SENTENCIA 11001032400020200046000 DE 2023

 

(Octubre 11)

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN CUARTA

 

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

 

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

 

Referencia: NULIDAD SIMPLE

 

Radicación: 11001-03-24-000-2020-00460-00 (26366)

 

Demandante: JAIME RESTREPO PINZÓN

 

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO

 

Tema: Nulidad Decretos 1008 de 2020 [1] y 1074 de 2015 [2.2.2.49.2.10 (N. 9, 10, par. 2), 2.2.2.54.6 y 2.2.2.54.10]. Tramites autorizados por la ley. Deslegalización. Concepto previo del Departamento Administrativo de la Función Pública. Código Único de Reconocimiento de Operadores de Libranza - Cancelación. Declaratoria de incumplimiento de requisitos - Competencia. Revelación de estados financieros e indicadores de calidad, cartera y solvencia - Reserva.

 

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

 

En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019^[1], corresponde a la Sala decidir el medio de control de nulidad contra los artículos 2.2.2.49.2.10 [9, 10 y par. 2], 2.2.2.54.6 y 2.2.2.54.10 del Decreto 1074 de 2015^[2], incorporados en virtud de la modificación del capítulo 49, Título 2, parte 2 del Libro 2 ib., dispuesta por el artículo 1 del Decreto 1008 de 2020^[3]. Dichos artículos dispusieron:

 

«Decreto 1008 de 2020

 

ARTÍCULO 1. Modificar el Capítulo 49 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, el cual quedará así:

 

CAPITULO 49

 

REGISTRO ÚNICO NACIONAL DE ENTIDADES OPERADORAS DE LIBRANZA

 

SECCIÓN 1

 

DISPOSICIONES GENERALES

 

ARTÍCULO 2.2.2.49.2.10. Causales de cancelación del código único de reconocimiento de operadores de libranza o descuento directo. Son causales para la cancelación del Código Único de Reconocimiento otorgado para descuentos por nómina a través de libranza las siguientes (…)

 

9. El incumplimiento reiterado declarado por la Superintendencia de Industria y Comercio a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1527 de 2012, sobre el reporte de la suscripción de cada libranza a los bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial y de servicios, para lo cual deberá cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos por estos en sus reglamentos y lo contemplado en la Ley 1266 de 2008 y demás normas que la modifiquen, adicionen o reglamente.

 

10. El incumplimiento reiterado declarado por la Superintendencia de Industria y Comercio a los requisitos previstos en el presente capítulo para estar inscrito en el Runeol (…)

 

PARÁGRAFO 2. La cancelación del Código Único de Reconocimiento, a través del sistema de libranza o descuento directo, tendrá como efecto que el empleador o la entidad pagadora dejará de ser solidariamente responsable por los no pagos al operador de libranza, hasta tanto sea asignado el correspondiente Código Único de Reconocimiento.

 

La cancelación mencionada en el párrafo anterior no afecta la obligación principal contraída en forma anterior a la cancelación de la inscripción, entre los asalariados, contratistas, afiliados o pensionados, y la entidad operadora de libranza o descuento directo. En este evento, no le puede ser generado al deudor costos adicionales, como aquellos relacionados con intereses de mora, honorarios, comisiones u otros semejantes, por el tiempo en que le sea suspendido o cancelado el correspondiente Código Único de Reconocimiento a la Entidad Operadora.

 

ARTÍCULO 2.2.2.54.6. Revelación en los estados financieros y de indicadores de calidad de cartera y solvencia del vendedor. De conformidad con el numeral 3 del artículo 18 de la Ley 1527 de 2012, adicionado por el artículo 7 de la Ley 1902 de 2018, las entidades operadoras de libranza que efectúen operaciones de venta de libranzas, deberán contar con un sitio de internet en el cual permanezcan publicados los últimos estados de situación financiera y estados de resultados de fin de ejercicio que la administración de la sociedad haya elaborado, y los siguientes indicadores y los valores con base en los cuales se calcularon:

 

1. Calidad de cartera vendida con responsabilidad: Corresponderá a la siguiente fórmula:

 

(VTCA I VTC1) * 100 = Indicador de calidad de cartera.

 

VTCA: Valor total de capital de los créditos libranza vendidos con responsabilidad cambiaría, o de cesión con garantía de solvencia del deudor, que se encuentren en mora a la fecha de cálculo del indicador.

 

VTC 1: Valor total de capital de los créditos libranza vendidos con responsabilidad cambiaría, o de cesión con garantía de solvencia del deudor, a la fecha de cálculo del indicador.

 

2. Calidad de cartera vendida sin responsabilidad: Corresponderá a la siguiente fórmula: (VTCB I VTC2) * 100 = Indicador de calidad de cartera.

 

VTCB: Valor total de capital de los créditos libranza vendidos sin responsabilidad cambiaría, o de cesión sin garantía de solvencia del deudor, que se encuentren en mora a la fecha de cálculo del indicador.

 

VTC2: Valor total de capital de los créditos libranza vendidos sin responsabilidad cambiaría, o de cesión sin garantía de solvencia del deudor, a la fecha de cálculo del indicador.

 

3. Calidad de cartera propia: Corresponderá a la siguiente fórmula: (VTCC I VTC3) * 100 = Indicador de calidad de cartera.

 

VTCC: Valor total de capital de los créditos libranza propios del vendedor que no han sido vendidos, que se encuentren en mora a la fecha de cálculo del indicador.

 

VTC3: Valor total de capital de los créditos libranza propios del vendedor que no han sido vendidos a la fecha de cálculo del indicador.

 

4. Endeudamiento: Corresponderá a la siguiente fórmula:

 

(Pasivo I Patrimonio) = Endeudamiento.

Pasivo: Saldo de la cuenta de pasivo en la contabilidad de la sociedad, que deberá incluir el valor total de capital de créditos libranza vendidos con responsabilidad cambiaría o cedidas con garantía de solvencia del deudor, a la fecha de cálculo del indicador.

 

Patrimonio: Corresponderá al saldo de la cuenta de patrimonio en la contabilidad de la sociedad a la fecha de cálculo del indicador, descontado el valor de la cuenta de revalorización del patrimonio que no haya sido capitalizada.

 

PARÁGRAFO 1. Para el cumplimiento de esta obligación de reporte, las entidades operadoras de libranza deberán incluir los mecanismos contractuales que les garanticen el suministro de la información pertinente por parte de los Vendedores y sus Administradores, en forma completa y oportuna.

 

PARÁGRAFO 2. Estos indicadores deberán ser calculados mensualmente dentro de los primeros veinte (20) días calendario de cada mes, con fecha de corte del último día del mes inmediatamente anterior.

 

PARÁGRAFO 3. Los indicadores deberán publicarse el vigésimo primer (21) día calendario de cada mes. En la página web deberá mantenerse publicada la serie de los indicadores correspondiente a los últimos 24 meses.

 

ARTÍCULO 2.2.2.54.10 Plan de desmonte progresivo de la venta de cartera de créditos de libranza. De conformidad con el artículo 23 de la Ley 1527 de 2012, adicionado por el artículo 15 de la Ley 1902 de 2018, las personas naturales o jurídicas no pueden llevar a cabo operaciones de enajenación de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza, en términos contrarios a los establecidos en el artículo 6 de la Ley 1902 de 2018, que adicionó el artículo 17 de la Ley 1527 de 2012.

 

Las operadoras de libranzas que sean sociedades mercantiles y que tengan obligaciones de administración de cartera, producto de operaciones de enajenación realizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1902 de 2018, deberán acordar con la Superintendencia de Sociedades un plan de desmonte progresivo de dichas actividades de administración de cartera para que las operaciones vigentes sean terminadas en la forma adecuada, lo que podrá incluir: que la administración de la cartera sea trasladada directamente a quienes hayan adquirido esa cartera antes de la entrada en vigencia de la Ley 1902 de 2018, o, a un patrimonio autónomo administrado por una sociedad fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, entre otras. La Superintendencia de Sociedades podrá solicitar ajustes a los términos y condiciones del traslado de las operaciones vigentes.

 

PARÁGRAFO. De conformidad con los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 1902 de 2018, que modificaron los artículos 1, 2 y 6 del Decreto 4334 de 2008, respectivamente, la persona que transcurridos 6 meses de la entrada en vigencia de los artículos 6° y 8° de dicha ley no haya suscrito con la Superintendencia de Sociedades el plan de desmonte progresivo atrás reglamentado, o incumpla sus condiciones, será sujeto de inmediata intervención en los términos del señalado Decreto.

 

Ante el incumplimiento del plan de desmonte aprobado en los términos de este artículo, el interesado deberá informar de ello a la Superintendencia de Sociedades para que declare el incumplimiento. En este evento, la Superintendencia de Sociedades decretará la apertura de la liquidación judicial del vendedor de la cartera, como medida de intervención en ejecución del Decreto 4334 de 2008, sin perjuicio de las actuaciones administrativas, judiciales y penales a que hubiere lugar».

 

DEMANDA

 

Jaime Restrepo Pinzón, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 135 del CPACA, posteriormente adecuado al del artículo 137 ib.[4], demandó la nulidad del Decreto 1008 de 2020, por expedición irregular; y de los artículos 2.2.2.49.2.10 [9, 10 y par. 2], 2.2.2.54.6 y 2.2.2.54.10 del Decreto 1074 de 2015^[5], incorporados en virtud de la modificación que aquél dispuso para el capítulo 49, título 2, parte 2 del Libro 2 ib., por infracción de las normas en que debían fundarse, exceso de la facultad reglamentaria, falta de competencia y violación de los principios de primacía constitucional, debido proceso, reserva de ley e irretroactividad de la misma^[6].

 

Invocó como normas violadas los artículos 4, 6, 29, 58, 150 [1, 8] y 189 [11] de la Constitución Política; 1 de la Ley 962 de 2005; 4, 5, 7 y 15 de la Ley 1902 de 2018, modificatorios de la Ley 1527 de 2012; 2.1.2.1.4., 2.1.2.1.5., 2.1.2.1.11. y 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015^[7]. Sobre el concepto de violación, expuso, en síntesis: 

 

De acuerdo con la Ley 962 de 2005 [2 (1)], el Decreto Ley 019 de 2012 [39] y el Decreto 1081 de 2015 [2.1.2.1.11 y 2.1.2.1.14], el trámite del Registro Único de Entidades Operadoras de Libranza -RUNEOL debió someterse a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública, junto con la manifestación del impacto regulatorio y la acreditación de los recursos presupuestales y administrativos necesarios para su aplicación; no obstante, los antecedentes del proyecto de Decreto 1008 de 2020, que reglamentó el registro mencionado, nada indican sobre el cumplimiento de ese procedimiento, de modo que su expedición adolece de un vicio de trámite. 

 

El RUNEOL tiene carácter constitutivo y genera los derechos adquiridos de realizar operaciones de libranza o descuento directo y de ejercer los beneficios previstos en la Ley 1527 de 2012 [6, par. 1 y 2]. Los numerales 9 y 10 del artículo 2.2.2.49.2.10 del Decreto 1074 de 2015 desconocen esos derechos, obviando que sólo la ley puede afectarlos, y crean una sanción de reserva legal al atribuir a la Superintendencia de Industria y Comercio la valoración subjetiva y discrecional del cumplimiento de las obligaciones a cargo de los operadores de libranzas, con la declaratoria de incumplimiento reiterado de los requisitos de inscripción en el RUNEOL, lo cual invadió la competencia del Congreso, extralimitó las funciones de dicha Superintendencia y vulneró el debido proceso y el principio de jerarquía normativa. 

 

Sólo la ley puede regular el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, sin que los decretos del gobierno puedan definir su alcance o las entidades que deban realizarlas. Según la ley, la Superintendencia de Industria y Comercio sólo tiene competencia respecto de entidades operadoras de libranza, cuando realizan operaciones de crédito, así como en los contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en los que la entidad operadora otorga financiación directa, siempre que esta no se haya atribuido a otra autoridad administrativa. La autoridad para sancionar a dichas operadoras recae en las diferentes superintendencias que las controlan, inspeccionan y vigilan. El Decreto 1074 de 2015 extendió las funciones de la SIC a temas no comprendidos en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley 1527 de 2012 y que, de acuerdo con el inciso primero ib., atañen a otras superintendencias, incurriendo en falsa motivación por error de derecho, en desviación de poder y en violación al debido proceso y el derecho de defensa del operador de libranza, porque dispone la cancelación del Código Único de Reconocimiento, sin antes exigir la firmeza del acto por el cual la SIC declara el incumplimiento reiterado de los requisitos de inscripción, ni permitirle ejercer el derecho de defensa con los recursos de ley.

 

El parágrafo 2 del citado artículo 2.2.2.49.2.10, también desconoce las prerrogativas de los parágrafos 1 y 2 del artículo 6 de la Ley 1527 de 2012, pues al realizar las operaciones de libranza o descuento directo, el operador adquiere el derecho a que el empleador o entidad pagadora sea solidariamente responsable por el pago de la obligación adquirida por el beneficiario del crédito, en caso de que no cumpla la obligación de deducir, retener o girar los dineros que haya de pagar a sus asalariados, contratistas, afiliados o pensionados. 

 

La cancelación del código único de reconocimiento puede limitar la capacidad del operador para realizar nuevas operaciones de libranza, pero no hacer perder las prerrogativas legales para las operaciones ya realizadas, por tratarse de derechos adquiridos. El tratamiento reglamentario debe ser igual al de la no renovación del registro, que sólo afecta la solidaridad del empleador o entidad pagadora para desembolsos posteriores a aquélla, sin impactar los previamente realizados, como lo dispone el parágrafo 1 del artículo 2.2.2.49.2.8 del Decreto 1074 de 2015. 

 

El artículo 2.2.2.54.6 ib. se expidió sin competencia, con exceso de facultad reglamentaria y contrariando la letra y el espíritu de la ley, pues ordena revelar públicamente por internet la información sobre estados financieros e indicadores de calidad y solvencia del vendedor, quebrantando el secreto empresarial de las operadoras de libranza, protegido por el artículo 60 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, sin tener en cuenta que esa información es objeto de las medidas de protección establecidas en la Ley 1527 de 2012 para compradores de cartera. 

 

El artículo 2.2.2.54.10 ejusdem adolece de falta de competencia y exceso de la facultad reglamentaria, además de constituir una desviación de poder, porque la Ley 1902 de 2018 estableció un régimen de transición de seis meses para que los artículos 6 y 8 entraran a regir, en atención al principio de irretroactividad, con el fin de no afectar los derechos adquiridos. Tales normas establecieron los planes de desmonte sólo para operaciones de enajenación de derechos patrimoniales crediticios derivados de operaciones de libranza realizadas luego de expedirse la Ley 1527 de 2012, mientras que la norma acusada los dispuso respecto de operaciones realizadas con antelación a la vigencia de aquélla, excediendo el artículo 23 ib. 

 

El Informe global de Comentarios y Observaciones de MINTIC señaló que el propósito del referido artículo 2.2.2.54.10 era ampliar el alcance de la ley, al margen del principio de irretroactividad. 

 

Por Auto del 2 de diciembre de 2022 se negó la suspensión provisional de las normas acusadas, por requerir de un análisis que excede la confrontación normativa que corresponde a la medida cautelar^[8].  

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público^[9] y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo^[10] solicitaron desestimar la nulidad de las normas acusadas, con base en argumentaciones idénticas, que pasan a resumirse: 

 

Acorde con el artículo 19 de la Ley 1527 de 2012 y la Sentencia C-810 de 2014, el Gobierno Nacional está facultado para reglamentar el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranza (RUNEOL), por cuenta de la atribución constitucional conferida al Presidente de la República, sin necesidad de ley expresa que lo disponga. Sin embargo, esa ley existe en el presente caso. 

 

La facultad de regulación en materia sancionatoria no recae exclusivamente en el legislador, pues el gobierno puede ejercerla válidamente vía reglamentaria, salvo que se trate de sanciones penales o disciplinarias. La cancelación del Código Único de Reconocimiento no afecta la obligación principal contraída con antelación a la inscripción entre asalariados, contratistas, afiliados o pensionados y la entidad operadora de libranza o descuento directo; durante el tiempo en que se suspende o cancela dicho código no pueden generarse costos adicionales a cargo del deudor, como intereses de mora, honorarios, comisiones u otros semejantes.  

 

Los antecedentes administrativos adjuntos a la contestación de la demanda constatan que, respecto del Decreto 1008 de 2020, se surtió el trámite de publicidad y participación ciudadana de que trata el artículo 8 de la Ley 1437 de 2011. 

 

El despacho sustanciador ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada, de acuerdo con el literal a) del artículo 182A del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 13 del Decreto 806 de 2021, mediante Auto del 24 de mayo de 2023^[11], en el entendido de que el presente proceso correspondía a un asunto de pleno derecho que no requería práctica de pruebas. 

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La demandante^[12] señaló que no se presentaron hechos o pruebas que deban ser objeto de análisis adicional, por tratarse de un asunto de puro derecho.  

 

Reiteró que el Decreto 1008 de 2020 se expidió irregularmente, por no haberse sometido a la consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública, ni haberse publicado el estudio de impacto normativo de que trata el Decreto 1081 de 2015; que las funciones de inspección, vigilancia y control son reserva de ley y vía decreto no se puede definir su alcance y titularidad ni, por tanto, facultar a la Superintendencia de Industria y Comercio para declarar el incumplimiento de los requisitos previstos para estar inscrito en el RUNEOL; que el artículo 6 de la Ley 1527 de 2012 estableció prerrogativas constitutivas de derechos adquiridos que no pueden desconocerse; que las operadoras de libranza no están obligadas a revelar información relacionada con su secreto empresarial; y que vía decreto no podía disponerse el desmonte de operaciones anteriores a la vigencia de la Ley 1902 de 2018. Agregó que frente a esas glosas el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no expuso reparos. 

 

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo reiteró los argumentos de su escrito de contestación^[13].  

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Se decide la legalidad del Decreto 1008 de 2020, reglamentario de la Ley 1902 de 2018 - Marco General para la Libranza o Descuento Directo; y modificatorio del Decreto 1074 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo; así como de las normas objeto de dicha modificación, que atañen a específicos aspectos de la cancelación del Código Único de Reconocimiento de Operadores de Libranza o Descuento Directo, a la revelación web de información sobre estados financieros e indicadores de calidad de cartera y solvencia del vendedor y al plan de desmonte progresivo de la venta de cartera de créditos de libranza para operaciones de enajenación anteriores a la Ley 1902 de 2018.

 

Acorde con los cargos de nulidad, corresponde establecer sí: i) el Decreto 1008 de 2020 adolece de expedición irregular por la falta de puesta en consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública, y falta de publicación del estudio de impacto normativo; y, en caso de que dicho cargo no prospere, ii) si las normas incorporadas por cuenta de la modificación del DUR 1074 de 2015 están viciadas por infracción de las normas en que debían fundarse, exceso de la facultad reglamentaria, falta de competencia y violación de los principios de primacía constitucional, debido proceso, reserva de ley e irretroactividad de la misma. 

 

Sobre el primer aspecto se observa: 

 

La Ley 962 de 2005 «por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», buscó facilitar las relaciones de los particulares con la Administración a través de una política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, dirigida a evitar exigencias injustificadas a los administrados, en el marco de cuatro principios rectores^[14], entre los cuales se encuentra el «Procedimiento para establecer los trámites autorizados por la ley». 

 

A dicho principio se refirió el numeral 2 del artículo 1 ib, modificado por el artículo 39 del Decreto Ley 019 de 2012^[15], como una exigencia dirigida a que las entidades públicas y los particulares que ejercen función administrativa expresamente autorizados por la ley para establecer un trámite, lo sometan previamente a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública, como autoridad encargada de formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con Empleo Público, Organización Administrativa, Control Interno y Racionalización de Trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público; adjuntando la manifestación del impacto regulatorio, y acreditando la existencia de los recursos presupuestales y administrativos necesarios para su aplicación, en orden a constatar la justificación, eficacia y eficiencia de los mismos, y los costos de implementación para los obligados a cumplirlo.  

 

Tal sometimiento a la consideración de la Función Pública fue reiterado por el Decreto Ley 2106 de 2019 «por el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública», cuando quiera que se necesite reglamentar alguno de los trámites creados o autorizados por la ley [3 ib].  

 

De encontrarlo razonable y adecuado con la política de simplificación, racionalización y estandarización de trámites, el Departamento Administrativo autoriza la adopción e implementación del trámite sometido a su consideración, a través de los Comités Sectoriales e intersectoriales, en un término no superior a treinta días calendario, contados a partir del ingreso de la solicitud en el Sistema Único de Información de Trámites (SUIT)^[16], el cual permite la inscripción y actualización de trámites, las modificaciones a los mismos, los otros procedimientos administrativos del Estado y las consultas de acceso a información pública asociadas a aquéllos, así como el registro y seguimiento a la estrategia de racionalización^[17]. 

 

De esta manera, se facilita la fuente de información de los trámites que todas las instituciones del Estado ofrecen a la ciudadanía y la implementación de la política de simplificación, racionalización y estandarización dirigidas a fortalecer el principio de transparencia; a lo cual se une la regulación del Decreto 1081 de 2015^[18] sobre directrices generales de técnica normativa para la elaboración de proyectos de decretos y resoluciones objeto de firma presidencial, dirigidas a racionalizar la expedición de decretos y resoluciones, dotar de seguridad jurídica a los destinatarios de la norma, evitar la dispersión y proliferación normativa, y optimizar los recursos físicos y humanos utilizados en esta actividad, para construir un ordenamiento jurídico eficaz, coherente y estructurado a partir de preceptos normativos correctamente formulados.

 

Unidos a las directrices de supremacía constitucional, reserva de ley y jerarquía normativa, la prohibición de crear faltas, sanciones, multas, tasas o contribuciones y la memoria justificativa contentiva de aspectos de viabilidad, impacto y disponibilidad, los artículos 2.1.2.1.11 y 2.1.2.1.14 del mencionado Decreto 1081 insistieron en el sometimiento a la consideración previa del Departamento Administrativo de la Función Pública, ordenando dejar constancia de ese trámite en la memoria justificativa del proyecto y en la parte motiva del respectivo decreto o resolución, y acreditando su justificación, eficacia, eficiencia y costos de implementación para los obligados a cumplirlo; además de la existencia de recursos presupuestales y administrativos necesarios para su aplicación. También impusieron publicar los proyectos específicos de regulación elaborados para la firma del presidente de la República, con la versión preliminar de la memoria justificativa, por lo menos durante quince días calendario a partir del día siguiente a la publicación del proyecto, antes de remitirse a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.  

 

Desde la anterior preceptiva normativa, el sometimiento a la previa consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública y la manifestación del impacto regulatorio, constituyen requisitos esenciales para establecer trámites, procesos y procedimientos por parte de las entidades públicas y los particulares que ejercen función administrativa y que la ley hubiere facultado expresamente para disponerlos, en el ámbito de la deslegalización de los mismos y del elemento material determinante del mandato del numeral 2 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, esto es, que la facultad dispositiva atribuida a dichos sujetos recaiga sobre un «trámite». 

 

El demandante estima que tales requisitos se incumplieron en la expedición del Decreto 1008 de 2020 que, según se anotó, reglamentó el marco general para la libranza o descuento directo (Ley 1902 de 2018) y modificó algunos capítulos del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo (D. 1074 de 2015), por razones de tipo sustantivo de las que dan cuenta las siguientes consideraciones: 

 

- Que la mencionada Ley incluye disposiciones que requieren de reglamentación por parte del Gobierno Nacional, por relacionarse con las materias a que se refieren los numerales 11, 24 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política.

 

- Que es necesario establecer algunos aspectos relacionados con el registro en el RUNEOL (tanto de los operadores de libranzas como de las operaciones de compra, venta y gravámenes) y desarrollar las medidas de protección para los compradores de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza a entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

 

- Que de conformidad con el inciso segundo del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, el Presidente de la República tiene la facultad de determinar las sociedades comerciales que estarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.

 

- Que resulta conveniente modificar el Decreto 1074 de 2015 en lo relacionado con las sociedades que se dedican a la actividad de factoring que están sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, con el propósito de ampliar el número de sociedades comerciales que adelantan esta actividad que son sujetos de dicha vigilancia, dado que se pueden dedicar a la comercialización de cartera de créditos provenientes de operaciones de libranza, actividad objeto de este decreto reglamentario.

 

De cara a esa motivación, no se cumple el presupuesto material que presupone el mandato del numeral 2 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 39 del Decreto 019 de 2012, en tanto que el Decreto 1008 de 2020 no establece trámites en el contexto de la deslegalización, sino que se refiere a aspectos sustanciales del marco legal de la libranza o descuento directo, relacionados con las funciones constitucionales de inspección, vigilancia y control de actividades financieras y del manejo, aprovechamiento y control de recursos provenientes del ahorro de terceros, previstas en los numerales 24 y 25 de la CP, invocados en la parte considerativa del Decreto mencionado; de manera que el Decreto 1008 de 2020 se limita a presentar el desarrollo reglamentario de ese marco legal sustancial, sin disponer medidas de trámite sometidas a la previa consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública, en tanto autoridad encargada de la formulación de las políticas generales de racionalización de trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 

 

Y es que, si bien las normas acusadas hacen parte de la Sección 2 del capítulo 49 introducido al Decreto 1074 de 2015, mediante la modificación dispuesta por el artículo 1 del Decreto 1008 de 2020, denominada «Trámite para la anotación en el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranza o Descuento Directo (RUNEOL)», la normativa que integra esa sección regula aspectos jurídicos materiales de las temáticas mencionadas, que superan el alcance de la mera regulación de trámites y, de contera, los cargos de fondo del medio de control cuestionan ese tipo de aspectos, en cuanto aluden a la cancelación del Código Único de Reconocimiento respecto de la causal de incumplimiento reiterado de requisitos de inscripción, la competencia de la entidad supervisora que declara ese incumplimiento, considerando la eventual naturaleza sancionatoria del mismo, la revelación de información financiera de los operadores de libranza y la aplicación en el tiempo del Plan de Desmonte progresivo de la venta de cartera de créditos de libranza.  

 

Precisado lo anterior, se concluye que el Decreto 1008 de 2020, no estaba sujeto a la previa consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública, sin perjuicio de los requerimientos procesales y directrices generales de técnica normativa que determinan la regularidad de su expedición, como la publicidad y la memoria justificativa que constata la viabilidad del reglamento y su impacto. 

 

Sobre la publicidad, las consideraciones del Decreto 1008 señalan que el respectivo proyecto «fue sometido a consulta pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 la Ley 1437 de 2011, mediante su publicación en la página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para comentarios y observaciones».

 

El mencionado artículo 8 impuso a las autoridades el deber de «mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo», sobre normas que determinen su competencia; funciones de sus distintas dependencias y servicios que prestan; regulaciones, procedimientos, trámites y términos de las actuaciones de los particulares frente al respectivo organismo o entidad; actos administrativos generales que expidan y documentos de interés público relativos a cada uno de ellos; información necesaria para que toda persona pueda cumplir sus obligaciones y ejercer sus derechos; dependencias y cargos a consultar en caso de una queja o reclamo; proyectos específicos de regulación e información en que se fundamenten para recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, sin perjuicio de que la autoridad adopte autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor al interés general. 

 

Asimismo, los antecedentes aportados al proceso incluyen el cuestionario de planeación normativa y memoria justificativa del respectivo proyecto de decreto, la matriz de comentarios ciudadanos y el informe global de los mismos y la constancia de publicación y los comentarios de la Unidad Administrativa Especial, Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera, encargada de preparar la normativa para el ejercicio de la facultad de reglamentación en materia cambiaria, monetaria y crediticia, de acuerdo con el Decreto 4172 de 2011[19]. 

 

En el numeral 9 del «cuestionario de planeación normativa para la elaboración de proyectos de decreto y resolución» se relaciona el respectivo estudio de impacto jurídico que comprende ítems de supremacía constitucional y jerarquía normativa; legalidad; seguridad jurídica, reserva de ley y eficacia o efectividad. 

 

Por su parte, la «memoria justificativa» del proyecto de decreto contiene anotaciones sobre los antecedentes y razones de oportunidad y conveniencia que justifican la expedición del proyecto de decreto, a partir de los cuatro aspectos fundamentales abarcados en la Ley 1527 de 2012 «Por la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones», modificada por la Ley 1902 de 2018, advirtiendo que responde a la reglamentación que los artículos 7 y 8 ib.[20] ordenaron realizar dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la misma. También se precisó que el decreto regula aspectos relacionados con el registro en el RUNEOL respecto de operadores de libranza y operaciones de compra, venta y gravámenes, y desarrolla medidas de protección para los compradores de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivado de operaciones de libranza a entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. 

 

Igualmente, la memoria justificativa se refirió a la «viabilidad jurídica del proyecto de Decreto 1008 de 2020», bajo el propósito de modificar el Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del sector Comercio, Industria y Turismo, para reglamentar la Ley 1902 de 2018, y a la «consulta y publicidad del mismo», para afirmar que se sometió a esta de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, mediante su publicación en la página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de Sociedades, entre el 24 de enero y el 8 de febrero de 2019. 

 

La «matriz de comentarios para proyectos normativos» publicada entre el 2 y el 17 de octubre de 2019, en la Sección de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, conforme a lo ordenado por los numerales 9 y 10 del artículo 2. 1. 2. 1. 6. Del Decreto 1081 de 2015, modificado por el 270 de 2017, registra las apreciaciones realizadas por la Cámara de Comercio de Bogotá – Dirección de Registro Mercantil-, el Banco de la República – Departamento de Estabilidad Financiera-, la Confederación de Cooperativas de Colombia, Credivalores, la Superintendencia de Industria y Comercio, Confecámaras, Colpensiones y Asobancaria, varios de ellos acogidos total o parcialmente, según lo informado por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.  

 

Finalmente, la Coordinación del Grupo de Comunicaciones de dicho ministerio certificó que el proyecto de Decreto 1008 de 2020 estaba en la agenda regulatoria 2019, que desde el 2 de octubre se publicó en la página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que se había puesto a disposición para comentarios ciudadanos entre el 2 y el 17 de octubre del mismo año, con sus respectivos documentos, señalando el link correspondiente; y que en el mismo link se había publicado el informe global. 

 

El recuento anterior demuestra que la expedición del Decreto 1008 de 2020 se ciñó a los requerimientos y parámetros procesales vigentes, descartándose toda irregularidad constitutiva de vicio invalidante. En consecuencia, no prospera el cargo.

 

Pasa la Sala a examinar el segundo problema jurídico formulado, relacionado con la validez de los artículos 2.2.2.49.2.10 [9, 10 y par. 2], 2.2.2.54.6 y 2.2.2.54.10 del Decreto 1074 de 2015, incorporados a este cuerpo normativo por la modificación que para el mismo dispuso el Decreto 1008 de 2020, y a través del cual se incluyó el capítulo 49 con el objetivo de reglamentar el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranza o Descuento Directo (Runeol), creado por el artículo 14 de la Ley 1527 de 2012, para permitir el acceso a cualquier persona que desee constatar el registro de entidades operadoras, a través de un Código Único de reconocimiento a nivel nacional que identifica a los operadores de libranza por nómina[21]; y el cual es llevado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a quien corresponde publicarlo en la página web institucional. 

 

El juicio de legalidad contra los numerales 9, 10 y el parágrafo 2 del artículo 2.2.2.49.2.10 del Decreto 1074 de 2015

 

Los numerales señalados establecen el incumplimiento reiterado a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1527 de 2012, sobre el reporte de la suscripción de cada libranza a los bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial y de servicios, y a los requisitos previstos para estar inscrito en el RUNEOL, y declarado por la Superintendencia de Industria y Comercio como causal de cancelación del Código Único de Reconocimiento otorgado para descuentos por nómina a través de libranza.  

 

Según el demandante, tales numerales violan el principio de reserva de ley, porque asignan a la Superintendencia de Industria y Comercio competencias sancionatorias que no le corresponden; entendiendo que las declaratorias de incumplimiento mencionadas configuran una sanción administrativa que, en virtud del principio de legalidad y de la prohibición establecida en el artículo 2.1.2.1.5, no podía ser dispuesta por decreto o resolución.  

 

Los demandados, por su parte, aseguraron detentar la facultad reglamentaria general otorgada constitucionalmente al Presidente de la República, y con la que le atribuye la Ley 1527 de 2012, adicionada por la Ley 1902 de 2018. 

 

Los numerales cuya nulidad se pretende, integran la reglamentación dispuesta por el Decreto 1008 de 2020, para la Ley 1902 de 2018 «Por la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones». Tal reglamentación adicionó el DUR 1074 de 2015 del sector Comercio, Industria y Turismo, compilatorio de los Decretos 1840 de 2015 y 1348 de 2016, reglamentarios de la Ley 1527 de 2012, modificada por la referida Ley 1902, y regulatoria del acceso a productos, bienes o servicios a través de la modalidad de libranza o descuento directo^[22], dispuso una nueva función del RUNEOL, a través del artículo 8^[23], cual es contener la información de las operaciones de compra, venta y gravámenes efectuados respecto de los derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza, realizados por entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme al cumplimiento de los requisitos legales.  

 

Y atribuyó al Gobierno nacional la potestad de reglamentar el funcionamiento de las operaciones de compra, venta y gravámenes efectuadas respecto de los derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza, realizadas por entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

 

Por su parte, la norma legal creadora del RUNEOL (Ley 1527 de 2012, art. 14), condicionó el mismo a que la entidad operadora acredite el cumplimiento de las condiciones previstas en el literal c) del artículo 2 ib., que conceptúa: «c) Entidad operadora: Es la persona jurídica o patrimonio autónomo conformado en desarrollo del contrato de fiducia mercantil que realiza operaciones de libranza o descuento directo, por estar autorizada legalmente para el manejo del ahorro del público o para el manejo de los aportes o ahorros de sus asociados, o aquella que, sin estarlo, realiza dichas operaciones disponiendo de sus propios recursos o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley. En estos casos deberá estar organizada como Instituto de Fomento y Desarrollo (Infis), sociedad comercial, sociedades mutuales, o como cooperativa, y deberá indicar en su objeto social la realización de operaciones de libranza, el origen lícito de sus recursos y cumplir con las demás exigencias legales vigentes para ejercer la actividad comercial. Estas entidades operadoras estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades». Se subraya y resalta.

 

Concordantemente, el artículo 5 ib., preceptúa: «Sin perjuicio de las responsabilidades que le asisten por mandato legal y reglamentario, la entidad operadora tiene el deber de dejar a disposición de los beneficiarios de sus productos, bienes y servicios a través de la modalidad de libranza, el extracto periódico de su crédito con una descripción detallada del mismo, indicando un número de teléfono y dirección electrónica en caso de dudas o reclamos, así mismo deberá reportar la suscripción de la libranza a los bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial y de servicios, para lo cual deberá cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos por estos en sus reglamentos y lo contemplado en la Ley 1266 de 2008^[24] y demás normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten», lo cual constituye un imperativo legal propio de las entidades operadoras descritas en el párrafo anterior, y del acatamiento de las demás exigencias legales que a estas competen. Se resalta.

 

Desde esa óptica, el incumplimiento reiterado del reporte de la suscripción de cada libranza a los bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial y de servicios, como receptores del poder informático destinado a calcular riesgos crediticios en un escenario de auge de la administración automatizada de datos y de las herramientas tecnológicas contemporáneas que permiten la gestión masiva de la información y su circulación a nivel global; y la inobservancia de los requisitos previstos para estar inscrito en el RUNEOL, bien podían reglamentarse como causales de cancelación del Código Único de Reconocimiento otorgado para descuentos por nómina a través de libranza, porque las condiciones y requisitos de los operadores de libranza provienen de la ley, de manera que, la omisión de los mismos no es un aspecto ajeno a la misma, sino connatural al marco legal principal que establece esas condiciones y requisitos incumplidos.

 

Por tanto y en estricta técnica legal, la falta de disposición expresa sobre el efecto jurídico generado por el desacato de dichos requisitos y condiciones constituye un vacío regulatorio frente a la consecuencia jurídica subyacente al incumplimiento de las normas legales que los establecen, y el reglamento puede llenar ese vacío, en cuanto llamado a desarrollar la ley en términos de la misma, como lo hace al señalar que el incumplimiento de tales términos apareja la inmediata consecuencia de que el acto de inscripción del registro no cuente con los presupuestos legales para hacerse y que, por tanto, resulte jurídicamente imposible que surta efectos positivos.

 

Asi, las disposiciones reglamentarias de cancelación y/o suspensión, que de por sí el mismo reglamento previó como transitorias en tanto se subsanan los requisitos y condiciones omitidas^[25], son válidas para la efectividad de los imperativos legales sobre el RUNEOL y el código único de identificación, y representan, sin duda, un mecanismo de control legal, dirigido a garantizar el lleno de los requerimientos para la inscripción aquél, sin el alcance sancionatorio que le atribuye el demandante. 

 

La declaratoria de esas causales de cancelación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio responde a la función administrativa que ejerce dentro de la estructura de la Administración Pública operante en el marco de una descentralización por servicios que le impone la función de ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátiles, aseguradoras y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público (CP, Art. 189, 24) y, acorde con ese cometido constitucional, la de «Ejercer el control y vigilancia de todas las personas naturales o jurídicas que vendan o presten servicios mediante sistemas de financiación o bajo la condición de la adquisición o prestación de otros bienes o servicios, así como de quienes presten servicios que exijan la entrega de un bien e imponerles en caso de violación a las normas aplicables, las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley»^[26]. 

 

En ese contexto y acorde con el perfil misional de dicha superintendencia, como entidad adscrita el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a dicha entidad no sólo le compete proteger la libre competencia, la propiedad industrial y la defensa y el manejo de datos personales, sino también controlar el fortalecimiento del desarrollo empresarial y el consumo de bienes y servicios, con la protección de los derechos de los consumidores en aspectos que incluyen el resguardo de su economía, y la vigilancia de las Cámaras de Comercio a las que el artículo 2.2.2.49.1.1. del Decreto 1074 de 2015 asignó la anotación electrónica del RUNEOL, para darle publicidad tanto a los operadores de libranza o descuento directo que cumplan los requisitos establecidos en la ley y en las demás normas reglamentarias y complementarias, y a las entidades administradoras de créditos de libranza a las que se les haya asignado el código único de reconocimiento a nivel nacional; como a la información de las operaciones de compra, venta y gravámenes que se hayan efectuado respecto de los derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza, durante el tiempo que dichas transacciones y actos jurídicos estén vigentes, realizadas por entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

 

Así, la declaratoria de incumplimiento de que tratan los numerales 9 y 10 del artículo 2.2.2.49.2.10 del Decreto 1074 de 2015 es legítima, y no se opone a las competencias que el artículo 10 de la Ley 1527 de 2012 asigna a las Superintendencias Financiera, de Economía Solidaria y de Sociedades, en un sistema jurídico integrado en el que la Superintendencia de Industria y Comercio también tiene potestad veedora cuando quien otorga créditos de libranza viola los derechos del consumidor financiero.  

 

Por lo demás, las obligaciones del empleador o entidad pagadora descritas en el artículo 6 de la Ley 1527 de 2012, no son prerrogativas constitutivas de derechos adquiridos para quienes incurren en las causales de cancelación del RUNEOL, pues éstas son consecuencia del desconocimiento de parámetros legales en la anotación del registro, situación de hecho que no puede legitimarse a través del canon del artículo 53 de la CP, que organiza la estructura jurídica y política del Estado con sujeción al principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 123 ib., en forma estricta, es decir, como subordinación de los poderes públicos a la ley en el sentido formal con que la define el artículo 4 del Código Civil^[27], y a la que el propio constituyente ordena el sometimiento de las providencias judiciales (CP, Art. 230). 

 

Más allá de ello, es evidente la inexistencia de unidad material entre las normas cotejadas para efecto del juicio de legalidad, pues los parágrafos 1 y 2 del artículo 6 de la Ley 1527 de 2012 establecen la responsabilidad solidaria del empleador o entidad pagadora en los casos de inscripción vigente en el Registro Único Nacional de entidades operadoras de libranza, como presupuesto de la realización de operaciones de libranza o descuento directo, según se deduce de la imposición hecha por el inciso tercero de dicho artículo 6, en concordancia con el artículo 14 ib[28], para i) el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el empleador o entidad pagadora, en relación con la deducción, retención y giro de los valores adeudados a la entidad operadora de los descuentos directos o por libranza previa y expresamente autorizados por el trabajador y, ii) los valores dejados de descontar al asalariado, asociado, afiliado o pensionado por los perjuicios que le fueren imputables cuando se desconoce el orden de giro correspondiente, pero previendo tales hipótesis. 

 

En contraste, el artículo 2.2.2.49.2.10, al que se integra el parágrafo 2 in examine, reglamenta los efectos de la cancelación del Código Único de Reconocimiento, que semánticamente implica dejarlo sin efectos y, por consiguiente, extinguir o eliminar la vigencia de la inscripción en el RUNEOL, que genera los derechos a deducción, retención y giro de los valores adeudados. Sin embargo, disponer la pérdida de responsabilidad solidaria del empleador o la entidad pagadora por los no pagos al operador de libranza, sí es una consecuencia que desborda la voluntad legislativa prevista en el artículo 6 de la Ley 1527 de 2012 porque, al tiempo de disponer la deducción, retención y giro de los valores adeudados, el parágrafo 1 de dicha norma legal estableció la mencionada responsabilidad solidaria por el pago de la obligación que adquiere el beneficiario del crédito, marco legal que el parágrafo 2 del artículo 2.2.2.49.2.10 acusado no podía sobrepasar, por ser una categoría normativa inferior a la fuente legal de la materia reglamentada y que, por lo mismo, la Sala anulará. 

 

El juicio de legalidad contra el artículo 2.2.2.54.6 del Decreto 1074 de 2015

 

Aduce el demandante que la revelación de los estados financieros, indicadores de calidad de cartera y solvencia del vendedor, a través de internet, establecida en el artículo 2.2.2.54.6 del Decreto 1074 de 2015, viola la protección de secretos empresariales y, por tanto, excede la facultad reglamentaria, porque el destinatario de la información sería exclusivamente el comprador de la cartera. 

 

El artículo 7 de la Ley 1902 de 2018, modificatorio del artículo 18 de la Ley 527 de 2012, reconoció las siguientes medidas de protección a los compradores de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza a entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera: 

 

Este Código Único de reconocimiento a nivel nacional identificará a los operadores de libranza por nómina.

Para efectos del registro, la entidad operadora simplemente deberá acreditar el cumplimiento de las condiciones previstas en el literal c) del artículo 2 de la presente ley.”

 

1. El derecho a que el contrato de compraventa conste en un documento en el que se identifique detalladamente la cartera adquirida, de cuya existencia y estado se le deben entregar los respectivos soportes.

 

2. El derecho a que se le informe de manera detallada y completa sobre los riesgos de la operación de compraventa de cartera y sobre la situación de la cartera comprada.

3. El derecho a que se le revele la situación financiera del vendedor.

 

4. El derecho a que el vendedor implemente mecanismos de gestión de los riesgos de la cartera y de su administración.

 

Las medidas enumeradas, cuya reglamentación de su alcance se asignó al Gobierno Nacional, se expresan a través de una carta de derechos a favor de quienes compran aquéllos de tipo patrimonial crediticio, generados por operaciones de libranza, como

«autorización dada por el asalariado o pensionado, al empleador o entidad pagadora, según sea el caso, para que realice el descuento del salario, o pensión disponibles por el empleado o pensionado, con el objeto de que sean giradas a favor de las entidades operadoras para atender los productos, bienes y servicios objeto de libranza». 

 

Entre tales derechos está el de revelación de la situación financiera del vendedor, y el de información de riesgos de la cartera comprada, junto con otros mecanismos por parte del vendedor para la gestión de dichos riesgos. Por su dinámica y alcance, dichos derechos operan en el ámbito del principio de publicidad, dirigido a que las autoridades den a conocer a los administrados las situaciones, actuaciones, procedimientos y manifestaciones de voluntad unilateral y contractual que ordene la Ley, por los medios que ella misma disponga, incluyendo los tecnológicos, como portales de internet, y que se perfila en el «régimen de operaciones de libranza o descuento directo» a través de disposiciones afines a ese propósito; tal es el caso del artículo 14 de la Ley 1527 de 2012, que establece el Registro Único Nacional de Operadores de Libranza, para ser llevado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señalando el deber de publicarlo en la página web institucional. 

 

El objeto de la publicación es permitir el acceso al registro por parte de cualquier persona que desee constatarlo y, por tanto, verificar la existencia del mismo como instrumento jurídico comprobatorio del cumplimiento de las condiciones que permiten expedirlo, es decir, las indicadas en el literal c) del artículo 2 ib^.[29], a saber: i) ser persona jurídica o patrimonio autónomo conformado en desarrollo del contrato de fiducia mercantil; ii) realizar operaciones de créditos recaudados a través del mecanismo de libranza; iii) estar autorizada para manejar el ahorro del público y los aportes o ahorros de sus asociados, sin perjuicio de aquéllas que, sin contar con dicha autorización de manejo, realizan tales operaciones disponiendo de sus propios recursos o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la Ley, siempre que estén organizadas como entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, habilitadas para otorgar créditos, o ser Instituto de Fomento y Desarrollo, Caja de Compensación Familiar, Sociedad comercial, Asociación mutual o Cooperativa^[30] e, iv) indicar en su objeto social la realización de operaciones de libranza, el origen lícito de sus recursos y cumplir las demás exigencias para ejercer la actividad comercial. 

 

Igualmente quienes constatan el registro pueden informarse sobre las operaciones de compra, venta y gravámenes que se hayan efectuado respecto de los derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza realizados por entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme al cumplimiento de los requisitos legales, contenido exigido por la nueva función del RUNEOL (artículo 8 de la Ley 1902 de 2018, que adicionó el artículo 19 a la Ley 1527 de 2012). 

 

Asimismo, el artículo 14 ib. previó el vínculo de acceso a las tasas comparativas publicadas por las Superintendencias Financieras, de Sociedades y de Economía Solidaria, en desarrollo del artículo 9 ejusdem, conforme al cual, aquéllas disponen de un portal de información en internet en sus respectivas páginas institucionales, para que los usuarios puedan comparar las tasas de financiamiento de las entidades operadoras oferentes de créditos de vivienda, planes complementarios de salud y/o educación a través de libranza.

 

Por su parte, la reforma introducida por el artículo 143 de la Ley 1753 de 2015, atribuyó la Administración del Registro Único Nacional a las Cámaras de Comercio, ordenándoles la publicación de este en la página web institucional, para la verificación de quien quisiera constatarlo. La función registral a cargo de las Cámaras de Comercio se realiza de manera unificada a través del Registro Único Empresarial y Social - RUES, para brindar al Estado y a la sociedad, incluyendo las entidades sin ánimo de lucro, una herramienta confiable de información unificada.

 

Desde esta perspectiva, el mandato reglamentario de que las entidades operadoras de libranza que efectúen operaciones de venta de las mismas, cuenten con un sitio de internet para publicar los últimos estados de su situación financiera y los estados de resultados de fin de ejercicio que la administración de la sociedad haya elaborado, junto con ciertos indicadores y valores con base en los cuales se hayan calculado, es una disposición que armoniza la finalidad legal de publicidad implícita al Registro Único de Operadores de Libranza y coadyuva a mitigar riesgos con impacto económico perjudicial para los compradores de derechos patrimoniales, pues dichos riesgos están asociados a las propias condiciones financieras del operador, que deben generar confianza general respecto de la solidez de su gestión, a partir de información suficiente para establecer los indicadores de solvencia, aptitud, integridad, eficiencia y transparencia que deben reunir quienes desarrollan las operaciones con libranzas, para evitar exponerse a eventualidades tales como incumplimientos de pagos a inversionistas. 

 

Así, la publicación de la información financiera del operador es objeto de interés público general, pues su actividad involucra tareas de manejo e inversión de recursos financieros, sometidas al control, vigilancia y supervisión estatal en el marco de las facultades constitucionales asignadas al ejecutivo para el estricto cumplimiento de la que presten de forma directa. Las Instituciones Educativas que le presten servicios a familias de miembros de la Fuerza Pública, las cuales no están obligadas a inscribirse en el Runeol, pueden recibir, a través de descuento directo o libranza, el pago de los emolumentos causados por los servicios educativos prestados, con la solicitud expresa de parte del padre de familia titular del salario, honorarios o pensión de la cual se vaya a realizar el descuento, y la autorización de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado, tiene que girar los recursos directamente a la entidad operadora. 

 

La función administrativa de protección y salvaguarda del orden público económico y la aplicación de la normativa que regula su funcionamiento. 

 

En consecuencia, el cargo de nulidad no se encuentra llamado a prosperar, máxime cuando en la práctica equivale a un cuestionamiento directo al sistema legal que avala el principio de publicidad de información web en el régimen de operaciones de libranza o descuento directo, y que escapa a la competencia del medio de control de simple nulidad, para pasar al del control constitucional sobre leyes. 

 

El juicio de legalidad contra el artículo 2.2.2.54.10 del Decreto 1074 de 2015

 

Aduce el demandante que los planes de desmonte adoptados por la Superintendencia de Sociedades, adoptados a la luz del artículo 23 de la Ley 1527 de 2012, adicionado por el artículo 15 de la Ley 1902 de 2018, sólo pueden recaer sobre operaciones de enajenación realizadas con posterioridad a la expedición de ésta última, de modo que el artículo 2.2.2.54.6 del Decreto 1074 de 2015 no podía disponerlo para operaciones realizadas con anterioridad a la vigencia de esa Ley.

 

El artículo 15 del nuevo marco general para la libranza o descuento directo, regulado por la Ley 1902 de 2018, estableció un «régimen de transición y vigencia para la Ley 1527 de 2012», conforme al cual, el artículo 6 de aquélla, que regula la venta de cartera derivada de operaciones de libranza por una entidad operadora no vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia a favor de personas o entidades igualmente ajenas a esa vigilancia, y el artículo 8, que adicionó las funciones del RUNEOL, entrarían a regir seis meses después de su promulgación^[31].

 

Asimismo, previó que quienes a la entrada en vigencia de la Ley 1902 estuvieran desarrollando operaciones de enajenación de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza, en términos contrarios a los establecidos en el artículo 6 mencionado, debían tomar las medidas necesarias para cumplir esa norma y la del artículo 8, antes de que dicha ley entrara a regir y, en caso contrario, acordar con la Superintendencia de Sociedades un «plan de desmonte progresivo de sus actividades».

 

Dicho ello, cuando el inciso segundo del artículo 2.2.2.54.10 del Decreto 1074 de se refiere a operaciones de enajenación de cartera realizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1902 de 2018, y al acuerdo con la Superintendencia de Sociedades de un Plan de Desmonte Progresivo de las mismas, para que tales operaciones terminen en forma adecuada, lo hace para efecto del fin regularizador apropiado en el imperativo legal dispuesto por el régimen de transición, bajo la concesión de un término de gracia para que las operaciones contrarias al artículo 6 ib y en curso al momento de entrar a regir la Ley 1902, se ajusten a dicha norma antes de vencer los seis meses de la transición.  

 

En ese contexto debe entenderse el plan de desmonte progresivo de actividades de administración de cartera a que alude el reglamento, con la facultad de implementar medidas concurrentes para ese fin, en tanto que el régimen de transición autoriza disponer los mecanismos necesarios para cumplir los artículos 6 y 8 de la Ley 1902 de 2018, antes de acreditarse el término de transición para su entrada en vigor. De allí que la norma acusada haya previsto el traslado de la administración de la cartera a quienes la adquieren antes de entrar a regir la Ley 1902 de 2018, o a un patrimonio autónomo administrado por una sociedad fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, como parte del plan de desmonte para que las operaciones vigentes se terminaran en forma adecuada. Conforme a esto, no prospera el cargo. 

 

En este orden de ideas, la Sala anulará el parágrafo 2 de artículo 2.2.2.49.2.10 del Decreto 1074 de 2015 por haberse desvirtuado la presunción de legalidad que lo ampara, conforme a lo explicado en acápite anterior de esta providencia. 

 

Respecto de las demás normas demandadas no se encuentran configurados los vicios de expedición irregular del Decreto 1008 de 2020, ni los de infracción de las normas superiores en que debían fundarse los artículos 2.2.2.49.2.10 (N. 9 y 10), 2.2.2.54.6 y 2.2.2.54.10 del Decreto 1074 de 2015, exceso de la facultad reglamentaria, falta de competencia y violación de los principios de primacía constitucional, debido proceso y reserva de ley, por lo tanto, la Sala negará las demás pretensiones de la demanda.

 

No se condenará en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

1. ANULAR el parágrafo 2 de artículo 2.2.2.49.2.10 del Decreto 1074 de 2015, por la razón expuesta en esta providencia.  

 

2. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 

 

3. Sin condena en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

(Firmado electrónicamente)

 

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

 

Presidenta

 

(Firmado electrónicamente)

 

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

 

(Firmado electrónicamente)

 

MILTON CHAVES GARCÍA

 

(Firmado electrónicamente)

 

WILSON RAMOS GIRÓN

 

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