DECRETO 1740 DE 2023

(Octubre 20)

Por medio del cual se modifica en materia de la contraprestación económica por el uso del espectro radioeléctrico y sus garantías, el Libro 2, Parte 2, Título 2, Capítulos 1 y 4 del Decreto Único Reglamentario del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Decreto 1078 de 2015.

 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en especial de las que le confieren el numeral 11 del artículo189 de la Constitución Política y la Ley 1341 de 2009, y

CONSIDERANDO:

Que los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política han establecido que el espectro electromagnético es un bien público que forma parte de Colombia, pertenece a la Nación y como tal, es inajenable e imprescriptible y está sujeto a la gestión y control del Estado, por lo cual su uso debe responder al interés general.

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 75 de la Constitución Política, el proceso de asignación de permisos de uso del espectro electromagnético debe estar orientado a garantizar el libre acceso en condiciones de igualdad y a evitar prácticas que faciliten la concentración de medios o prácticas monopolísticas.

Que según lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución Política, el Estado intervendrá por mandato de la ley, entre otros, en los servicios públicos, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la función social del Estado y deben ser prestados de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, razón por la cual le corresponde al Estado su regulación, control y vigilancia, en procura de garantizar el mejoramiento continuo relativo a su prestación y la satisfacción del interés social.

Que el artículo 1° de la Ley 2108 de 2021 establece que el acceso a Internet es un servicio público de carácter esencial dentro de los servicios públicos de telecomunicaciones y, por ende, está sujeto a las condiciones de intervención estatal previstas por la Constitución Política en los artículos 334 y 365.

Que el artículo 2° de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 3° de la Ley 1978 de 2019, dispone que las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) son una política de Estado que deben servir al interés general y que es deber del Estado promover su acceso eficiente y en igualdad de oportunidades a todos los habitantes del territorio nacional.

Que el artículo 4° de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 4° de la Ley 1978 de 2019, establece que es deber del Estado a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (“MinTIC” o el “Ministerio”) garantizar el uso adecuado y eficiente del espectro radioeléctrico, que maximice el bienestar social generado por este recurso escaso.

Que en consideración a lo previsto tanto por el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 8° de la Ley 1978 de 2019, como por el literal c) del numeral 19 del artículo 18 de la Ley 1341 de 2009, el uso del espectro radioeléctrico requiere de un permiso previo y expreso otorgado por el Ministerio, permiso en cuyo contenido se fijan las condiciones del ejercicio del derecho que emana de dicho acto. Asimismo, el artículo 12 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 9° de la Ley 1978 de 2019, determina que el permiso para el uso del espectro radioeléctrico será otorgado por un plazo de hasta 20 años, el cual podrá renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta 20 años.

Que el parágrafo 3° del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 8° de la Ley 1978 de 2019, prevé que se entiende como maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico, principalmente, la reducción de la brecha digital, el acceso universal, la ampliación de la cobertura, el despliegue y uso de redes e infraestructuras y la mejora en la calidad de la prestación de los servicios a los usuarios.

Que de acuerdo con lo previsto en el numeral 1° del artículo 17 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 13 de la Ley 1978 de 2019, el Ministerio tiene como uno de sus objetivos “Diseñar, formular, adoptar y promover las políticas, planes, programas y proyectos del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en correspondencia con la Constitución Política y la ley, con el fin de promover la inversión y el cierre de la brecha digital, contribuir al desarrollo económico, social y político de la Nación, y elevar el bienestar de los colombianos”.

Que la Ley 2294 de 2023 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026 “Colombia Potencia Mundial de la Vida” estableció en su artículo 142 que con el fin de promover la conectividad digital como generadora de oportunidades, riqueza, igualdad y productividad, el MinTIC adelantará algunas medidas, entre las cuales se encuentra “Adelantar la asignación del espectro a través de esquemas y condiciones que maximicen el bienestar social y la compartición de este recurso, promoviendo su uso eficiente”, así como “llevar conectividad digital a zonas vulnerables y apartadas, y mejorar la cobertura y calidad de los servicios de telecomunicaciones, a través de diferentes tecnologías y compartición de infraestructura”.

Que el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 8° de la Ley 1978 de 2019, dispone que el Ministerio adelantará mecanismos de selección objetiva, que fomenten la inversión en infraestructura y maximicen el bienestar social, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y, así mismo, exigirá las garantías correspondientes en el marco del mecanismo de selección y el permiso que sea otorgado.

Que el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 10 de la Ley 1978 de 2019, dispone que por el permiso de utilizar el espectro radioeléctrico surge una contraprestación económica a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Que el artículo 140 de la Ley 2294 de 2023 establece que la contraprestación económica por el permiso de uso del espectro radioeléctrico puede pagarse hasta en un 90% del monto total mediante la ejecución de obligaciones de hacer.

Que en el contexto normativo anterior y teniendo en cuenta los procesos de asignación y renovación de los permisos de uso de espectro en bandas identificadas para servicios móviles internacionales (IMT por su siglas en inglés) que adelanta actualmente el Ministerio, se ha identificado la necesidad de precisar aspectos relacionados con la constitución de las garantías, de forma tal que se optimicen los costos por la utilización del espectro radioeléctrico en procura de la maximización del bienestar social y se mitiguen las barreras de acceso que se pueden generar por la necesidad de garantizar las contraprestaciones del permiso de uso del espectro de que trata el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009. Esto, teniendo en cuenta además la realidad del mercado asegurador en materia de garantías de obligaciones de pago, cuyos altos costos y dificultad en su obtención pueden poner en riesgo la concurrencia en procesos para la asignación de permisos de uso del espectro radioeléctrico.

Que a esos efectos, es necesario tener en cuenta que el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 10 de la Ley 1978 de 2019, dispone que la contraprestación económica deberá pagarse con ocasión del otorgamiento o renovación del permiso, lo que podría indicar que el mero otorgamiento del permiso da lugar a la causación íntegra de la contraprestación. No obstante lo anterior, una lectura sistemática y armónica de la normativa en referencia, indica que en la contraprestación no se debe tener en cuenta únicamente el hecho mismo del otorgamiento, sino también el uso o utilización del espectro a lo largo del tiempo o, de forma más específica, la disponibilidad o posibilidad del uso espectro a lo largo de la vigencia del permiso. Esto, teniendo en cuenta, por una parte, que el título mismo del artículo 13 se denomina “contraprestación económica por la utilización del espectro” y que el inciso inicial señala claramente que la utilización del espectro radioeléctrico da lugar a la contraprestación económica. En ese sentido, la misma disposición que indica que la contraprestación económica se pagará con ocasión del otorgamiento o renovación, asocia dicha contraprestación a la utilización del mismo, lo cual necesariamente debe conducir a una interpretación que reúna de forma armónica ambos criterios, el otorgamiento y la utilización, en una manera razonable y proporcionada y en el sentido que mejor garantice los principios orientadores de la ley, la protección de los usuarios y la protección y promoción de la libre competencia, todo de conformidad con el artículo 7° de la Ley 1341 de 2009.

Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.30.5. del Decreto 1074 de 2015, el MinTIC diligenció el cuestionario expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) mediante el artículo 5° de la Resolución SIC 44649 de 2010, con el fin de verificar si las disposiciones contempladas en el presente acto administrativo tienen alguna incidencia en la libre competencia. Dado que la totalidad de las respuestas al cuestionario “Evaluación de la incidencia sobre la libre competencia de los proyectos de actos administrativos expedidos con fines regulatorios” fueron negativas, el presente acto administrativo no plantea una restricción indebida a la libre competencia, motivo por el cual no resultó necesario remitir la propuesta regulatoria a la SIC de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2.2.2.30.6 del Decreto 1074 de 2015.

Que el 18 de septiembre de 2023 el Ministerio publicó el borrador del presente Decreto para comentarios de los interesados. Sobre esta publicación se recibieron 27 comentarios de las siguientes empresas y agremiaciones: Claro, Partners Telecom Colombia, Telefónica, Itaú, Tigo, Bancolombia, ETB, Asomóvil, Andesco y Asiet.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Artículo 1°. Modificar el artículo 2.2.2.4.3. del Libro 2, Parte 2, Título 2, Capítulo 4 Decreto Único Reglamentario del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Decreto 1078 de 2015, el cual quedará así:

Artículo 2.2.2.4.3. Contraprestación económica por la utilización del espectro radioeléctrico. Para la determinación del monto de la contraprestación económica por la utilización del espectro radioeléctrico, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta uno o varios de los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del precio que debe recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico. En la determinación del valor de la contraprestación económica, así como la determinación de su exigibilidad y forma de pago, se tendrán en cuenta tanto el otorgamiento del permiso como la utilización misma del espectro, en los términos señalados en el presente decreto.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones determinará el mecanismo mediante el cual se haga efectivo el pago de dicha contraprestación inicial.

La infraestructura y redes que instalen los proveedores a los cuales se les asigne espectro en virtud de las obligaciones de expansión y cobertura que imponga el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, serán de propiedad del respectivo proveedor asignatario.

Artículo 2°. Adicionar el artículo 2.2.2.4.4. del Libro 2, Parte 2, Título 2, Capítulo 4 Decreto Único Reglamentario del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Decreto 1078 de 2015, el cual quedará así:

Artículo 2.2.2.4.4. Pago de la contraprestación económica por el uso de espectro en bandas identificadas para servicios IMT y no devolución de sumas de dinero. Una vez expedido el acto administrativo de asignación del permiso de uso del espectro radioeléctrico y, por ende, causada la contraprestación económica de que trata el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009, en ningún caso se eximirá al asignatario del pago de la contraprestación económica del tramo o periodo correspondiente, ni habrá lugar a la devolución de las sumas pagadas por el asignatario por los periodos o tiempos no usados por este, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por el uso no eficiente del espectro radioeléctrico.

Artículo 3°. Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deja sin efectos las disposiciones que le sean contrarias en materia de garantías a ser otorgadas por los asignatarios de permisos de uso del espectro radioeléctrico de bandas identificadas para servicios IMT.

Dada en Bogotá, D. C., a los 20 días del mes de octubre del año 2023.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

GUSTAVO PETRO URREGO

Presidente de la República

ÓSCAR MAURICIO LIZCANO ARANGO

El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones