SENTENCIA 0019600 DE 2024

(Mayo 14)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SALA PLENA

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

EXPEDIENTE No.: 25000231500020240019600

MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA

DEMANDANTE: SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE

DEMANDADO: JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Procede la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a dictar sentencia dentro del medio de control de pérdida de investidura instaurado por el señor SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE contra el señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO. SENTIDO DE LA DECISIÓN La Sala niega las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se explican en desarrollo de la presente providencia.

1. ANTECEDENTES.

1.1. DEMANDA.

1.1.1. Pretensiones. El demandante formuló las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura en los siguientes términos:

“1. Se decrete la PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA ostentada por Juan Daniel Oviedo Arango, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.941.641, actualmente concejal de Bogotá D.C. por el G.S.C. “Con Toda Por Bogotá” en virtud de la designación-llamamiento del derecho personal por virtud del artículo 112 superior y 24 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, también conocido “Estatuto de la Oposición Política”, para el período 2024–2027, por estar incurso en causal de inhabilidad específicamente en la consagrada en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 del 2000, violando así el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, numeral 2.

2. Se decrete la separación definitiva del cargo del demandado la consecuente prohibición permanente de desempeñar en el futuro cargos de igual o similar naturaleza.”

1.1.2. Hechos.

Los hechos relacionados fueron los siguientes:

1.1.2.1. El 20 de junio de 2023 el Fondo Nacional de Garantías (en calidad de arrendatario) y el señor Juan Daniel Oviedo Arando (en calidad de arrendador) suscribieron en la ciudad de Bogotá D.C., el contrato No. 20234000034 cuyo objeto consistía en el “Arrendamiento de bien inmueble urbano identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 50C-1741076 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá zona centro, ubicado en la Calle 26 A Nro. 13-97. -oficina 11025”.

1.1.2.2. Durante la ejecución del contrato de arrendamiento, se conoció que el señor Oviedo Arango se inscribió como candidato para la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

1.1.2.3. El 14 de julio de 2023 fue aceptada la candidatura del ciudadano Juan Daniel Oviedo a la alcaldía Mayor de Bogotá, avalado por el Grupo Significativo de Ciudadanos “Con toda por Bogotá”.

1.1.2.4. El 29 de octubre de 2023 se llevaron a cabo las elecciones de autoridades territoriales. El ciudadano Juan Daniel Oviedo resultó segundo en la contienda electoral a la que aspiraba y por tanto, adquirió el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo Distrital de Bogotá D.C.

1.1.2.5. El 1 de enero de 2024, el señor Juan Daniel Oviedo tomó posesión como concejal distrital de Bogotá D.C.

1.1.3. Fundamentos de derecho.

El actor formuló la demanda con base en los siguientes fundamentos.

Que la naturaleza y finalidad del régimen de inhabilidades es la protección de la moralidad del servicio público. Se demanda entonces que las personas que pretendan ser elegidas no hayan incurrido en una hipótesis que a juicio del constituyente o legislador les impida ejercer adecuadamente el cargo al que aspiran. Estos límites para el acceso a cargos públicos procuran la realización del interés general, razón por la cual el ordenamiento exige el cumplimiento de ciertas condiciones de parte del aspirante a un cargo para asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del candidato.

Por su parte, que el derecho a la oposición es fundamental pero no absoluto y se constituye como una herramienta jurídica que garantiza la participación democrática de quienes están en contraposición con los grupos o las personas que ostentan el poder político.

Que, por tratarse de una prohibición, las inhabilidades son taxativas, es decir, deben estar expresamente consagradas en la Constitución Política o en la ley, de modo que el juez debe realizar una interpretación restrictiva en las causales de inhabilidad, porque constituyen una excepción al derecho fundamental de acceder a los cargos públicos. Pero el hecho de que el juez deba interpretar de forma restrictiva las causales de inhabilidad e incompatibilidad para el acceso o el ejercicio de un cargo público, no significa de modo alguno que sean inaplicables dichas causales o que sean aplicables de forma selectiva, dependiendo de la forma en que se ha accedido a la función pública.

Que en virtud de la Ley 1909 de 2018, en su artículo 25, los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de Departamento, alcalde Distrital y Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en la Asamblea Departamental o en el Concejo Distrital o Municipal respectivo, durante el período de dichas corporaciones. Centrando el estudio en el presente caso, desde la entrada en vigencia de dicha norma, quien se inscriba para el cargo de alcalde, conoce con certeza que: i) De obtener la mayor votación, será elegido para el cargo al cual se inscribió, esto es el de alcalde o ii) De ser el candidato que siga en votos a quien sea declarado elegido, tendrá derecho personal a ocupar una curul como concejal.

Acorde con lo expuesto, el candidato puede prever con claridad que está en posibilidad de acceder al cargo de alcalde o al de concejal y, por ende, constituye una mínima precaución verificar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés para cada uno de dichos cargos. De ahí que no resulte posible alegar derechos de la oposición para acceder al cargo o permanecer en él, estando incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad, pues una postura en tal sentido plantearía una especie de inmunidad que resulta inadmisible en un Estado de Derecho que propende por la transparencia y moralidad de quienes aspiran a ostentar o acceden a cargos públicos.

La solicitud de pérdida de su investidura la sustentó en los términos del artículo 55, numeral 2 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 48, numeral 6 de la Ley 617 de 2000. Juan Daniel Oviedo Arango, concejal de Bogotá D.C. y precisó que la Sala debe determinar si el demandado incurrió en conducta constitutiva de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), que le prohibía ser elegido concejal de Bogotá D.C., en cuanto intervino en la celebración de contratos con una entidad pública en interés propio, el cual debió ejecutarse y cumplirse en el respectivo Distrito y si, como consecuencia de ello, debe decretarse la pérdida de su investidura establecida en el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por violación al régimen de inhabilidades, al haber intervenido en la celebración del contrato censurado No. 20234000034 del Fondo Nacional de Garantías (FNG), así como las causales de incompatibilidad establecidas en los artículos 127 de la Constitución Política y 8º (numeral 1, literal f) de la Ley 80 de 1993 y prohibición enlistada en el numeral 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994.

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL

1.2.1. El 12 de marzo de 2024 fue repartido el presente medio de control al Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya.

1.2.2. Mediante Auto del 13 de marzo de 2024, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y ordenó notificar al demandado y al Ministerio Público.

1.2.3. El 1 de abril de 2024, el demandante radicó memorial de reforma de la demanda.

1.2.4. Mediante Auto del 3 de abril de 2024 se admitió la reforma a la demanda y se ordenó notificar nuevamente.

1.2.5. El 16 de abril de 2024 el Magistrado Sustanciador profirió Auto que resolvía solicitudes probatorias y fijaba fecha para audiencia de pruebas y para audiencia pública.

1.2.6. Contra el anterior Auto, el apoderado del demandado interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Auto del 24 de abril de 2024 en donde nuevamente se fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas-recepción de testimonios y para la audiencia pública establecida en el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018.

1.2.7. Mediante Auto del 29 de abril de 2024 se le informó a las partes que la audiencia pública citada por la Sala Plena de la Corporación con anterioridad, se llevaría a cabo de manera presencial en las instalaciones de Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la finalidad de evitar inconvenientes en relación con la conectividad de los Magistrados y de las partes.

1.2.8. El día 3 de mayo de 2024 el Magistrado Sustanciador llevó a cabo audiencia de pruebas- recepción de testimonios, que habían sido decretados mediante Autos del 16 y 24 de abril de 2024. Los testimonios recepcionados fueron los de los señores: Marco Arango y Diana Henao; testimonios que fueron incorporados en debida forma al proceso así como las pruebas documentales recaudadas y obrantes en los índices 00026, 00032, 00033, 00043 y 00045 de la plataforma SAMAI.

1.2.9. El 6 de mayo de 2024 a las 2:00 PM se llevó a cabo por la Sala Plena de la Corporación, audiencia pública de pérdida de investidura a la cual asistieron e intervinieron por el tiempo de 10 minutos, el demandante, la señora Agente del Ministerio Público, el demandado y su apoderado.

1.3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Admitida la demanda, así como la reforma la misma y luego de notificada, el demandado, a través de apoderado judicial manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda.

Que el demandante fundamenta su solicitud de pérdida de investidura en que el 20 de junio de 2023 Juan Daniel Oviedo Arango suscribió el contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 2023400034, en la modalidad de contratación directa, con el Fondo Nacional de Garantías S.A. (FNG), sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; cuyo plazo de ejecución era hasta el 31 de diciembre de 2023, y su valor ascendió a la suma de $106.016.318, pero que terminó de manera anticipada.

Que para decretar la pérdida de investidura de un determinado miembro de una corporación pública no basta con acreditar el elemento objetivo de la causal alegada [tipicidad], sino que, además, es menester efectuar un juicio de responsabilidad subjetivo [culpabilidad], en donde el dolo y/o la culpa grave del demandado adquieren un papel preponderante, pues solo las conductas cometidas bajos esos títulos podrán dar lugar a decretar la desinvestidura de su dignidad.

El demandante considera que Juan Daniel Oviedo Arango se encuentra inhabilitado para ser concejal de Bogotá D.C. de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Las citadas normas no son aplicables al señor Oviedo Arango, , toda vez que: 1) al señor Juan Daniel Oviedo Arango no les es aplicable el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues no fue electo como alcalde y en el mismo sentido, 2) su inscripción como alcalde no afecta su investidura como Concejal de Bogotá D.C., pues es un cargo y una corporación pública distinta y la causal de inhabilidad lleva la restricción en una sucesión -inscripción que lleva a una elección- del mismo nivel.

Tampoco resulta aplicable el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, puesto que: 3) el señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO no fue inscrito como concejal, y 4) el demandado no fue elegido sino declarado en razón a un derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

Referente a que el señor Juan Daniel Oviedo Arango no fue electo como alcalde, se tiene que el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, señala las restricciones de quien no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital, sin embargo, en el caso concreto, el señor Oviedo Arango no fue elegido ni designado en cargo como alcalde sino que fue declarado como concejal de Bogotá D.C. en el caso particular se pretende la pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades de alcaldes, pero no hay existencia de acto que declare electo a mi poderdante como alcalde de Bogotá D.C., es decir, la inhabilidad restringe el acceso a un cargo uninominal específico, el cual NO ostenta y en el cual no fue electo el señor Juan Daniel Oviedo Arango, por lo que se pretende la pérdida de investidura de un cargo que no se tiene.

Relativo a que el señor Juan Daniel Oviedo Arango no fue inscrito como concejal, se tiene que el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, indica las restricciones de quien no podrá ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal o distrital, sin embargo, en el caso concreto, el señor Oviedo Arango nunca se inscribió como Concejal de Bogotá D.C., no hay acto de inscripción en el mentado cargo y tiene la curul es en razón a un derecho personal, se debe tener en cuenta que el derecho personal de la segunda votación más alta a un cargo se deriva de los derechos de oposición y la eficacia del voto, el cual difiere del derecho de elegir y ser elegido que se concreta aspirando y quedando electo a un cargo determinado; en ese sentido, no se le deben aplicar las situaciones de los elegidos por voluntad general, establecidas de manera taxativa por el legislador, a una declaratoria que tiene otra naturaleza y finalidad.

Concluyó afirmando que no se puede aplicar el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque, este señala las restricciones de quienes quieren acceder al cargo de alcalde, es decir, un cargo que NO ostenta mi poderdante ni las inhabilidades de tal artículo le pueden ser extendidas; tampoco se puede aplicar el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque el señor Juan Daniel Oviedo Arango no fue inscrito como concejal; además, las inhabilidades de la Ley 136 de 1994, modificadas por la Ley 617 de 2000, son consagradas para un elegido por la voluntad general y no para un declarado por un derecho personal que tiene su razón de ser en la eficacia del voto y las fuerzas políticas derrotadas.

Finalizó concluyendo que la causal alegada tiene elementos que deben concurrir para su configuración, a saber: 1) elemento temporal: que el año anterior a la elección; 2) elemento objetivo: se haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel; 3) elemento subjetivo: en interés propio o de terceros; y 4) elemento territorial: siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Sobre la intervención en la gestión de negocios y la celebración de contratos, el juez de pérdida de investidura debe realizar un análisis de la norma única y exclusivamente desde la óptica de la finalidad con la que el legislador consagró la inhabilidad como restricción al derecho de elegir y ser elegido, que como se desarrolló en el acápite anterior, no resulta ser del caso del señor OVIEDO ARANGO, puesto que este no resultó electo sino que su declaratoria correspondió a un derecho personal con otra finalidad y naturaleza.

Que, además, el Consejo de Estado ha indicado que sobre la finalidad de las inhabilidades y en particular de la causal que se estudia en el presente asunto, lo que pretendió el legislador es evitar circunstancias de ventaja entre los contendores y con ello acreditarse ante los ciudadanos. Es por ello que, en cada caso particular se deben analizar no solo los elementos de la causal endilgada sino la finalidad que persigue de la norma.

Respecto de lo señalado por el demandante, se tiene que el bien sobre el cual versa el contrato es una propiedad de una entidad bancaria, como bien lo señala el Contrato en su consideración quinta, por tanto, el elemento de beneficio propio o de terceros no está definido ni estructurado, puesto que en el caso concreto no se tiene certeza sobre quién es el beneficiario. Por consiguiente, tampoco se puede establecer que el negocio haya efectuado de manera real una ventaja frente a los contendores e influenciado el voto en determinado sentido de los ciudadanos, es decir, no hay certidumbre que se haya afectado la igualdad entre los contendores y que se hayan usado los recursos para desequilibrar el certamen electoral

1.4 INTERVENCIONES EFECTUADAS EN LA AUDIENCIA PÚBLICA DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

El 6 de mayo de 2024 a las 2:00 PM se llevó a cabo por la Sala Plena de la Corporación, audiencia pública de pérdida de investidura[1] a la cual asistieron e intervinieron por el tiempo de 10 minutos, el demandante, la señora Agente del Ministerio Público, el demandado y su apoderado. Las intervenciones realizadas se resumen de la siguiente manera:

1.4.1. Demandante.

Se pronunció inicialmente frente a la procedencia de la acción de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades. Refirió que la jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia se ha inclinado hacia la aplicabilidad del régimen de inhabilidades respecto a los integrantes de las corporaciones públicas que acceden a las mismas.

Sostuvo que debe darse aplicación al régimen de inhabilidades para los miembros de las corporaciones públicas, también para las personas que acceden a las corporaciones públicas a ellas a través del derecho de oposición política. Argumentó que estos miembros deben someterse al mismo régimen que los demás, para garantizar la igualdad en el tratamiento normativo.

Sobre la configuración de los elementos objetivos y subjetivos en el caso concreto, la solicitud se sustenta en que debe decretarse la pérdida de investidura en los términos del artículo 55, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Además, se sostuvo que las excepciones a este régimen deben ser explícitas y que la solicitud de pérdida de investidura se fundamenta en disposiciones específicas de la ley.

Indicó que para que se configure la inhabilidad se debe tener la presencia de los siguientes presupuestos: (i) que el demandado haya intervenido en la celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel; (ii) haberlo hecho durante el año anterior a la elección como concejal; (iii) en interés propio o de terceros, el contrato le reporta como beneficio económico al candidato el canon de arrendamiento recibido; (iv) que el contrato se ejecute en el respectivo distrito. Concluyó que el contrato celebrado y discutido en el presente proceso, se erige como un negocio jurídico que tiene la potencialidad de configurar la inhabilidad objeto de estudio, habida cuenta que se entiende como un acto jurídico generador de obligaciones y que, al celebrarse con el Estado dentro del periodo inhabilitante, podría otorgar una ventaja electoral al demandado.

1.4.2. Ministerio Público.

La señora Agente del Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que dentro del proceso no se probó la calidad de concejal de Bogotá D.C., del demandado Juan Daniel Oviedo y, por tanto, relevó el estudio de la inhabilidad planteada.

1.4.3. Demandado y su apoderado judicial.

El demandado inició su intervención relatando que en 2018 suscribió un contrato de arrendamiento financiero con el Banco BBVA para adquirir una futura oficina para su ejercicio profesional. El 7 de febrero de 2023 inicia su campaña política hacia la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., concretamente con la etapa de recolección de firmas;

La oficina en cuestión se encontrada arrendadada hasta el mes de abril de 2023 en donde el arrendatario decidió desistir del contrato de arrendamiento por condiciones económicas. Esto llevó a que su madre iniciara la búsqueda de un nuevo arrendatario para mantener al día los pagos del contrato de leasing suscrito con el mencionado banco.

En ese contexto, el Fondo Nacional de Garantías, ubicado en el mismo edificio en donde el demandado tiene la oficina, mostró interés en ampliar su archivo y disponer de la mencionada oficina. Después de consultar con su abogado y contadora, el demandado comprendió que el Fondo Nacional de Garantías operaba bajo un régimen de contratación privado y que al firmar dicho contrato podría recibir ingresos para continuar pagando el arrendamiento financiero con el Banco BBVA. Relató que, así como fue el FNG la entidad que lo buscó para suscribir el contrato, el vicepresidente de dicha entidad fue la persona quien posteriormente pone en conocimiento del Consejo Nacional Electoral este contrato con miras a solicitar la revocatoria de la inscripción de su candidatura, revocatoria de la inscripción que fue negada por parte de la autoridad administrativa electoral.

Finalizó señalando que su aspiración a la Alcaldía Mayor de Bogotá la realizó cumpliendo con los requisitos exigidos por la ley y en ejercicio de una nueva forma de hacer política en el país.

Continuó su intervención por el tiempo de 5 minutos, el apoderado del demandado y se refirió al elemento subjetivo que debe estudiarse para la configuración de la pérdida de investidura del señor Juan Daniel Oviedo, desde su participación activa, real, trascendente y útil en la gestión o celebración del negocio jurídico referenciado en el presente proceso.

Señaló que con los testimonios rendidos el pasado viernes, se ha demostrado que el concejal no tuvo participación en la elaboración ni en la negociación del contrato, y su papel no fue trascendental ni útil, ya que la consecución del contrato fue labor de un tercero que finalmente ubicó el bien para arrendamiento a favor del Fondo Nacional de Garantías.

Planteó que el concejal actuó bajo una convicción errada e invencible debido a un error como casual de exclusión, que puede ser de dos tipos: (i) un error de prohibición directo, donde el autor desconoce la normativa o considera que no está vigente, y (ii) un error de prohibición indirecto, donde el autor, a pesar de conocer la prohibición, cree que su conducta está justificada. Según las pruebas presentadas, se argumenta que el concejal actuó con la creencia equivocada de que su acción era legal.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Formulación de tacha en contra del testimonio del señor Marco Antonio Arango.

Previo a abordar las consideraciones de fondo, se evidencia que existe una solicitud elevada por el demandante y radicada mediante la ventanilla virtual el día 3 de mayo de 2024 a las 12:09 PM, en donde formuló una tacha en contra de la credibilidad e imparcialidad del testimonio del señor Marco Antonio Arango, que había sido recepcionado en audiencia de pruebas celebrada ese mismo día en horas de la mañana.

El demandante formuló la tacha con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso que reza:

“ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.”

Al respecto, esta Sala no se pronunciará sobre la formulación de tacha elevada por el demandante, al considerar que la oportunidad procesal pertinente para haberla formulado resultaba ser durante el desarrollo de la audiencia de pruebas, específicamente en el momento en que el testigo terminó de rendir su dicho, y previo al momento en el que el Magistrado Sustanciador manifestó que se declaraba surtida la diligencia de testimonio y que el mismo sería incorporado al expediente y se le daría el valor que en derecho correspondiera, situación que no sucedió, de conformidad con la grabación de la audiencia y el acta que se elevó de la misma.

Lo anterior teniendo en cuenta que precisamente la audiencia de pruebas se constituía como el momento oportuno para interponer recursos, formular tachas o cualquier requerimiento derivado del desarrollo mismo de dicha audiencia y en atención no solamente a la preclusividad de las etapas procesales sino a salvaguardar el derecho de defensa que le asiste al demandado y a su testigo de refutar la tacha formulada, esta Sala no se pronunciará sobre la misma.

2.2. Competencia de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De conformidad con el numeral 13 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se establece que esta Corporación será competente para conocer:

“ (…)De la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley. En estos eventos el fallo se proferirá por la Sala Plena de tribunal”. La competencia por el factor territorial está constituida, teniendo en cuenta que la solicitud de pérdida de investidura se instauró en contra de un concejal de la ciudad de Bogotá D.C., ciudad en donde ejerce jurisdicción este Tribunal Administrativo.

2.2. El medio de control de pérdida de investidura.

El medio de control de pérdida de investidura se constituye como una acción pública que puede ser ejercida por cualquier ciudadano colombiano, en ejercicio del derecho de participación democrática de conformidad con el numeral 6º del artículo 40 Constitucional. La finalidad de dicha acción pública ha sido establecida por la Corte Constitucional señalando que la misma busca: “dignificar y enaltecer la calidad de los representantes del pueblo en las corporaciones públicas”[2]. Que además, tiene la característica de ser un mecanismo de control político de la ciudadanía que persigue la depuración de las corporaciones públicas cuando alguno de sus integrantes incurra en conductas que están prohibidas por la ley en virtud de la investidura que ostentan.

Actualmente, su trámite procesal se encuentra regulado en la Ley 1881 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones"; dicha normatividad, establece que sus disposiciones son aplicables a los procesos de pérdida de investidura de concejales por remisión expresa efectuada en su artículo 22.

Por su parte, el artículo 1º de la citada norma, señala que el medio de control de pérdida de investidura es un juicio de tipo subjetivo y dispone, en forma expresa, la infaltable acreditación del dolo o culpa grave, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 1. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso, conforme al artículo 29 de la Constitución Política. PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in ídem.

Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura. En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.”

En el mismo sentido, la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-424 de 2016 sobre el juicio de responsabilidad que debe adelantarse en estos procesos, señaló:

“(viii) El análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios sancionatorios, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable. (ix) Una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura, incurre en un defecto sustantivo, cuando sanciona a un Representante a la Cámara sin analizar si su conducta se produjo con culpa o dolo.”

Por todo lo anterior, al ser un proceso sancionatorio que implica la afectación de los derechos políticos del ciudadano enjuiciado, debe adelantarse sujeto a todas las normas pertinentes, con observancia de todas las garantías de defensa que le asisten al demandado, y además, opera bajo un análisis de responsabilidad subjetiva que permita verificar, en el caso concreto, la ocurrencia de la causal de inhabilidad en la que se fundamenta la demanda

2.3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala Plena determinar si conforme al escrito de demanda, se encuentra probada la causal 2ª del artículo 55 de la Ley 136 de 1994[3], que permita declarar la pérdida de la investidura del cargo de concejal de Bogotá D.C., al señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO, por haber suscrito el contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 2023400034 con el Fondo Nacional de Garantías (FNG).

2.4. Posición de la Sala:

La Sala no accederá a la solicitud de pérdida de investidura por las siguientes razones:

- Marco jurídico- Pérdida de investidura de los concejales de Bogotá, DC, por violación al régimen de inhabilidades.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-473-1997 se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de la institución de la pérdida de investidura de los concejales, al indicar que “es importante destacar que el instituto de la pérdida de investidura constituye una sanción disciplinaria”. En la misma sentencia, a partir del estudio del artículo 293 de la Carta Política, se ha indicado que: “como se puede colegir de la lectura de este artículo, la Carta autoriza al legislador para determinar, entre otras cosas, las causas de destitución de los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales. La destitución es la máxima sanción existente en el orden disciplinario y, como ya lo ha precisado la Corte, la pérdida de investidura es también un reproche disciplinario que se equipara a la destitución”.

Como se pudo establecer de manera precedente, la pérdida de investidura se encuentra regulada por la Ley 1881 de 2018 en su procedimiento; las causales invocadas dependerán de la naturaleza jurídica del cargo de elección popular que ocupe el demandado Sobre la competencia del legislador para establecer causales de pérdida de investidura para concejales, la Corte Constitucional en la Sentencia C-473-1997 ya citada, dijo:

“Los ciudadanos que son elegidos popularmente para las corporaciones públicas no están sujetos al régimen jerárquico administrativo que cobija a la generalidad de los servidores públicos. Estos ciudadanos no son nombrados en una posición sino elegidos. De allí que no tengan superiores jerárquicos, que puedan ejercer atribuciones disciplinarias sobre ellos. Por esta razón, a estos servidores se les aplica un régimen especial para la separación del cargo, que es el de la pérdida de investidura. Así las cosas, la única conclusión posible es que cuando el artículo 293 consagra la posibilidad de que el legislador determine las causas de destitución de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, incluye la determinación de las causales de pérdida de investidura de estos funcionarios.”

Así entonces, con fundamento en el principio de integración normativa ha sido válido reconocer que constituye causal de pérdida de investidura de un concejal, el desconocimiento, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

Establecido lo anterior, para decretar la pérdida de investidura de un concejal, deberá demostrarse la violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses en relación con las causales que le son aplicables a los concejales.

Con esto, surge la primera incongruencia al momento de abordar el estudio de la presente pérdida de investidura. El demandante señaló en sus pretensiones que solicitaba decretar la pérdida de investidura del concejal Oviedo por esta incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 37, numeral 3º de la Ley 617 de 2000, dicha norma establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.”

Es decir, que la citada norma como su título lo indica, establece las inhabilidades para ser alcalde y no concejal y el demandante se encuentra solicitando la pérdida de investidura de un concejal, con fundamento en una norma, que en principio no le aplicaría ya que el cargo que ostenta no es el de alcalde, es decir, que la inhabilidad que se le atribuye no se encuentra en el mismo nivel del cargo que actualmente el demandado ostenta que es el de concejal.

Sea oportuno señalar, que se encuentra probado dentro del presente proceso, que mediante Resolución No. 11822 de 2023, el Consejo Nacional Electoral conoció en sede administrativa la solicitud de revocatoria de inscripción de la candidatura a Alcalde Mayor del señor Oviedo. En el mencionado acto administrativo, la Corporación resolvió negar la revocatoria de la inscripción al considerar que el demandado no estaba incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 3º de la Ley 617 de 2000, norma que también se invoca en el presente proceso de pérdida de investidura.

Establecido lo anterior, abordaremos el análisis del caso especial de designación del señor Oviedo Arango como concejal de la ciudad de Bogotá D.C.

- La condición de concejal designado del señor Juan Daniel Oviedo Arango.

Establecido lo anterior, resulta pertinente igualmente previo entrar al análisis del caso en particular, dar respuesta a lo señalado por la Agente del Ministerio Público durante la celebración de la audiencia pública de alegaciones en donde manifestó que dentro del expediente no se encontraba probada la calidad de concejal de Bogotá D.C., del señor Juan Daniel Oviedo Arango, y que, por tanto, al no encontrarse probado lo anterior, se relevaría del estudio de la inhabilidad.

Se tiene que, con el escrito de la demanda, se allegó el formulario E-24 expedido por la Organización Electoral y que contiene el cuadro de resultado de escrutinios de Alcalde Mayor de Bogotá D.C., y en donde se constata que el señor Juan Daniel Oviedo Arango alcanzó 616.902 votos, quedando en segundo lugar en número de votos frente al ganador, Carlos Fernando Galán con un total de 1.499.734, situación que fue la que le permitió acceder al cargo de concejal de la ciudad de Bogotá D.C. en virtud de las disposiciones del Estatuto de la Oposición.

Así mismo, de acuerdo a las pruebas recepcionadas durante el proceso, la Registraduría Distrital allegó el formulario E-6 que contiene la inscripción del demandado como candidato a la Alcaldía de Bogotá, adicional a esto, siendo Bogotá la capital de nuestro país, dicho cargo y las circunstancias que se presentan, adquieren una relevancia especial, y así como se pudo escuchar tanto en la audiencia de pruebas como en la audiencia pública, el señor Oviedo Arango aceptó su designación como concejal de Bogotá, cargo que ejerce a la fecha y sobre lo cual no puede existir discusión alguna.

De la misma forma se allegó el Formulario E-24 de la Organización electoral, el cual contiene el escrutinio para candidatos al concejo distrital, cuyo contabilización del 100% de la votación dio lugar a la repartición de las curules, sin contabilizar aquella que por derecho personal le correspondió a Juan Daniel Oviedo Arango, cuya aceptación de la curul, le permitió tomar posesión en acto público de su condición de concejal de Bogotá, que ostenta a la fecha.

Al calificar la admisión de la demanda,se consideró que la prueba de concejal de Bogotá D.C., estaba acreditada, lo que permitió darle trámite al proceso.

- El derecho personal adquirido por el señor Juan Daniel Oviedo Arango de conformidad con la Ley 1909 de 2018 “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes.”

De conformidad con lo probado durante el proceso y partiendo del hecho notorio que la Alcaldía Mayor de Bogotá se constituye como uno de los cargos más importantes dentro de la administración pública de nuestro país, se tiene que para las elecciones territoriales celebradas el pasado 29 de octubre de 2023, el señor Juan Daniel Oviedo Arango se inscribió como candidato a la Alcaldía Mayor de Bogotá por el Grupo Significativo de Ciudadanos “Con toda por Bogotá”. Certamen electoral que se llevó a cabo y en donde el candidato Carlos Fernando Galán resultó electo como Alcalde Mayor, por su parte, el demandado, Juan Daniel Oviedo obtuvo la segunda votación más alta.

Acontecido lo anterior y con fundamento en la Ley 1909 de 2018 nació el derecho personal del demandado a manifestar si deseaba aceptar el cargo de concejal de la ciudad de Bogotá. Esto, de conformidad con el artículo 25 de la citada ley que establece:

“ARTÍCULO 25. CURULES DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política.

Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. (…)”

La finalidad de dicha ley, no fue otra que darle eficacia a los votos de la persona que quedara en segundo lugar, constituyendo con lo anterior una representación de la ciudadanía que depositó su confianza en dicha alternativa, lo anterior en garantía de las minorías y de los derechos de la oposición. Y es así como, el demandado aceptó su designación como concejal de Bogotá D.C. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-018 de 2018 que realizó el control de constitucionalidad a la citada ley. Al respecto señaló:

“(…) La curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al voto. En este sentido es clara la exposición de motivos del PLEEO objeto de revisión al señalar que “El Acto Legislativo 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección”

Para concluir con lo anterior, que la aspiración política del demandado y sometida a las urnas, no fue aspirar al Concejo de Bogotá, sino que puso su nombre a consideración de los electores para aspirar a la Alcaldía Mayor; elección que no ganó, pero que le permitió aceptar su designación como concejal de la ciudad de conformidad con la prerrogativa consagrada en el llamado Estatuto de la Oposición.

Es decir, que el estudio de la inhabilidad del demandado no puede realizarse de conformidad con el artículo señalado por el demandante, este es, el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 ya que, el mismo enlista las inhabilidades para ser alcalde, y en el caso concreto, el demandado no ostenta esa posición. Por otro lado, no puede realizarse una interpretación amplia de las inhabilidades y pretender dar aplicación a dicho artículo, con la justificación que la aspiración del señor Oviedo Arango fue a la Alcaldía Mayor de Bogotá, aspiración que culminó en el momento en que el demandado perdió las elecciones y posterior a esto, aceptó su designación como concejal de Bogotá D.C.

Las inhabilidades establecidas en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 tuvieron vigencia para el señor Oviedo Arango desde el momento en que materializó su inscripción como candidato a la Alcaldía Mayor, hasta el día de las elecciones donde no resultó elegido. Tanto así, que como se referenció de manera previa, en su momento, el Consejo Nacional Electoral conoció de la solicitud de revocatoria de inscripción de su candidatura por esta misma causal.

Dentro de la sana lógica, no resulta entonces coherente invocar la causal de inhabilidad del demandado para desempeñar el cargo de alcalde mayor, y solicitar la pérdida de investidura del mismo como concejal. Teniendo en cuenta además, que el medio de control de pérdida de investidura se lleva a cabo en contra de miembros de Corporaciones Públicas y no aplica para cargos uninominales.

No obstante lo manifestado y atendiendo al principio de justicia rogada que rige este tipo de procesos, se reconoce que a pesar que el demandante solicitara en el acápite de pretensiones, la declaratoria de pérdida de investidura invocando equivocadamente el régimen de inhabilidades de los alcaldes, dentro del desarrollo del problema jurídico, así como en sus argumentos expuestos en la audiencia pública celebrada el pasado 6 de mayo, solicitó a esta Sala pronunciarse sobre la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), artículos que referencian el régimen de inhabilidades de los concejales, por lo anterior, se procederá a realizar algunas precisiones.

- La inhabilidad de los concejales consagrada en el numeral 3o del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

El demandante, endilga responsabilidad en contra del señor Juan Daniel Oviedo por considerar que se encuentra incurso en la causal contemplada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el cual señala:

“ARTÍCULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES: no podrá ser inscrito como candidato ni elegido como concejal: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. (Negrilla propia)

En concordancia con el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 que establece:

 “ARTÍCULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda”. (Subrayado y negrilla propio).

Sostiene el actor que el demandado incurrió en la inhabilidad al suscribir el contrato de arrendamiento de bien inmueble No. 2023400034 con el Fondo Nacional de Garantías (FNG).

Previo a descender al análisis de la inhabilidad, resulta oportuno destacar lo que ha señalado el Consejo de Estado[4] sobre esta inhabilidad:

“Generalidades de la intervención en gestión de negocios y celebración de contratos con entidades públicas.

La teleología de esta inhabilidad es preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos.

Desde las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente se tenía claro el propósito de consagrar esta inhabilidad, como se lee en el siguiente aparte:

“En cuanto al tema de porqué la gestión de negocios inhabilita para presentarse como candidato y para ser elegido, es un tema que muchos de los presentes han tratado y algunos no entienden la razón de ser, básicamente tiene dos cuestiones, uno es el hecho de evitar que una persona con dineros del Estado, si es contratista, haga las labores de la campaña o a través de hacer la obra en una comunidad que se siente beneficiada, adquiera la influencia necesaria para ser elegida, (...); adicionalmente, no hay duda de que la eventualidad de ser elegido a una corporación crea una situación de ventaja frente a la entidad o empleado público ante la cual una persona está gestionando (...).”

La intervención en esta causal de inhabilidad se materializa en dos conductas plenamente diferenciables, la primera de ellas, la gestión de negocios, que como su nombre lo indica es simplemente entrarse en las tratativas precontractuales, sin que se requiera en efecto la culminación o logro de la celebración del contrato o negocio jurídico de que se trate y, la segunda, la celebración del contrato, implica la concreción de la intervención en un vínculo negocial que obligue a las partes contratantes, es decir, que se trate del contrato mismo.”

En el presente caso, el demandante adecuó la inhabilidad solamente a la celebración del contrato referido previamente y suscrito con el FNG y no a la gestión de negocios, siendo dos conductas contempladas por la inhabilidad pero que comportan análisis diferentes según lo ha señalado el Alto Tribunal.

Establecido lo anterior, y previo a efectuar el análisis de la inhabilidad endilgada al demandado, se reitera que las causales de inhabilidad e incompatibilidad señaladas por el legislador, por constituir normas restrictivas de derechos subjetivos de carácter constitucional, deben ser analizadas por el operador jurídico en forma restrictiva, significa lo anterior que la causal requiere una valoración de todos sus elementos objetivos y subjetivos, a efectos de que el comportamiento sea integrado en forma estricta a la descripción típica señalada por el legislador.

De la lectura del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 se evidencia que la norma requiere entonces la reunión inequívoca de los siguientes elementos que conforman la inhabilidad:

a.- La celebración de contrato con una entidad pública de cualquier nivel;

b.- El plazo: un año anterior a la elección como concejal;

c.- En interés propio o;

d.- En interés de terceros;

e.- Que la ejecución del objeto del contrato se haya ejecutado o cumplido en el respectivo municipio o distrito.

De conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario corresponde determinar si se encuentran probados los anteriores elementos:

a.- La celebración de contrato con una entidad pública de cualquier nivel.

El 20 de junio de 2023 el señor Juan Daniel Oviedo y el Fondo Nacional de Garantías suscribieron un contrato cuyo objeto fue: “Arrendamiento del bien inmueble urbano, identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 50C-1741076 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotázona centro, ubicado en la Calle 26 a Nro. 13 – 97, “oficina 1102”, que incluye un parqueadero y un depósito en la ciudad de Bogotá D.C., para las actividades propias del FNG.”

Respecto de la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Garantías, se tiene que esta entidad se constituye como una sociedad anónima de carácter mercantil y de economía mixta del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida a la supervisión de la Superintendencia Financiera.

Según su manual de contratación, el régimen legal de contratación del FNG corresponde al derecho privado.

b.- El plazo: un año anterior a la elección como concejal.

El contrato fue suscrito el 20 de junio de 2023 y pactado inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2024. El contrato fue terminado de manera anticipada en el mes de noviembre de 2023.

c.- En interés propio.

El contrato fue suscrito de manera directa por el señor Juan Daniel Oviedo Arango. Fue pactado inicialmente por la suma de “Ciento seis millones dieciseis mil trescientos dieciocho pesos ($106.016.318) IVA y administración incluida del bien inmueble arrendado.”, pero de conformidad con el acta de terminación anticipada y liquidación del contrato, se estableció en la clausula quinta:

“Que a la fecha, el FNG ha pagado al ARRENDADOR, la suma de VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOSMIL NOVECIENTOS PESOS M/CTE. ($22.220.900,00) IVA incluido y administración del inmueble arrendado, por concepto de canon de arrendamiento y administración del inmueble arrendado entre el 20 de junio al 31 de octubre de 2023.”

Es decir, que el beneficio económico reportado al señor Juan Daniel Oviedo solamente ascendió a la suma referida, teniendo en cuenta que el contrato fue terminado de manera anticipada.

e.- Que la ejecución del objeto del contrato se haya realizado o cumplido en el respectivo municipio o distrito.

El objeto del contrato se desarrolló en la ciudad de Bogotá D.C. por ser el domicilio del bien inmueble arrendado.

Realizado el análisis objetivo de la inhabilidad, se tiene que la misma se configura, pero con algunos aspectos que deben destacarse: el contrato se suscribió de conformidad con las normas que rigen el derecho privado, es decir, no fue suscrito con fundamento en las leyes de contratación estatales, así mismo, el beneficio económico que le generó la suscripción del mismo al demandado, ascendió solamente a la suma de VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOSMIL NOVECIENTOS PESOS M/CTE. ($22.220.900.00), señalándose además que como lo estableció la señora Diana Henao en el testimonio rendido durante el presente proceso, la suma mensual obtenida por este arrendamiento no hizo parte de los recursos económicos reportados por la campaña electoral del señor Oviedo, sino que dichos montos recibidos iban dirigidos a pagar la cuota mensual del contrato de arrendamiento financiero, leasing, suscrito por el demandado, con el banco BBVA y que le permitía usufructuar el bien inmueble.

Por otro lado, se resalta que, dentro del juicio de pérdida de investidura corresponde al fallador realizar un análisis subjetivo de la inhabilidad, lo anterior en garantía de la posible afectación no solamente de los derechos políticos del señor Juan Daniel Oviedo, sino de sus electores, constituidos en las pasadas elecciones territoriales como la segunda fuerza política más importante de Bogotá, de conformidad con la votación obtenida.

- Inexistencia de la causal de pérdida de investidura del señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO- Análisis subjetivo de la inhabilidad.

Como bien se pudo referenciar en líneas anteriores, el estudio de las inhabilidades al comportar una consecuencia tan gravosa, como en este caso, la limitación de los derechos políticos del demandado y de sus electores, debe comportar un análisis subjetivo que permita concluir si la ocurrencia de los hechos vulneró de manera concreta la finalidad misma de las causales de inhabilidad, que no es otra que la protección de los valores democráticos al garantizar una campaña electoral justa y transparente en la cual, ninguno de los participantes reporte una ventaja sobre los demás contendores y que dicha ventaja pueda incidir en la obtención del voto durante el certamen electoral.

Es así como, esta Sala debe cuestionarse si la celebración del contrato de arrendamiento celebrado por el señor Oviedo con el FNG y que tuvo una ejecución de aproximadamente de 5 meses, le reportó un beneficio que generó un desequilibrio en la contienda electoral e incidió a su favor en los votos de los electores.

Debe señalarse de manera clara que no; lo anterior por las razones que pasarán a sustentarse y especialmente haciendo énfasis en que el beneficio que le debía reportar al demandado no era solamente un beneficio de tipo económico, sino más allá, debía la suscripción de dicho contrato, reportarle un beneficio de tipo electoral que alterara las condiciones normales y sanas de la campaña electoral, en donde, como se pudo establecer, el señor Oviedo no pudo concretar su aspiración inicial que era la de Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

Así mismo, dentro del presente proceso no fue demostrado y acreditado por parte del demandante, el aspecto subjetivo de la inhabilidad, es decir, que el señor Oviedo haya actuado con dolo o culpa grave al momento de la celebración del referido contrato, sino que el demandante se ciñó a probar los elementos objetivos de la inhabilidad que ya fueron estudiados de manera precedente, pero que, por si solos no tienen la capacidad de concretar la solicitud de pérdida de investidura.

En sentencia reciente proferida dentro de un proceso de pérdida de investidura, el Honorable Consejo de Estado[5] ha señalado sobre el aspecto subjetivo de la mencionada inhabilidad, lo siguiente:

“(…) Sin embargo, no sucede lo mismo con el elemento subjetivo de la causal de desinvestidura por la sencilla pero poderosa razón de que al expediente no se aportaron, allegaron o solicitaron pruebas que dieran cuenta del criterio subjetivo de la causal, pues, simplemente se demostró que el demandado celebró en representación de la ESAL Aico por la Pacha Mama el referido contrato estatal de prestación de servicios no. 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN).

Es importante reiterar que la pérdida de investidura constituye una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y, por tal motivo, le son aplicables todas las garantías constitucionales propias del derecho del debido proceso, entre las cuales se encuentra la presunción de inocencia; en consecuencia, en este tipo de procesos la carga de la prueba corresponde a la parte actora (solicitante) sin que en modo alguno puedan existir presunciones de dolo o culpa grave que deba desvirtuar el demandado, por cuanto están proscritas.

(…)

En efecto, la sola configuración del elemento objetivo de la causal no permite decretar la desinvestidura del congresista, por cuanto, es necesario establecer (i) si el congresista estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causa y, (ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento.”

Por lo anterior, el juicio subjetivo de responsabilidad no se encuentra acreditado en el presente caso y por lo anterior no puede acceder esta Sala de Decisión a la solicitud de pérdida de investidura solicitada por el demandante.

Por último, esta Sala abordará la discusión jurídica que también se plantea en el siguiente caso que no es otra que la situación particular y especial surgida por el demandado Juan Daniel Oviedo, quien es designado como concejal en virtud de un derecho personal y no como consecuencia de aspirar a dicha corporación pública, lo que genera el siguiente interrogante:

¿Le son aplicables las causales de inhabilidad para ser concejal al señor Oviedo Arango, teniendo en cuenta que el mismo fue designado como concejal en virtud del Estatuto de la Oposición, más no elegido por voto popular?

Es así como, el artículo 43 de la citada Ley 610 de 2000 establece en su numeral 3º la referida inhabilidad y señala: “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital (…)”.

Es decir, que la inhabilidad responde a dos verbos rectores: inscribir y elegir, y en el caso particular, debe señalarse de manera clara que el señor Oviedo ni se inscribió para ser concejal, así como tampoco resultó elegido concejal distrital, sino que fue designado como consecuencia de un derecho personal que adquirió posterior a su participación en elección para Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá, por tanto, a pesar de haber realizado el análisis de la causal de inhabilidad así como de los otros aspectos señalados anteriormente, esta Sala considera que el demandado no puede ser sometido a un proceso de pérdida de investidura con fundamento en una inhabilidad para un cargo al cual no aspiró.

En la comprensión de la causal debe resaltar esta Sala que la misma debe entenderse y comprenderse en los estrictos términos que señala la ley, esto es, atendiendo a su tenor literal que resulta absolutamente claro, pues no pueden invocarse razones de complementariedad de la ley, suplantando al legislador, cuando se pretende señalar que a los verbos rectores se le debe adicionar otro: (1) inscrito, (2) elegido y (3) designado. El verbo rector designado no se usó por el legislador, siendo entonces que no se justifica una interpretación amplia y sistemática de la ley para señalar que la inhabilidad rompe con el principio de igualdad, por las razones que pasan a exponerse:

1o. El derecho de la oposición a tener representación en las corporaciones públicas de elección popular. La Constitución Política fue reformada para incorporar, dentro de los mecanismos de participación política el derecho de la oposición. El artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2003 establece:

“ARTÍCULO 112. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación.

Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia.

El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación.” (Negrilla propia)

2º. Con lo anterior queda claro que el mecanismo que encontró el constituyente delegado para dar respuesta a la oposición ha sido el de reconocer al candidato que ocupa el segundo lugar en el proceso de elección uninominal (presidente, vicepresidente, gobernador y alcalde), un derecho de carácter personal e intransferible consistente en ocupar una curul en el senado, en la cámara, en la asamblea o en el concejo según sea el caso. De esta forma, para el legislador, se impone el reconocimiento para que aquellas que obtuvieron la segunda votación, sean escuchadas en las corporaciones públicas, adquiriendo con lo anterior, un derecho constitucional de carácter democrático y que pretende proteger, reconocer y dar participación política a las minorías.

3o. Ese derecho personal no opera de forma automática, el mismo se consulta antes de la declaración de la elección, pues modifica el número de curules a proveer. Si se acepta, las curules a proveer se disminuyen en uno, para darle la oportunidad de ocupar una curul al candidato que obtuvo la segunda votación. La no aceptación, conlleva a que las curules sean repartidas en su número total, para cada una de las corporaciones, conforme al número previamente definitivo por el legislador, lo anterior de acuerdo a la reglamentación efectuada por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 conocida como Estatuto de la Oposición y citado anteriormente en esta providencia.

4o. ¿Se aplican entonces las inhabilidades para ser elegido concejal, a una persona que es designada por obtener la segunda mayor votación?. La respuesta es que no, por inexistencia de norma jurídica que así lo reconozca, de manera clara y positiva, como debe acontecer en materia de inhabilidades e incompatibilidades. No es posible entonces, aplicarle el régimen de inhabilidades vigente a un concejal que fue designado en virtud del derecho personal y exclusivo que le asistía, en procura de la protección del derecho constitucional que le asiste a los designados.

Para finalizar y con fundamento en lo anteriormente expuesto, debe señalarse que en el aspecto estudiado existe un vacío legislativo frente a estos eventuales casos que se puedan presentar, en el entendido que la norma no ha establecido que el candidato deba cumplir, como, por ejemplo, en el caso concreto, no solo las normas electorales para ser elegido alcalde mayor, sino que también, deba cumplir las disposiciones para ser elegido concejal, suponiendo que, si obtiene la segunda votación más alta, obtendrá el derecho personal de obtener la curul y por lo anterior, se concluye que al señor Oviedo Arango no se le podía aplicar régimen de inhabilidades para ser concejal.

CONCLUSIONES

Con fundamento en las anteriores consideraciones, no se accederá a la solicitud de pérdida de investidura del concejal de Bogotá D.C., Juan Daniel Oviedo Arango, con base en las siguientes conclusiones:

1o. Porque el demandante invocó causales de inhabilidades de alcalde, que para el presente caso fueron revisadas, declaradas infundadas por el Consejo Nacional Electoral, que permitieron participar en el proceso electoral, con el reconocimiento de más de 600 mil votos.

2o. Porque el demandado celebró un contrato de arrendamiento común y corriente, del que deriva solo el provecho normal de un bien que se encontraba desocupado y que presuntamente era requerido por el Fondo Nacional de Garantías.

3o. Porque el demandado destinó el valor del arrendamiento al pago del contrato de arrendamiento financiero, leasing, suscrito con el banco BBVA.

4o. Porque preguntó a su abogado de confianza (quien no es experto en derecho electoral) y a su contadora, sobre la licitud del contrato de arrendamiento. Los cuales le informaron sobre la licitud del mismo y que además se regiría por las disposiciones de derecho privado.

5o. Que el contrato de arrendamiento no desconoce el derecho a la igualdad de los candidatos ni del electorado para el concejo, ni por su cuantía, ni por su objeto.

6o. Que no es posible aplicar las inhabilidades para ser concejal al señor Juan Daniel Oviedo teniendo en cuenta que el mismo fue designado como concejal con fundamento en el derecho personal y de carácter constitucional que adquirió posterior a su participación en la elección para Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá D.C., en donde obtuvo la segunda votación más alta de la ciudad.

La presente Sentencia fue discutida y aprobada por Sala Mayoritaria, y será firmada únicamente por el Magistrado Ponente y por el Presidente de la Corporación. Lo anterior por disposición de la Sala Plena de esta Corporación y para efectos prácticos.

En mérito de lo expuesto, la SALA PLENA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley

RESUELVE:

PRIMERO.- DENIÉGASE la solicitud de pérdida de investidura presentada por el señor SAMUEL ALEJANDRO ORTIZ MANCIPE en contra del concejal de Bogotá D.C, señor JUAN DANIEL OVIEDO ARANGO.

SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, y cumplidos los trámites secretariales de rigor ARCHÍVESE este expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., a los 14 días del mes de mayo del año 2024.

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado Firmado electrónicamente

JOSÉ ELVER MUÑOZ BARRERA

Presidente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Nota: Ver norma original en Anexos.