Acción Popular

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 21 de abril del año en curso, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto al aprobar el pacto de cumplimiento celebrado en la acción referenciada negó el pago del incentivo a favor del recurrente.

Mediante demanda presentada el 22 de diciembre del 2003, el ciudadano José Roballo Olmos incoó acción popular contra Granahorrar Banco Comercial S.A., sucursal Tunja, para que se le protegieran los derechos e intereses colectivos establecidos en los literales e), g) y m) del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, solicitando que se le ordenara adecuar correcta y técnicamente la destinación del inmueble de su propiedad ubicado en la Carrera 11 No. 7-07 o que se le ordenara colocar una puerta o barrera para impedir el ingreso de personas inescrupulosas que han utilizado dicho bien para cometer todo tipo de delitos.

Admitida la demanda y surtido el traslado de la misma; se celebró la audiencia de pacto de cumplimiento prevista en el artículo 27 de la Ley 472, en la cual el apoderado del Banco Granahorrar demostró que ya se había efectuado el cerramiento del inmueble en cuestión, frente a lo que el actor manifestó estar conforme con dicha gestión y no renunciar al incentivo.

El Tribunal, mediante la sentencia apelada, señaló que en vista de que una de las demandadas en el proceso, en aras a colaborar con el bienestar ciudadano, procedió a cerrar el local con la puerta que reclamaba el actor quien a su vez se declaró satisfecho con tal acción, no es posible calificarlas como causantes de agravio alguno al derecho colectivo invocado por el actor así como tampoco se pudo demostrar que la existencia del local donde funcionó el cajero automático fue realmente la causante de riesgo a la seguridad y salubridad pública.

Por lo anterior concluyó que el motivo sustancial de la acción resultó favorecido, sin necesidad de recavar la presunta responsabilidad de las demandadas por lo que le impartió aprobación al pacto de cumplimiento y en el numeral segundo de la parte resolutiva dispuso negar el reconocimiento del incentivo.

El actor apeló en tiempo la decisión anterior, sosteniendo que la ley que regula las acciones populares es perentoria pues indica, en primer lugar, que el incentivo es un estímulo para la persona que actúa en aras de proteger los derechos colectivos y, en segundo, que es un derecho y como tal no se puede ligar o fusionar a la pretensión de protección de los derechos colectivos invocados en la acción popular o respecto de los cuales se efectúa el pacto de cumplimiento.

No comparte el planteamiento del Tribunal plasmado en el numeral 2° de la parte resolutiva porque si bien es cierto, fue posible llegar a un acuerdo con el Banco demandado, no lo es menos que las acciones adelantadas por dicha entidad tuvieron lugar luego de la presentación de la demanda y que las mismas se debieron a la diligencia e interés dado por el actor en beneficio de los derechos de la comunidad.

Finalmente en sustento de sus afirmaciones trascribe la sentencia del 25 de octubre de 2001, expediente núm. 2001 0027 con ponencia de la Dra. Ligia López; la del 16 de julio del 2001, expediente 2001 0290 con ponencia del Dr. Germán Ayala Mantilla y la del 8 de febrero del 2002, expediente número 2001 0273 con ponencia del Dr. Roberto Medina López.

Por las anteriores razones solicita que se revoque el numeral 2° de la sentencia impugnada, y en consecuencia le sea concedido el incentivo.

El artículo 2, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política\ dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9 ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

El motivo de la instancia se limita a la decisión del a quo de negarle al accionante el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Al respecto, se tiene que dicho artículo establece:

"Artículo 39. Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

"Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos. "

Según ha señalado la Sala, entre otras, en sentencia de 9 de agosto de 2001, expediente Núm. 25000-23-24-000-2000-0295-01, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade, "El incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente y oportuna desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos.' Con todo, el artículo 34, ibídem, prevé que "la sentencia que acoja las pretensiones del demandante" igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular. Esta expresión legal significa que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento".

En la misma sentencia se ratificó la jurisprudencia siguiente:

"Observa la Sala que mientras el contenido de la sentencia que se profiere como consecuencia de un pacto de cumplimiento se limita a su aprobación, el incentivo sólo puede ser contemplado en la que se dicta como consecuencia de la terminación normal del proceso y al finalizar el incidente que liquida los perjuicios. Si bien la Ley 472 de 1998, en su artículo 39 prevé que el demandante en acción popular tendrá derecho a un incentivo que fijará el juez como parte de la indemnización, debe entenderse que cuando el proceso se ha terminado anormalmente mediante un "Pacto de Cumplimiento", no hay lugar a ello, puesto que todos los derechos derivados de la acción se entienden satisfechos en los términos que queden conciliados y posteriormente aprobados. Por último, es necesario anotar que, en principio, las acciones populares carecen de contenido subjetivo, es decir, que no se persigue un resarcimiento pecuniario, pues se actúa en defensa del interés público y aunque la ley prevé una recompensa, éste no es el fin primordial, pues se obra más en beneficio de la comunidad de la que el demandante forma parte".

Dado que en el presente caso no hubo sentencia estimatoria, sino que el proceso concluyó con pacto de cumplimiento, aprobado mediante la providencia parcialmente apelada, es menester concluir que no hay lugar al reconocimiento del incentivo a favor del actor, por lo cual se confirmará el numeral 2° de dicha providencia, pues el principio jurisprudencial establecido se traduce en que el reconocimiento del mismo es procedente solamente en el evento de que el proceso términe normalmente, esto es, con fallo estimatorio.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFÍRMASE el numeral 2° de la sentencia apelada, de 21 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 26 de noviembre de 2004.