CIRCULAR 036 DE 2023

 

(Diciembre 06)

 

Para: TODAS LAS DEPENDENCIAS TRANSMILENIO S.A. y SUPERVISORES DE LOS CONTRATOS Y CONVENIOS

 

De: GERENCIA GENERAL Y SUBGERENCIA JURÍDICA TRANSMILENIO S.A.

 

Asunto: ASPECTOS RELACIONADOS CON EL EJERCICIO DE LA SUPERVISIÓN Y/O INTERVENTORÍA DE LOS CONTRATOS ESTATALES

En atención a la importancia que tiene un adecuado control y seguimiento a los contratos estatales suscritos por TRANSMILENIO S.A., derivados del Estatuto de Contratación Estatal y sus normas reglamentarias. Así como la aplicación de los lineamientos de Colombia Compra Eficiente, a excepción de los de explotación colateral de la Entidad, se adopta la presente circular dentro del marco de vigilancia e integración de las funciones o actividades interdisciplinarias necesarias para verificar el cumplimiento de los aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos relacionados con el ejercicio de la supervisión o interventoría así:

 

I. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA SUPERVISIÓN E INTERVENTORIA DE LOS CONTRATOS ESTATALES

 

1. CONCEPTO DE SUPERVISIÓN

 

La SUPERVISIÓN de un contrato estatal consiste en la vigilancia y seguimiento a su ejecución en el marco del clausulado contractual que lo rige durante la vigencia del mismo e incluye la etapa de liquidación del negocio jurídico.

 

El supervisor debe observar de manera integral y permanente el cumplimiento del objeto y obligaciones que fueron pactados en el contrato, esto es que se cumplan con las condiciones de orden técnico, jurídico, financiero y económico de manera idónea según se acordó por las partes contratantes.

 

La supervisión normalmente es ejercida por parte de la Entidad Pública a través de un funcionario público que se designa contractualmente o a través de comunicación suscrita por el ordenador del gasto o por quién ejerce dicha competencia dentro del organigrama de la Entidad.

 

2. CONCEPTO DE INTERVENTORÍA

 

A su turno, la interventoría es el seguimiento técnico especializado a la ejecución de un contrato que se ejerce a través de un tercero independiente de la Entidad Estatal, que se contrata para tal fin cuando se trata de ejercer vigilancia y seguimiento a contratos cuya complejidad técnica, financiera, jurídica requiere conocimiento especializado.

 

La Entidad Pública puede contratar a través de un tercero experto en la ejecución del contrato vigilado, la interventoría parcial o integral del mismo, esto es, se puede contratar exclusivamente la interventoría técnica, administrativa, financiera, jurídica o la económica de manera independiente o se puede contratar la interventoría integral que integra todos los componentes de ejecución mencionados.

 

3. MARCO NORMATIVO

 

La Ley 80 de 1993, artículos 4, 26, 51 y 58; ley 734 de 2002, artículos 43 y 48, La Ley 1150 del 2007, la Ley 1474 del 2011, artículos 83 y 84; el Decreto 1082 de 2015, la Circular de la Procuraduría General de la Nación No. 1583 del 30 de diciembre del 2016; y Circular Externa Unica de Colombia Compra Eficiente, sus Guías y Lineamientos.

 

El artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 establece que, con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La norma en comento de igual forma define el ejercicio de la supervisión de los contratos estatales como: La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, TRANSMILENIO S.A. estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

 

A su vez, Colombia Compra Eficiente como entidad rectora en materia de procesos de adquisición de bienes y servicios en la “Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado” ha señalado al respecto lo siguiente:

 

“(...) las Entidades Estatales están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto los derechos de la propia Entidad como los del contratista y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. ” (Numeral 1, artículo 14 de la Ley 80 de 1993).

 

En cumplimiento de este deber, se cuenta con la supervisión e interventoría. En ese sentido, en los términos del párrafo 2 del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, la supervisión de un contrato estatal consiste en "el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercido por la misma entidad estatal cuando no se requieren conocimientos especializados”.

 

De esta manera, la supervisión es entendida como la vigilancia permanente ejercida por sus funcionarios, de todos los aspectos relacionados con el contrato estatal, que no sólo se predica de la ejecución de las obligaciones contractuales en la forma acordada, sino también de las etapas pre contractual y post contractual.

 

Por su parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3, artículo 83 de la Ley 1474 de 2011: “La interventoría de un contrato estatal es "el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría”.

 

En este sentido, la interventoría es llevada por un externo a la entidad contratado para verificar el cumplimiento del objeto contractual, que asegure el cumplimiento de la calidad, cantidad, costo y cronograma del contrato, entre otros.

 

4. ¿QUIÉNES PUEDEN EJERCER LA SUPERVISIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES?

 

El marco normativo vigente en relación con la supervisión de los contratos estatales limita el ejercicio de la misma exclusivamente a funcionarios Públicos de la misma Entidad, es decir, se excluye a los contratistas del Estado.

 

5. CONCURRENCIA DE LA SUPERVISIÓN E INTERVENTORIA

 

La norma general consiste en la NO CONCURRENCIA de las figuras de supervisión e interventoría; sin embargo, si TRANSMILENIO S.A., determina que resulta indispensable que el seguimiento de un contrato se adelante de manera conjunta entre un supervisor y un interventor, en el contrato de interventoría deben indicarse las actividades a cargo del interventor, de tal manera que las demás actividades de vigilancia se entienden a cargo del supervisor, sin que en ningún caso pueda haber duplicidad de funciones.

 

En estos casos, también es recomendable que en la designación que se haga al supervisor del contrato se especifique el tipo de seguimiento que debe hacer a la ejecución contractual, con el fin de determinar cuáles de las actividades propias de la supervisión van a ser ejercidas por la interventoría.

 

6. DESIGNACIÓN DE LOS SUPERVISORES Y CONTRATACIÓN DE LOS INTERVENTORES

 

1) SUPERVISORES

 

Con el fin de seleccionar al supervisor idóneo del contrato, debe tenerse en cuenta que el mismo no requiere un perfil predeterminado, ni conocimientos especializados, pero debe tener asignadas a su cargo funciones relacionadas con el objeto contractual a supervisar, cuyas responsabilidades a cargo le permitan ejercer de manera idónea la vigilancia asociada al contrato base.

 

La designación del supervisor del contrato es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos. En todo contrato debe existir designación de la supervisión, de preferencia que la misma recaiga en el empleo que ostenta, y cuando exista rotación o cambio de empleo, o situación administrativa de vacancia temporal o definitiva, debe mediar comunicación al designado.

 

En la comunicación de la designación de un funcionario se indicará el número de proceso para consulta de todos los documentos precontractuales y contractuales en SECOP, así mismo los supervisores deben analizar y aplicar lo establecido en el Manual de supervisión y/o interventoría adoptado por la Entidad.

 

La designación se comunica por escrito, entendiéndose también como tal la que se hace a través de correo electrónico, y su evidencia forma parte del expediente contractual, por lo que siempre debe enviarse copia de la misma a la dependencia encargada de conservar los expedientes físicos y en la plataforma Secop. Al igual que cualquier cambio que se surta en relación con novedades de orden contractual o con designación a funcionario diferente del inicialmente seleccionado para el efecto.

 

2) INTERVENTORÍA

 

La selección del interventor se adelanta a través de concurso de méritos debido a que se trata de una modalidad de contrato de consultoría.

 

El proceso se adelanta normalmente de manera coetánea con el proceso de contratación para seleccionar al contratista que ejecutará el contrato principal, con el fin de que los dos contratos inicien de manera concomitante.

 

El pliego de condiciones que sirve de carta de navegación al mismo debe contener en detalle las condiciones especializadas de orden técnico, administrativo o jurídico que se requieran para adelantar la labor de seguimiento y vigilancia ya sea integral o parcial.

 

Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia, con el fin de no interrumpir el seguimiento contratado.

 

7. FUNCIONES DE LOS SUPERVISORES

 

La función principal del supervisor designado tiene que ver con el seguimiento permanente a la ejecución del contrato vigilado en el marco del objeto y las obligaciones pactadas en el mismo y alineado con las funciones contenidas en el Manual de Supervisión e Interventoría que es deber de los supervisores e interventores conocer y aplicar.

 

Este seguimiento no faculta al supervisor para tomar decisiones en relación con modificaciones contractuales o de la envergadura que afecte el curso normal de ejecución del contrato vigilado, por cuanto las mismas se encuentran en cabeza del ordenador del gasto.

 

II. RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERVISORES

 

En los términos de la Ley 80 de 1993 y el Estatuto Anticorrupción, las Entidades Estatales, los servidores públicos, contratistas e interventores que intervienen en la celebración, ejecución y liquidación del contrato estatal son responsables por sus actuaciones y omisiones y en consecuencia responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente por las faltas que cometan en el ejercicio de sus funciones.

 

A. Responsabilidad civil

 

La responsabilidad civil hace referencia a la obligación que surge para una persona de reparar el daño que ha causado a otro normalmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios. En el caso de los supervisores e interventores, la responsabilidad civil establecida en la Ley 80 de 1993 se materializa a través de la acción de repetición o el llamamiento en garantía, que debe ejercerse por parte de la Entidad Estatal cuando la misma resulta condenada a casusa de daños generados por el incumplimiento, por acción u omisión, de su función de control y vigilancia sobre determinado contrato estatal. Así mismo, el interventor o supervisor que no haya informado oportunamente a la entidad estatal del posible incumplimiento parcial o total de alguna de las obligaciones a cargo del contratista del contrato vigilado o principal será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento. Es importante precisar, que, para efectos del ejercicio de las mencionadas acciones, el contratista que apoya las labores de supervisión y el interventor son considerados por la ley como particulares que ejerce funciones públicas en lo que tiene que ver con pe celebración, ejecución y liquidación de los contratos celebrados por las Entidades Estatales. Para que exista responsabilidad civil y por tanto pueda ejercerse cualquiera de las acciones antes mencionadas, es necesario que la actuación del supervisor o interventor hubiera sido dolosa o gravemente culposa.

 

B. Responsabilidad fiscal

 

La responsabilidad fiscal es aquella imputable a los servidores públicos y/o a los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

 

La responsabilidad fiscal tiene como propósito la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de recursos públicos:

 

1. Es meramente resarcitoria.

 

2. Es de carácter patrimonial pues el gestor fiscal responde con su patrimonio.

 

3. Es personal porque quien responde es la persona que maneja o administra los recursos públicos que en este caso es el supervisor o interventor.

 

Como consecuencia de lo anterior, son responsables fiscales los supervisores o interventores cuando por el incumplimiento de sus funciones de control y vigilancia sobre determinado contrato estatal se ocasiona un detrimento patrimonial para la Entidad Estatal.

 

Además, en su calidad de gestores fiscales los supervisores o interventores de los contratos incurren en responsabilidad fiscal: 1) a título de dolo fiscal cuando por los mismos hechos haya sido condenados penalmente o sancionados disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título. ii) a título de culpa grave cuando se omite el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión.

 

c. Responsabilidad penal

 

La responsabilidad penal es aquella derivada de actuaciones que transgreden, sin justificación legítima, los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento penal. En el caso particular de los supervisores e interventores que para este tipo de responsabilidad también son considerados particulares que ejercen funciones públicas, la responsabilidad penal se configura cuando cualquiera de ellos incurre en alguna de las conductas tipificadas como delitos contra la admiración pública, es decir, peculado, concusión, cohecho, celebración indebida de contratos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y prevaricato.

 

d. Responsabilidad disciplinaria

 

La responsabilidad disciplinaria se configura cuando un servidor público o particular que ejerce funciones públicas incurre en alguna de las faltas estipuladas en el Código Disciplinario Único que implique el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del mismo ordenamiento.

 

Para el caso específico de los supervisores e interventores, la responsabilidad disciplinaria se configura cuando:

 

I) no se exigen la calidad de los bienes y servicios contratados acordada en el contrato vigilado o exigida por las normas técnicas obligatorias, II) se certifica como recibida a satisfacción una obra que no ha sido ejecutada a cabalidad y III) se omite el deber de informar a la Entidad Estatal contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

 

PROHIBICIONES DE LOS SUPERVISORES

 

A los supervisores e interventores les está prohibido:

 

a) Adoptar decisiones, celebrar acuerdos o suscribir documentos que tengan por finalidad o como efecto la modificación del contrato sin el lleno de los requisitos legales pertinentes.

 

b) Solicitar y/o recibir, directa o indirectamente, para sí o para un tercero, dádivas, favores o cualquier otra clase de beneficios o prebendas de la entidad contratante o del contratista; o gestionar indebidamente a título personal asuntos relativos con el contrato.

 

c) Omitir, denegar o retardar el despacho de los asuntos a su cargo.

 

d) Entrabar las actuaciones de las autoridades o el ejercicio de los derechos de los particulares en relación con el contrato.

 

e) Permitir indebidamente el acceso de terceros a la información del contrato.

 

f) Exigir al contratista renuncias a cambio de modificaciones o adiciones al contrato.

 

g) Exonerar al contratista de cualquiera de sus obligaciones contractuales.

 

h) Actuar como supervisor o interventor en los casos previstos por las normas que regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

 

III. TRÁMITE ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Y LA FUNCIÓN DE LOS SUPERVISORES

 

Con ocasión de la función de seguimiento y vigilancia del contrato asignado, el supervisor que evidencie presunto incumplimiento por parte del contratista, en relación con una o más obligaciones de las pactadas que hayan sido desatendidas por parte del contratista o cuya calidad se haya visto afectada por omisión, dilación, desidia, negligencia o impericia en la ejecución de la misma, deberá REQUERIR por escrito el cumplimiento inmediato de la misma, si aún procede la conminación para tal fin.

 

En los términos del Manual de Procedimiento Sancionatorio el supervisor o interventor debe aportar evidencias del seguimiento preventivo realizado con el fin que la ejecución sea idónea y oportuna, así como estrategias, correctivos o alternativas de solución, ajuste de cronograma, actas de compromiso, implementación de planes mejoramiento orientadas a corregir en un periodo de tiempo determinado los hechos que pongan en riesgo el cumplimiento del objeto contratado.

 

Si debido a las condiciones de tiempo, modo o lugar NO se da el cumplimiento de la obligación reconocida, o si habiendo requerido al contratista, éste no ha desplegado su accionar para lograr el cometido pactado en el contrato, el supervisor cuando la supervisión se haga de manera directa por TRANSMILENIO S.A, o la interventoría en caso que el contrato cuente con la misma, deberá preparar un informe de posible incumplimiento detallando los requisitos establecidos en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011. Así como aplicar el Manual de Procedimiento Sancionatorio administrativo para contratos de concesión M-SJ-03 establecido en la entidad.

 

 

El informe referido, deberá ser remitido por parte del supervisor a la Subgerencia Jurídica, con copia al competente contractual, de manera inmediata a la ocurrencia de los hechos que dieron lugar al presunto incumplimiento, solicitando dar inicio al trámite administrativo sancionatorio correspondiente, con el fin de que esta dependencia revise el informe junto con los soportes remitidos y realice las averiguaciones preliminares para dar inicio a la actuación contenida en el Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 o de no existir causas suficientes archivar el informe previo concepto de la dependencia competente funcionalmente.

 

IV LAS SANCIONES CONTRACTUALES

 

Las sanciones contractuales que normalmente se pactan son las MULTAS y la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA.

 

Con el fin de establecer la sanción que debe imponerse y cuantificarse ante un presunto incumplimiento identificado, se define la diferencia entre una y otra así:

 

MULTA Y CLÁUSULA PENAL

 

La multa contractual tiene como función primordial conminar al contratista a satisfacer una prestación parcialmente incumplida, mientras que la cláusula penal es una medida coercitiva que busca, además de precaver, sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista. Se pacta normalmente a título de valoración Anticipada de DE Perjuicios.

 

Las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales en que incurra el contratista, pues si por medio de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento. No procede su imposición cuando el plazo contractual ha vencido o en los casos en los cuales el incumplimiento sea total. En estos eventos procedería la aplicación de la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, caso en el cual es imprescindible que el supervisor o interventor acredite y cuantifique el daño producido, el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida y/o deterioro de los bienes o recursos públicos ocasionados a TRANSMILENIO S.A.

 

Estas sanciones blindan al Estado y los recursos e intereses públicos, así como garantizan un efectivo seguimiento al cumplimiento efectivo de lo pactado contractualmente.

 

Esta circular deberá ser publicada en todos los medios de comunicación de la Entidad y en el Registro Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

ATENTAMENTE.

 

Dado en Bogotá, D.C., a los 06 días del mes de diciembre del año 2023.

 

ORLANDO SANTIAGO CELY

 

Gerente General

 

SOL ÁNGEL CALA ACOSTA

 

Subgerente Jurídica

Nota: Ver circular original en Anexos.