Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el municipio de Tunja contra la sentencia de 21 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Ver el Fallo del Consejo de Estado AP-33 de 2001

I.1.- la Señora RUBIELA CASTELLANOS PIRACOCA, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra la empresa SERA Q.A. TUNJA S.A. E.S.P, por vulnerar los derechos colectivos al medio ambiente sano y a la seguridad y salubridad pública.

Los hechos que motivan la acción instaurada son, en resumen, los siguientes:

1: Junto a la esquina de su vivienda, existe desde hace mucho tiempo una alcantarilla destapada, cuya dimensión es más o menos de cuatro por tres metros, la cual conduce aguas de diversa índole por una red de gran dimensión.

2°: La alcantarilla destapada, por omisión de la empresa demandada, le viene ocasionando perjuicios a todos los habitantes del sector, especialmente a la actora y a su bebé, por cuanto de ella provienen roedores que no solo ingresan a su residencia, sino que causan contaminación ambiental, amenaza de enfermedades y peligro general para los transeúntes, algunos de los cuales ya han caído en el sumidero, conculcándose los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública.

3°: Mediante ejercicio del derecho de petición la accionante solicitó al Gerente de la empresa demandada, darle solución al asunto por resultar propio de sus funciones, petición que le fue contestada de manera Negativa, con fundamentos o razones que no acepta ni comparte, por parte de una entidad que dice ser española, con técnicas y tecnologías modernas, pero que, contrariamente, para captar aguas lluvias deja un "hueco" que acarrea los perjuicios y peligros mencionados.

El ente territorial, por intermedio de apoderado, manifiesta que en el año 1996 se suscribió el contrato No. 0132 de concesión para los servicios de acueducto y alcantarillado cuyo objeto principal era el de operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión de los sistemas de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Tunja.

Agrega, que en dicho contrato se consignó que el concesionario garantizará al municipio el cumplimiento de todas sus normas vigentes relacionadas con la prestación de los servicios públicos cedidos en concesión, por lo que es la empresa SERA Q.A. TUNJA S.A. E.S.P., la llamada a resolver, de manera inmediata y definitiva, el problema revelado por la actora, pues, además, cuenta con los equipos técnicos y personal idóneo para el manejo, instalación y mantenimiento de lo relacionado con tapas y sumideros de alcantarillados por donde circulan aguas lluvias y negras, sin causar riesgos.

Por lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda en relación con del municipio de Tunja, ya que éste no puede ser sujeto pasivo del proceso, al no haber incurrido en agresiones, amenazas, acciones u omisiones a los derechos colectivos de las personas a quienes, en cambio, les ha brindado la protección de sus intereses públicos.

Plantea, a través de apoderado, que en cumplimiento de sus obligaciones contractuales no ha incurrido en omisiones o conductas violatorias de los derechos relacionados en el escrito de demanda.

Sostiene, que la alcantarilla destapada relacionada por la accionante es el sumidero de aguas lluvias que posee el barrio San Francisco en el sector y no puede eliminarse al ser el sitio previsto por los urbanizadores para tal fin. Además, que no existe posibilidad de taparlo o eliminarlo por cuanto su construcción fue producto de estudios realizados hace 20 años, y ocasionaría que las aguas lluvias afectaran no sólo la vivienda de la actora sino de los demás habitantes de toda la comunidad.

Destaca, que el referido sumidero se estableció allí, precisamente, porque es en ese punto donde confluyen los distintos desniveles del terreno que ocupa parte del barrio y de otros sectores. Así mismo, que recibe mantenimiento periódico, limpiándose los residuos sólidos y demás obstáculos que impidan el pasó normal de las aguas que por el mismo discurren. Anota también que cuenta con una rejilla en su superficie colocada a solicitud de un concejal de la ciudad.

Finalmente, señala que en virtud de sus obligaciones contractuales ha respondido por las distintas contingencias acaecidas, desde el momento en que asumió sus responsabilidades, en las diversas zonas y barrios de la ciudad, utilizando para ello los recursos técnicos, económicos y humanos que posee. Por lo anterior se opone a todas las pretensiones de la demandante.

Mediante sentencia de 21 de noviembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda, en virtud de lo cual realizó los ordenamientos para el restablecimiento del derecho colectivo conculcado, las prevenciones pertinentes para el cumplimiento del fallo, al igual que reconoció el incentivo de ley a favor de la actora, en cuantía de diez salarios mínimos mensuales a cargo de las demandadas, por partes iguales.

Para adoptar tal decisión el a quo tuvo en cuenta el carácter de colectivo de los derechos a un ambiente sano y a la salubridad pública, las prueba de su vulneración acreditada con el experticio técnico rendido por un ingeniero sanitario y ambiental designado para el efecto, así como también la normatividad legal y supralegal reguladora de la prestación de los servicios públicos a partir de la cual y a pesar de autorizar la prestación de los mismos por los particulares, impone al Estado la vigilancia y control para una adecuada, efectiva y eficiente prestación.

Respecto de la prueba de la vulneración del derecho colectivo, destaca que el experticio técnico da cuenta de la forma impropia del sumidero como eventualmente causante de los malos olores y la presencia de roedores e insectos en él, así como también de la existencia de un tubo de desagüe o salida demasiado alto que permite el estancamiento del agua, la acumulación de basuras y sólidos, lo que altera las condiciones ambientales así como la salubridad pública del sector, imponiéndose la realización de obras necesarias para minimizar el volumen de aguas estancadas y para ejecutar labores de limpieza y mantenimiento continuo. Esto igualmente lo documenta el material Fotográfico arrimado como prueba al expediente.

Acerca de la responsabilidad de los demandados, la deduce de los artículos 365 y 311 de la Constitución Nacional, y 5 y 28 la Ley 142 de 1994, que postulan una actividad reglada en pro de la adecuada prestación de los servicios públicos y que involucra la gestión del Estado en la vigilancia y control para una efectiva prestación de los mismos, a partir de lo cual concluye que es obligación del municipio de Tunja velar porque las redes implementadas por la empresa SERA Q.A. S.A. E.S.P. satisfagan las necesidades del servicio y no coarten los derechos colectivos de sus beneficiarios. También señala las obligaciones a cumplir por parte de las empresas de saneamiento básico, registradas en el contrato de concesión No. 0132 de 1996 en cuya cláusula 7a impone la de elaborar proyectos y ejecutar por sí o por terceros todas las obras inherentes a los fines del mantenimiento, mejora y expansión de los servicios.

Por último, destaca que si bien es cierto que la Empresa SERA.Q.A S.A E.S.P, realizó obras de adecuación, que ellas ciertamente mejoran la calidad de vida de los habitantes del sector, estas no son 'lo suficientemente complejas para contrarrestar y prevenir dicha vulneración, por lo que se le ordenó hacer una revisión técnica a dicho box-colvert, ante la imposibilidad técnica de taparlo o eliminarlo.

El Municipio de Tunja, por medio de apoderado, adujo como motivo de inconformidad, que en el caso sub examine, la acción popular se instauró contra la empresa SERA Q.A, buscando la ejecución de obras tendientes a la protección de los derechos colectivos, y en el contrato de concesión no le aparece obligación al municipio de ejecutar obras, lo cual recae exclusivamente en cabeza de la referida sociedad, que, entre otros aspectos, demostró la inviabilidad de la pretensión de la accionante relacionada con el taponamiento del sumidero.

La censura se extiende igualmente al incentivo reconocido a favor de la accionante y a cargo de las demandadas, pues en criterio del municipio de Tunja la acción popular no está dirigida a tal, propósito que para el, caso contribuye a menoscabar el presupuesto de las entidades territoriales ante la posibilidad de usar esos dineros en la ejecución de obras prioritarias para la comunidad. Además, estima que al no encontrarse obligado el municipio a ejecutar la obra pretendida tampoco lo está a pagar dicho incentivo.

Para la Sala no hay duda de la vulneración de los derechos colectivos al medio ambiente sano y a la seguridad y salubridad pública. Así lo demuestra con suficiencia el material probatorio arrimado al 'expediente, en especial, el experticio rendido por ingeniero sanitario y ambiental donde se alude a la existencia de malos olores y a la proliferación de roedores e, insectos como consecuencia de un sumidero construido en forma irregular, con una caja de almacenamiento demasiado grande, y un tubo de desagüe demasiado alto, que permite además el estancamiento de las aguas y la acumulación de basuras y sólidos.

La responsabilidad de dicha vulneración que el A-quo hace recaer tanto en el Municipio de Tunja como en la empresa de servicio públicos SERRA Q.A. TUNJA S.A., aparece cuestionada por el ente territorial al estimar que la demanda no se dirigió en su contra, y que la existencia de un contrato de concesión con la referida sociedad lo exime de la realización de las obras reclamadas por la actora.

Sin embargo, a pesar de no haberse dirigido la acción popular contra el Municipio de Tunja, el Tribunal Administrativo de Boyacá lo incluyó como sujeto pasivo de la misma y dispuso notificarlo personalmente del auto admisorio para que ejerciera su derecho de defensa, lo cual hizo pues contestó la demanda, participó en el trámite del asunto e incluso apeló el fallo de primera instancia; es decir fue parte en la actuación.

Respecto de la inconformidad relacionada con la falta de responsabilidad del Municipio de Tunja por haber suscrito un contrato de concesión con un particular para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, resulta oportuno recordar lo expresado por esta Sala en sentencia AP- 0364-01 del 8 de octubre de 2004, con ponencia del Consejero Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, así:

En cuanto a las funciones de intervención de los Municipios, el artículo 5°¹ de la citada ley, es claro al asignarles el deber de asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, entre otros, así como el deber de apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia... ".

Es claro, entonces, que sí le asiste responsabilidad al Municipio de Tunja y, en consecuencia, resulta procedente la condena conjunta que le impuso el a-quo de pagarle a la actora el 50% del incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, aspecto que también esgrimió el ente territorial como motivo de apelación al fallo de primera instancia que, conforme a lo que viene expresado, se confirmará.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de septiembre de 2005.