CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Santafé de Bogotá D.C., junio seis (6) de mil novecientos noventa y seis (1996)

CONSEJERO PONENTE: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Referencia: Expediente No. 1568.

Actor: Hernando Gutiérrez Puentes Personero de Santafé de Bogotá D.C.

Por apelación, que interpuso el apoderado del opositor aunque sin expresar los motivos de su disentimiento con la sentencia recurrida, conoce la Sala de la que profirió el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera el 23 de febrero del año en curso, mediante la cual declaró la nulidad del nombramiento del Dr. Nelson Ortiz Ovalle como alcalde de la localidad No. 18, Rafael Uribe Uribe, de este Distrito Capital, producido con el Decreto número 125 del 14 de marzo de 1995 del señor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá.

Cumplido el trámite previsto para la segunda instancia y no encontrando en lo actuado irregularidad que lo invalide, se decide lo que en derecho corresponde partiendo del examen de los siguientes

ANTECEDENTES:

El Personero de Santafé de Bogotá D.C. demandó la nulidad del Decreto 125 de 14 de marzo de 1995, con el cual el alcalde mayor del Distrito Capital nombró al doctor Nelson Ortiz Ovalle como alcalde de la localidad No. 18, Rafael Uribe Uribe. También, la nulidad del Acta de la Junta Administradora de esa localidad, correspondiente a la sesión del 7 de marzo del mismo año, en cuanto en ella consta la integración de la terna de candidatos para dicho nombramiento y que se efectué la designación con base en terna cuyos integrantes reúnan los requisitos y calidades exigidos para el desempeño del cargo.

Para sustentar esas pretensiones aduce que el docente Nelson Ortiz Ovalle, para la fecha de su postulación para conformar la referida terna el 6 de marzo de 1995, al igual que para la de su nombramiento de alcalde local de Rafael Uribe, se encontraba inhabilitado de conformidad con lo establecido en el Art. 66 numeral 4º. del Decreto-Ley 1421 de 1993, por cuanto “… venía y continúa desempeñándose como empleado público del Distrito Capital en el cargo de docente adscrito a la Secretaría de Educación del Distrito…”.

Como normas violadas invocó el artículo 322 de la Constitución Política, así como el 66, núm. 4º. y 84 incisos 3º. y 4º. del Decreto Ley 1421 de 1993.

Contestación de la demanda.

Mediante apoderado el alcalde local cuya designación se acusa contestó la demanda para oponerse a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros. Al respecto manifestó que si bien el régimen de inhabilidades aplicable a los Ediles y a los Alcaldes Locales genéricamente es el mismo, necesario es aplicarlo en lo que sea compatible examinando el origen o naturaleza de la designación; también, que “… debe consultarse el Decreto 2277 de 1977 (sic) que gobierna la profesión del docente y los derechos y facultades que él mismo les otorga …; los educadores oficiales SON EMPLEADOS OFICIALES DE REGIMEN ESPECIAL y como tales pueden desempeñar cargos de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN (el de Alcalde local lo es) en comisión al tenor del artículo 66 Ibídem …”.

Agrega que “… el acto electoral es de naturaleza compleja por cuanto comprende la inscripción y la elección. No se inscribió por cuanto no se trata de una elección, ni es requisito previo para pertenecer a la terna que debe elaborar la Junta Administradora Local …”.

Igualmente, que los docentes están facultados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción sin perder ese carácter y su clasificación en el escalafón pudiendo regresar al cargo.  En lo que al demandado atañe, no es empleado público del Distrito, pues desempeña el cargo de docente grado once dependiente del F.E.R. nacionalizado y como tal sus salarios provienen del situado fiscal y no de fondos de la Tesorería del Distrito Capital.

Propone excepciones que denomina de Inexistencia de causales de inhabilidad para la designación, pues que el régimen de inhabilidades se inspira en el principio de la igualdad de los candidatos que aspiren a un cargo público ya sea por nombramiento o por elección para que no se aproveche la autoridad o influencia directa o de parientes que ejerzan cargos dentro de la misma compresión territorial; en el caso a examen se trata de una persona dedicada a la docencia, que no maneja recursos oficiales, burocracia ni ningún tipo de prebendas que lo coloquen en situación de privilegio. Su fuero especial deriva de su carácter de educador y como tal puede desempeñar, en comisión, cargo de libre nombramiento y remoción como el de alcalde local.

También la de la Indebida acumulación de pretensiones, por cuanto al demandar la nulidad del nombramiento y la del acta de la sesión de la JAL del 7 de marzo de 1995, por tratarse de actos distintos proferidos por autoridades diferentes, se viola lo prescrito en el Art. 82 del C. de P. Civil.

La sentencia recurrida.

El a-quo accedió a las pretensiones previo examen de las excepciones propuestas, así:

De la primera, la de Inexistencia de causales de inhabilidad para la designación de alcalde, sostiene que esa figura no fue entendida por el excepcionante en la forma y términos en que la han consagrado la jurisprudencia y la doctrina, pues lo que se plantea es la negativa de los hechos de la demanda de cuya eficacia solo se puede dar cuenta al resolver el mérito del proceso.

La segunda, la de Indebida acumulación de pretensiones, tampoco puede alcanzar prosperidad, pues aunque en la adición de la demanda se solicita la anulación del nombramiento del señor Nelson Ortiz Ovalle como alcalde de Rafael Uribe y también la nulidad del acta del 7 de marzo de 1995, correspondiente a sesión ordinaria de la Junta Administradora de esa localidad, ello no implica indebida acumulación de pretensiones por cuanto esta última resulta inocua, intrascendente, como que al respecto no procede pronunciamiento alguno dado que se trata de un acto previo, preparatorio, de trámite, que no requiere ser demandado.

El Tribunal apoyó la parte considerativa de su sentencia en lo expuesto en proveído del 27 de abril de 1995, mediante el cual decretó la suspensión provisional del acto de nombramiento demandado, decisión que confirmó esta Sección por auto de 9 de junio de 1995. Estimo que no existen razones suficientes para rectificar esas apreciaciones, por estar acordes con la realidad procesal y el ordenamiento jurídico.

El recurso de apelación.

Contra la decisión de primera instancia apeló el opositor, sin sustentar el recurso.

Concepto del Ministerio Público.

La señora Procuradora Novena Delegada colaboradora pide confirmar el fallo, por cuanto a la fecha de la inscripción del doctor Nelson Ortiz Ovalle como a la de su nombramiento como alcalde local de Rafael Uribe ostentaba la calidad de empleado público en el Distrito, configurándose en su caso la causal de inhabilidad contemplada en el Art. 66, numeral 4 del decreto 1421 de 1993. Razona del siguiente tenor:

"Para esta Agencia del Ministerio Público resulta claro que dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la inscripción concretamente de la postulación por tratarse de un nombramiento como candidato a la Alcaldía Local de Rafael Uribe, que lo fue el seis de marzo de 1995 según documento suscrito por el Presidente de la J.A.L. al proferirse el decreto de nombramiento acusado el 14 de marzo de 1995, el demandado ostentaba la calidad de empleado público, situación que lo compromete en la causal de inhabilidad contemplada en el art. 66 numeral 4 del decreto 1421 de 1993.

"Es cierto que mediante la Ley 43 de 1975 se nacionalizó la educación primaria oficial y la parte de la educación secundaria que estaba a cargo de las entidades territoriales. Pero la misma ley a más de implementar la nacionalización del servicio “instituyó la desconcentración administrativa. Es decir, que el servicio de educación que era del orden seccional pasó a ser del orden nacional, pero mantuvo la facultad de las autoridades regionales para el nombramiento del personal docente y administrativo … se explica que en el caso de autos al demandado, la certificación de tiempo de servicios, la comisión para ocupar otro cargo, le hayan sido concedidas por la Secretaria de Educación de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C., lo cual ratifica su carácter de empleado público del orden nacional.

Trasladada dicha situación, el carácter de empleado público del orden nacional, al contexto de la norma inhabilitante tenemos que la norma circunscribe la inhabilidad a quienes se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito no a empleados públicos del orden distrital. Es decir, al empleado público de cualquier orden que en tal condición se haya desempeñado con el Distrito. En consecuencia un empleado público del orden nacional que por razones de la desconcentración administrativa presta sus servicios en el Distrito, está incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 4 del art. 66 del decreto 1421 de 1993..."

CONSIDERACIONES:

1.- Con la demanda se pretende la declaratoria de nulidad del nombramiento del doctor Nelson Ortiz Ovalle como Alcalde de la localidad No. 18, Rafael Uribe Uribe, de este Distrito Capital, producido mediante decreto No. 125 de 14 de marzo de 1995 del señor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá.

Al respecto se aduce la causal de inhabilidad prevista en p el numeral 4o., Art. 66, del Decreto-Ley 1421 de 1993, por la condición de empleado público de aquel, como docente adscrito a la Secretaría de Educación del Distrito, cargo que para la fecha de su postulación y aún de su nombramiento continuaba desempeñando.

De las excepciones propuestas.

La Sala comparte íntegramente la argumentación que respecto de los medios exceptivos propuestos consignó el a-quo, toda vez que no cabe tener como excepción de mérito la sola negación de los fundamentos fácticos o jurídicos de la demanda; ella debe consistir en hechos cuya comprobación enerve los aducidos por el demandante o lo sustancial de litigio, desvirtuando las pretensiones. En el caso en examen, la que se propone como de Inexistencia de causales de inhabilidad para ser designado alcalde se encamina, directamente, a controvertir el fundamento jurídico de la pretensión, solo examinable al decidir de mérito.

Y la de indebida acumulación de pretensiones, sustentada en el hecho de que no solo se pide la nulidad de la designación del Alcalde Local de Rafael Uribe sino también la del Acta de la JAL de la sesión del 7 de marzo de 1995, tampoco cabe declararla probada por cuanto la solicitud de nulidad de la precitada acta no requiere pronunciamiento de fondo, por tratarse de un acto previo o preparatorio, no demandable por sí mismo en razón de no crear situación jurídica distinta a la mera expectativa de ser nombrado.

Examen de fondo de la cuestión.

l.- Afirma el demandante que el profesional Nelson Ortiz Ovalle ha estado y continuó vinculado como empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Distrito Capital inclusive con posterioridad a su nombramiento como Alcalde Local de RAFAEL URIBE, por lo que se encuentra incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el Art. 66, numeral 4o., del Decreto-Ley 1421 de 1993.

II.- Los elementos probatorios allegados al proceso acreditan que el citado Nelson Ortiz Ovalle ejerció la docencia en el Distrito de Santafé de Bogotá, de modo continuo e ininterrumpido, desde el 16 de agosto de 1977 hasta el 10 de abril de 1995. También, que se le concedió comisión para ocupar cargo de libre nombramiento y remoción mediante la resolución No. 487 de 28 de marzo de 1995 (fols 25 y 26) y que fue nombrado alcalde de la localidad No. 18, Rafael Uribe, de este Distrito Capital con Decreto No. 125 de 14 de marzo del año en cita. (fol. 34). Su postulación para integrar la terna con base en la cual se hizo esa designación la efectuó un edil el 6 de marzo de 1995 y la terna fue integrada por la correspondiente JAL en sesión del día siguiente (fol. 130).

III.- El artículo 84 del Decreto 1421 de 1993 prescribe,

"Artículo 84. Nombramiento. Los alcaldes locales serán nombrados por el Alcalde Mayor, de terna elaborada por la correspondiente junta administradora. Para la integración de la terna se empleará el sistema del cuociente electoral. Su elaboración tendrá lugar dentro de los ocho (8) días iniciales del primer período de sesiones de la correspondiente junta.

Quienes integren la terna deberán reunir los requisitos y calidades exigidos para el desempeño del cargo.

No podrán ser designados alcaldes locales quienes estén comprendidos en cualquiera de las inhabilidades señaladas para los ediles. Los alcaldes locales tienen el carácter dé funcionarios de la administración distrital y estarán sometidos al régimen dispuesto para ellos”

Y el artículo 66, numeral 4o. del mismo decreto estatuye:

Art. 66. "Inhabilidades. No podrán ser elegidos ediles quienes:

4o. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito: o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismos públicos en cualquier nivel..."

En el caso de autos, por cuestionarse un nombramiento y no una elección por votación popular, es obvio que no hubo inscripción de candidaturas, aunque en principio podría considerarse como tal la postulación ante la Junta Administradora Local competente para elaborar la terna.

Pero no previendo la ley esa asimilación, corresponde atenerse a la fecha del nombramiento para efecto de determinar hasta cuando se extendió el período de inhabilidad prescrito en el Art. 66, numeral 4o. transcrito, aspecto que en el sub-lite no reviste la menor dificultad dado que el designado alcalde local continuó ejerciendo el cargo docente hasta después de producido el nombramiento.

IV.- Pero como lo alegado por el demandado en su favor es su calidad de docente nacionalizado, a quien se concedió comisión no remunerada para el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción como lo autoriza el Art. 66 del Decreto 2277 de 1979, es de advertir que la norma que prescribe la causal de inhabilidad en examen no toma en consideración el que se trate de un empleado público del Distrito Capital sino el desempeño de empleo público EN EL DISTRITO. Es decir, que no se requiere la vinculación laboral con el ente territorial Distrito Capital de Santafé de Bogotá sino el desempeño de empleo público en este Distrito en los tres meses anteriores a la inscripción o al nombramiento.

Esta interpretación de la previsión legal no solo es la que resulta del texto literal de la norma sino de su finalidad, cual es la de evitar que peligre la libertad de quiénes elaboran la terna o de quien designa o nombra bajo la influencia indebida de un empleado público que desempeña sus funciones en el mismo Distrito Capital.

Por lo demás, así se hubiere producido la nacionalización de los docentes al servicio de la educación primaria y secundaria a cargo de las entidades territoriales por mandato de la ley 43 de 1975, dicha normativa al igual que la de la ley 29 de 1989 y su decreto reglamentario 1706 del mismo año, estableció la desconcentración administrativa para que los docentes oficiales nacionalizados fueran adscritos a las respectivas administraciones territoriales para su régimen funcional, quedando a cargo de la Nación el cubrimiento de sus sueldos y prestaciones con la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación. A su vez, la ley 60 de 1993, por la que se distribuyeron competencias, modificó esa situación, pues previó que los docentes oficiales son “... servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal...", norma vigente aunque el respectivo ente territorial no haya asumido la administración de los recursos que le correspondan del situado fiscal o de la participación en los ingresos corrientes de la Nación.

Entonces, en tanto no asuma el Distrito Capital la administración de su participación en el situado fiscal la inversión pública en educación primaria y secundaria la sigue haciendo la Nación a través del FER pero con recursos que corresponden: al Distrito, sin que por ello pueda entenderse que los docentes y administradores de los centros educativos respectivos sean empleados públicos nacionales o nacionalizados. Lo son del Distrito, pagados por la Nación con recursos que por mandato constitucional y legal son del mismo Distrito.

V.- Es de advertir que en este proceso no se controvierte la legalidad del acto por el que a un docente oficial se lo comisiona para desempeñar cargo público de libre nombramiento y remoción. La contención versa con la inhabilidad de un docente oficial para ser nombrado alcalde local en Santafé de Bogotá D.C. por haber desempeñado cargo público en el mismo Distrito en los tres meses anteriores a su designación, inhabilidad que indudablemente concurre en el profesional Nelson Ortiz Ovalle al ser designado alcalde local de Rafael Uribe por el decreto acusado, el No. 125 de 14 de marzo de 1995 del alcalde mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá.- Por ello debe confirmarse el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, acorde en lo fundamental con el concepto del Ministerio Público y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Confírmase la sentencia fechada a 23 de febrero de 1996, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera- mediante la cual declaró la nulidad del Decreto 125 del 14 de marzo de 1995 del señor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, por el cual nombró al doctor Nelson Ortiz Ovalle como Alcalde Local de Rafael Uribe Uribe.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriado devuélvase el expediente al Tribunal del origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M.

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario

Nota: Ver sentencia original en Anexos.