SENTENCIA 110013333400320120013801 DE 2017

 

(Enero 26)

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

 

SECCIÓN PRIMERA

 

SUB-SECCIÓN "A"

 

Bogotá D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017)

 

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

 

Expediente No. 110013334003201200138-01

Demandante: JUAN MANUEL ROJAS PORTILLO

Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE AMBIENTE

Medio de control: NULIDAD SIMPLE SISTEMA ORAL

 

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA

 

Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra la sentencia del ocho (08) de julio de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del circuito de Bogotá mediante la cual declaró la nulidad de: 1) la Resolución No. 2962 del 23 de mayo de 2011, y II) No. 4575 del 22 de julio de 2011, proferidas por la Secretaria Distrital de Ambiente.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. El escrito de demanda:

 

1.1. Pretensiones

 

La parte actora solicitó las siguientes:

 

"Primero. Que es nula la Resolución No. 2962 de 23 de mayo de 2011, por medio de la cual el Secretario Distrital de Ambiente regulo las caracteristicas y condiciones para la fijación e instalación de publicidad exterior visual en movimiento - pantallas tipo LED.

 

Segundo: Que es nula la Resolución No. 4575 de 22 de julio de 2011, por medio de la cual el Secretario Distrital de Ambiente estableció un nuevo régimen de transición respecto del previsto en la Resolución No. 2962 de 23 de mayo de 2011.

 

Tercero: Que se ordene a la Secretaria Distrital de Ambiente no reproducir ni total ni parcialmente la decisión enjuiciada, en virtud de los dispuesto en el numeral 11 del artículo 76 del Código Contencioso Administrativo."

 

2. HECHOS

 

Fueron expuestos así por la parte actora:

 

Indica que la publicidad exterior visual fue regulada mediante la Ley 140 de 1994 y por la supuesta afectación al paisaje y su aprovechamiento, pero desconociendo la diferencia entre los términos "reglamentar" y "prohibir", desbordando las facultades otorgadas por el legislador, la Secretaria Distrital de Ambiente profirió la Resolución No. 2962 de 2011.

 

La anterior resolución fue modificada por la No. 4575 del 22 de julio de 2011, que estableció un régimen de transición por el término de ocho (8) meses para adoptar la Resolución No. 2962 de 2011.

 

Los actos administrativos no están conforme al interés público y están causando un agravio injustificado a las personas que actualmente tenga instaladas o pretendan instalar publicidad exterior visual en movimiento, siendo que las resoluciones no tienen ninguna fundamentación técnica y se apartaron de los parámetros que regían con anterioridad.

 

Propone los siguientes cargos de nulidad frente a los actos administrativos acusados los cuales se analizarán en las consideraciones de esta providencia:

 

I) Invasión de competencias asignadas al Concejo Distrital,

II) Desconocimiento del principio de rigor subsidiario que informa la normatividad ambiental.

III) Desconocimiento de la facultad reglamentaria otorgada a los Concejos Municipales.

IV) Falsa motivación e inexistencia de estudios técnicos que justificaran la expedición de la Resolución 2962 de 2011

V) Nulidad por ineficacia del acto acusado

 

4. contestación de la demanda

 

4.1. Secretaria Distrital de Ambiente

 

La Secretaria Distrital de Ambiente dio respuesta a la demanda aceptando todas y cada una de las peticiones planteadas por la parte actora, por lo que solicitó despachar favorablemente las mismas considerando que si bien la entidad demandada es una autoridad ambiental, por mandato constitucional los concejos municipales fueron encargados de dictar normas tendientes a la preservación y defensa del patrimonio ecológico.

 

El derecho en materia ambiental se concreta mediante el principio de gradación normativa contemplado en el artículo 63 de la Ley 99 de 1993, en relación con el ejercicio de las funciones correspondientes por las entidades del Estado.

Realiza un análisis sobre la autonomía haciendo énfasis que esta comporta la capacidad de las entidades para manejar sus propios asuntos, reconociendo su independencia respecto del nivel central, permitiéndole darse normas y gestionar sus propios intereses.

 

Sobre el desconocimiento del principio de rigor subsidiario señala que la Ley 99 de 1993 estableció tres principios: 1) armonía regional, II) gradación normativa y III) rigor subsidiario, frente a los cuales las entidades territoriales ejercieran sus funciones en materia ambiental. Sin embargo, de conformidad con el principio de rigor subsidiario se permite a las autoridades hacer más rigurosas las normas, pero no más flexibles, conforme también lo establece la jurisprudencia constitucional.

 

Recuerda que la Secretaria Distrital de Ambiente según la Ley 99 de 1993 ejerce funciones de autoridad ambiental en el Distrito Capital, y en desarrollo de dicha preceptiva el Concejo Distrital expidió el Acuerdo 257 de 2006 mediante el cual dictó normas básicas sobre la estructura y organización de Bogotá.

 

La Ley 140 de 1994 reglamentaria de la Publicidad Exterior visual determinó que la competencia en materia de seguimiento, control y vigilancia recae en los Alcaldes en relación con sus jurisdicciones, por lo que atendiendo al principio de rigor subsidiario se expidieron los Acuerdos 1º de 1998 y 12 de 2000, que reglamentan la publicidad exterior visual, los que fueron reglamentados mediante el Decreto 506 de 2003.

 

Considera que los actos demandados quebrantan la Constitución Política, la Ley 99 de 1993, Ley 140 de 1994 y la Ley 769 de 2002, porque es una atribución de los Concejos Distritales el dictar las normas de control, preservación y defensa del patrimonio ecológico de la cual hace parte la publicad exterior visual.

 

Sobre la falta de motivación de los actos administrativo señala que la Secretaria Distrital de Ambiente desplegó una serie de argumentos que no se adecúan a lo dispuesto por el legislador, y no existen pruebas ni justificaciones de carácter técnico legal, ambiental o administrativo que demuestren siquiera sumariamente que los actos administrativos se profirieron por afectación a la visibilidad y concentración del conductor, constituyendo la falta motivación.

 

De acuerdo con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en sentencias C-066 de 1990 y C-046 de 1998, la Secretaria Distrital de Ambiente tiene la facultad reguladora que se encuentra sujeta y limitada por estudios técnicos que comprueben que la medida no es caprichosa, así mismo la potestad discrecional tiene que estar circunscrita a fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico.

 

Pone de presente decisiones de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, afirmando que la publicidad exterior visual es un asunto relacionado con el medio ambiente, en particular un recurso. natural renovable, además de ser un tema en el que concurren las competencias del nivel nacional, departamental y municipal, reiterando que se le atribuye a los Concejos la facultad para dictar las normas para la protección del patrimonio ecológico municipal.

 

Afirma que la Secretaria Distrital de Ambiente no tuvo soportes técnicos para proferir la reglamentación incurriendo en falsa motivación, ya que las situaciones de hecho que sirvieron de fundamento a los actos demandados fueron erradamente calificadas por la administración.

 

Reseña la jurisprudencia y doctrina referente a la publicidad exterior visual reiterando que las resoluciones 2962 de 2011 y 4575 de 2011 transgreden el artículo 12 numeral 7 del Decreto 1421 de 1993, desbordando las competencias legales de la entidad, y que corresponden al Concejo municipal.

 

5. Actuación procesal en primera instancia

 

Previo reparto, en auto del quince (15) de enero de dos mil trece (2013) el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Primera, admitió la demanda presentada por el señor Juan Manuel Rojas Portillo, ordenando la notificación personal del auto admisorio al Alcalde Mayor de Bogotá, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público.

 

Mediante providencia del treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá resolvió acumular el proceso No. 11001-33-34-006-2012-00157-00 que se adelantaba en el Juzgado Sexto Administrativo con el de la referencia, de conformidad con el artículo 157 del C.P.C.; en la cual se pretendía la nulidad de los mencionados actos y en el cual fungía como demandante la Secretaria Distrital de Ambiente.

 

5.1. Audiencia inicial

 

Convocada mediante auto del catorce (14) de noviembre de dos mil trece (2013), se surtió el 05 de marzo del 2014, con la comparecencia de los apoderados de las partes y la agente del Ministerio Publico delegada ante los Juzgados Administrativos de Bogotá. En la diligencia el Juez de instancia se pronunció sobre: i) el saneamiento del proceso, indicando que no existe causal de nulidad o irregularidad que dé lugar a proferir una sentencia inhibitoria; ii) excepciones previas, ninguna fue propuesta; iii) la fijación del litigio se centró en resolver si los actos administrativos cuestionados se incurrían en invasión de las competencias asignadas al Concejo Distrital sobre la reglamentación de la publicidad exterior, si se vulneró principio de rigor subsidiario y si existió falsa motivación por parte de la Secretaria Distrital de Ambiente al exceder la facultad discrecional iv) no se formularon medidas cautelares, y v) en la etapa de pruebas, el a quo dio su debido valor probatorio a las aportadas por las partes, y decretó las que consideró necesarias, pertinentes y conducentes, además estimó necesaria la realización de la audiencia de prueba que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

 

El 2 de mayo de 2014, se adelantó la audiencia de pruebas incorporando las pruebas decretadas en la audiencia inicial y prescindió de la audiencia de alegaciones y en su lugar corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos conclusión.

 

6. Alegatos de conclusión

 

6.1. Juan Manuel Rojas Portillo

 

La parte demandante se ratificó en todos los argumentos de hecho y derecho frente a las causales de nulidad invocadas en la demanda, respecto la vulneración de los artículos 286, 2887, 313 y 333 de la Constitución Politica, la Ley 140 de 1994 y la Ley 99 de 1993, por la invasión de competencia asignada al Concejo Distrital, desconocimiento del principio de rigor subsidiario y de la facultad reglamentaria asignada a los Concejos distritales.

 

6.2. Secretaria Distrital de Ambiente

 

La Secretaria Distrital reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda frente a la falsa motivación de los actos demandados precisando que en el acervo probatorio aportado, el único sustento en el que se fundó la Resolución 2962 de 2011 y No. 4575 de 2011 son dos memorando sin referencia técnica ni otro estudio que avale el impacto de la publicidad exterior de pantallas LED, por lo que las resoluciones demandadas se encuentren viciadas de nulidad.

 

Considera que era necesario un estudio técnico que estableciera las condiciones de instalación de la publicidad, las clases de materiales que se van a utilizar, la maquinaria necesaria, la planeación, tamaño y localización, mitigación del impacto ambiental, los indices de carga al paisaje, etc; estudio que no existen actualmente para el caso concreto.

 

6.3 Concepto del Ministerio Público

 

El Ministerio Publico no presentó concepto en el presente asunto.

 

5.2. La sentencia impugnada

 

En el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Primera, el ocho (8) de julio de dos mil quince (2015), como cuestión previa, el juez de instancia señaló que la Secretaria Distrital de ambiente había promovido una acción de nulidad en contra de las Resoluciones 2962 y 4575 de 2011 proferidas por ella misma y luego se allanó a las pretensiones que formuló el demandante en el presente asunto, por lo que se analizó la revocatoria directa de los actos administrativos atacados, indicando que la Secretaria Distrital de Ambiente contaba con la posibilidad de revocar directamente las resoluciones demandadas, pero no lo hizo, justificándose en las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde se consideró la legalidad de los precitados actos administrativos.

 

Sobre el allanamiento a las pretensiones de la demanda por parte de la Secretaria Distrital de Ambiente el a quo puso de presente el artículo 98 del Código General del Proceso, considerando que la ilegalidad de un acto administrativo de carácter general no es un asunto conciliable y por ende no es posible la autorización expresa de la entidad demandada sino que se requiere la intervención directa del respectivo alcalde distrital.

 

El juez de instancia frente al fondo del asunto consideró que la Secretaria Distrital de Ambiente se atribuyó facultades que no le han sido otorgadas en tanto, mediante la Resolución 2962 de 2011, I) suprimió el artículo 2 literal J del concepto de publicidad exterior establecido en el Decreto 506 de 2003, II) instauró una seria de prohibiciones que no se encontraban contempladas en los Acuerdos Distritales No. 01 de 1998 de 2000, ni No. 506 de 2003, III) estableció una serie de procedimientos y requisitos que superan los contenidos en la Ley 140 de 1994, IV) creó una tarifa por concepto de evaluación y seguimiento que no se encuentra contemplada en los acuerdos ni en decretos complementarios, y V) fijó nuevas sanciones adicionales a las previstas en la Ley 140 de 1994.

 

Conforme a las anteriores razones al proferir las resoluciones No. 2962 de 2011 y 4575 de 2011, la Secretaria Distrital de Ambiente sobrepasó los límites de su facultada reguladora y desconoció las competencias que constitucional y legalmente le fueron asignadas al Concejo Distrital y al Alcalde Mayor, por lo que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, aclarando que mientras la autoridad competente. reglamenta lo concerniente a la fijación e instalación de publicidad exterior se deben seguir aplicando las normas generales sobre publicidad visual contenidas en la Ley 140 de 1994, Acuerdos No. 01 de 1998 y 12 del 2000, y Decretos Distritales 959 de 2000 y 506 de 2003.

 

6. Recurso de apelación.

 

Frente a la anterior decisión la Secretaria Distrital de Ambiente a través de su apoderado solicitó se revoque el numeral primero del fallo de primera instancia toda vez que el a quo no se pronunció de fondo sobre la competencia que tiene la autoridad ambiental para proferir los actos llegando a la errada conclusión que la Secretaria Distrital de Ambiente no era competente para expedir la regulación frente a la Ley 140 de 1994.

 

Los argumentos del juez de instancia van en contra vía de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 250002341000201300233-00, en el que se consideró que la Resolución 2962 de 2011 fue expedida en ejercicio de una competencia legal.

 

7. Actuación judicial en segunda instancia

Por auto del dos (02) de octubre de dos mil quince (2015), se admitió el recurso interpuesto, corriéndose traslado para alegar de conclusión mediante auto del veintitrés (23) de octubre del mismo año, presentando sus alegaciones en término el señor Juan Manuel Rojas Portillo.

 

8. Alegatos de Conclusión en segunda instancia

 

En el escrito de alegatos de conclusión el señor Juan Manuel Rojas Portillo reiteró los argumentos presentados con la demanda I) la invasión de competencias asignadas al Concejo Distrital, II) el desconocimiento del principio de rigor subsidiario en la normatividad ambiental, III) el desconocimiento de la facultad reglamentaria otorgada a los Concejos Municipales, IV) la falsa motivación ante la inexistencia de estudios técnicos en la resolución 2962 de 2011, e V) ineficacia del acto administrativo; advirtiendo que la Secretaria Distrital de Ambiente se allanó a las pretensiones de la demanda siendo que en el proceso acumulado la autoridad ambiental fungía como parte demandante de sus propios actos.

 

9. La intervención del Ministerio Público.

 

El Agente del Ministerio Público asignado a la Corporación no emitió concepto en el presente asunto.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Competencia

 

Es competente esta Sección Primera para resolver el recurso de apelación presentado por la Secretaria Distrital de Ambiente, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del C.P.A.C.A[1] y del numeral 1º del artículo 18 del Decreto 2288 de 1989.

 

1.1. Competencia del Ad quem

 

En este asunto se trata de una situación de apelante único, en donde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.

 

En efecto, el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso preceptúa:

 

"Artículo 328. Competencia del superior.

 

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (...)".

 

Bajo este contexto, es claro que el superior, solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, sin que pueda el juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

 

2. Problema jurídico:

 

Con base en los argumentos presentados en el recurso de apelación, Corresponde a la Sala estudiar si la Secretaria Distrital de Habiente era competente para proferir los actos administrativos demandados.

 

3. Análisis de la Sala

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, para lo cual, en primer lugar, conforme al recurso interpuesto, se analizará si la Secretaria Distrital Ambiente tiene competencia para expedir los actos cuestionados, y en caso de así encontrarlo se revocará la decisión de primera instancia, lo que daría lugar a revisar los demás cargos formulados por la parte demandante respecto de los cuales el a quo no se pronunció.

 

3.1. Competencia de la Secretaria Distrital de Ambiente para proferir los actos demandados

 

Respecto a la falta de competencia de la entidad demandada, la parte demandante considera que existe:

 

3.1.1 Invasión de competencias asignadas al Concejo Distrital debido a que la Carta Política por expreso mandando le asignó al Concejo Distrital lo pertinente a la publicidad exterior visual en cualquiera de sus modalidades, y si bien la Secretaria Distrital de Ambiente es una Autoridad Ambiental no necesariamente se encuentra habilitada constitucional o legalmente para imponer prohibiciones que están asignada a los Concejos Municipales.

 

La H. Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que en materia ambiental, A los entes territoriales les corresponde dictar las normas observando en primer lugar las disposiciones contenidas en la Ley, por lo tanto la regulación sobre publicidad exterior visual que hizo la Secretaria Distrital de Ambiente desconoce abiertamente la autonomía de los entes territoriales y las competencias constitucionales que se le asignaron a los Concejos Municipales.

 

3.1.2. Desconocimiento del principio de rigor subsidiario que informa la normatividad ambiental en tanto de conformidad con los principios establecidos en la Ley 99 de 1993 y específicamente el principio de subsidiariedad, la competencia de los municipios en relación con el patrimonio ecológico no es exclusiva sino congruente en la normatividad que el legislador expida.

 

La Secretaria Distrital de Ambiente ejerce funciones como autoridad ambiental de conformidad con la Ley 99 de 1993, y el Concejo Distrital expidió el Acuerdo 257 de 2006 mediante el cual dictó normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos fijando mediante el Decreto 109 de 2009, las funciones generales de la entidad distrital, las cuales deben atender a criterios técnicos plenamente identificados para poder expedir una regulación aplicable.

 

3.1.3. Desconocimiento de la facultad reglamentaria otorgada a los Concejos Municipal toda vez que la Secretaria Distrital de Ambiente la Resolución no. 2962 de 23 de mayo de 2011, se abrogó una competencia que no le fue otorgada por el legislador respecto de la publicidad exterior visual, la cual se encontraba específicamente asignada los Concejos Municipales en virtud del literal "c" del artículo 3 de la Ley 140 de 1994.

 

Cuando el legislador previó los lugares donde podría ubicarse publicidad exterior visual, señalo que era procedente en todo el territorio nacional salvo 5 hipótesis, siendo una de estas en los lugares que los concejos municipales y distritales lo prohíban, de manera que la Ley 140 de 1994, reglamentaria de la publicidad exterior visual señala que únicamente los concejos municipales y distritales pueden reglamentar la ubicación y dimensiones de la publicidad exterior.

 

Pone de presente jurisprudencia de la Sección Primera del H. Consejo de Estado en materia de publicidad exterior afirmando que la reglamentación sobre dicho asunto le corresponde la Concejo Distrital que mediante el Acuerdo 1º de 1998 de 2000, reglamentó la publicidad exterior en el Distrito Capital.

 

Por lo anterior, los actos acusados vulneran abiertamente la Constitución, la Ley 99 de 1993, la Ley 140 de 1994 y por la legalidad que impera en todos los actos.

 

3.2. Pronunciamiento de la Secretaria Distrital de Ambiente

 

La Sala debe advertir que en un primer momento en la contestación de la demanda, la Secretaria Distrital de Ambiente señaló que según la Ley 99 de 1993 la entidad ejerce funciones de autoridad ambiental, y en desarrollo de dicha preceptiva el Concejo Distrital expidió el Acuerdo 257 de 2006 mediante el cual dictó normas básicas sobre la estructura y organización de Bogotá.

 

La Ley 140 de 1994 reglamentaria de la Publicidad Exterior visual determinó que la competencia en materia de seguimiento, control y vigilancia recae en los Alcaldes en relación con sus jurisdicciones, por lo que atendiendo al principio de rigor subsidiario se expidieron los Acuerdos 1 deg de 1998 y 12 de 200, que reglamentan la publicidad exterior visual que fueron reglamentados mediante el Decreto 506 de 2003.

 

Considera que los actos demandados quebrantan la Constitución Política, la Ley 99 de 1993, Ley 140 de 1994 y la Ley 769 de 2002, porque es una atribución de los Concejos Distritales el dictar las normas de control, preservación y defensa del patrimonio ecológico de la cual hace parte la publicad exterior visual.

 

No obstante lo anterior, la Secretaria Distrital de Ambiente en el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia de primera instancia, consideró que la decisión del juez de instancia eran contrario a lo determinado por esta Corporación respecto de la competencia de la entidad para proferir la Resolución 2962 de 2011.

 

3.3. Análisis de la Sala

 

El juez de primera instancia consideró que al expedir la Resolución No. 2962 de 2011 "Por la cual se regulan las características y condiciones para la fijación e instalación de Publicidad Exterior Visual en Movimiento Pantallas-, y se toman otras determinaciones", la Secretaria Distrital de Ambiente sobrepasó los límites de su facultad reguladora y desconoció las competencias que constitucional y legalmente le fueron asignadas al Concejo Distrital y al Alcalde Mayor.

 

La Corporación sobre el tema se ha pronunciado previamente en dos sentencias del cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015), M.P. Luis Manuel Lasso Lozano, proceso 2225000234100020130043900, y del diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) M.P. Felipe Alirio Solarte Maya, proceso 250002341000201300035200, en el siguiente sentido que se reproduce así

 

En la providencia del cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015), Μ.Ρ. Luis Manuel Lasso Lozano, se determinó lo siguiente:

 

"(...)

 

De conformidad con lo establecido en el Decreto 109 de 16 de marzo de 2009 "Por el cual se modifica la estructura de la Secretaria Distrital de Ambiente y se dictan otras disposiciones", norma modificada a su vez por el Decreto 175 de 2009, se establecieron como funciones de la misma:

 

“…”

 

Como puede verse, desde el mismo Acuerdo 257 de 2006 resulta claro para el Concejo Distrital de Bogotá que la Secretaria Distrital de Ambiente tiene competencias en la regulación de temas atinentes al uso del suelo urbano y rural y lo referente al Plan de Ordenamiento Territorial, asi como la definición de los lineamientos ambientales a seguir por la administración pública distrital, aspectos dentro de los cuales se encuentran comprendidas las materias atientes al contenido de la Resolución 2962 de 2011, en los aspectos cuya inaplicación se pide en el presente caso.

 

Con fundamento en la última disposición, mediante Decreto 189 de 2011, la Alcaldía Mayor de Bogotá estableció los lineamientos ambientales para el manejo, conservación y aprovechamiento del paisaje en el Distrito Capital con relación a la publicidad exterior visual - PEV, cuyo objetivo propende por la calidad del paisaje del Distrito Capital, por lo cual, dispuso que con la misma se pretendía favorecer la calidad del paisaje del Distrito Capital, tal disposición contiene, así mismo, definiciones generales sobre aspectos ambientales dentro de los cuales se hace referencia a la publicidad visual exterior, se contemplan instrumentos de protección para el manejo, aprovechamiento y conservación del paisaje con Publicidad Exterior Visual en el Distrito Capital, respecto de los cuales se resaltan los instrumentos jurídicos de protección, a saber, el registro ambiental, la medida de remoción o desmonte de la Publicidad Exterior Visual y las sanciones a imponer a los infractores que incumplan las normas que regulan la materia de la publicidad exterior visual, las estrategias de la gestión ambiental y los programas prioritarios de la gestión ambiental.

 

Del Decreto 190 de 2004 "Por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003", articulo 164; así como del Decreto 506 de 2003 "Por el cual se reglamentan los Acuerdos 01 de 1998 y 12 de 2000, compilados en el Decreto 959 de 2000", en especial, de los artículos 1º, 2º y 10 º del mismo; y, por último, del contenido de la Resolución 2962 de 2011, bajo estudio, se observa que esta es consecuencia de la normatividad previamente citada, por lo cual, el Despacho considera que la Resolución expedida por el Secretario Distrital de Ambiente se ajusta a lo contemplado en la Ley 140 de 1994 y en el Decreto compilatorio de los acuerdos emanados del Concejo Distrital que se citaron con anterioridad.

 

En este punto, resulta pertinente manifestar que la Subsección "A" de la Sección Primera de este Tribunal, en caso un semejante, luego de efectuar un análisis sobre los temas objeto de regulación por parte del Concejo Distrital y de los contenidos en la Resolución 2962 de 2011, arribó a una conclusión similar.

 

"Conforme a lo anterior, se concluye que la Resolución 2962 de 2011, proferida por el Secretario Distrital de Ambiente, por la cual se reducen las dimensiones de las pantallas LED, además de haber sido expedida en ejercicio de una competencia legalmente establecida (la prevista por el Decreto 109 de 2009 del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C.) no contempla prohibiciones ni se ocupa de la ubicación de la publicidad exterior visual más allá de las previsiones reguladas por el Concejo Distrital de Bogotá y reglamentadas por el Alcalde Mayor a través del Decreto 506 de 2003.

 

En efecto, la Resolución 2962 de 2011, en su artículo 4º, únicamente establece la prohibición, entre otras, de instalar publicidad exterior visual en inmuebles con frentes sobre vías tipo V-0, V-1, V-2, V-3 y V-3 E situación que ya estaba prevista en el artículo 2 del Decreto 506 de 2003 el cual tuvo como base para ello la clasificación de vías prevista en el Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 190 de 2004"); por otro lado, la prohibición que se establece en la Resolución 2962 de 2011 no tiene ninguna incidencia (en tanto prohibición³) en el trámite del presente caso ya que la vía de que se trata es una vía V-7 (malla vial local esto es, una vía respecto de la cual ninguna prohibición se estableció en la Resolución 2962 de 201

 

Bajo las consideraciones realizadas, la Sala concluye en este aspecto que no son de recibo las argumentaciones expuestas por el apoderado de la parte demandante sobre la falta de competencia de la Secretaria Distrital de Ambiente en la adopción de las disposiciones que desarrollen lo contenido en los acuerdos y decretos distritales respecto de las prohibiciones y restricciones establecidas por los Concejos Distritales en materia de publicidad exterior visual, pues, como se vio, la Resolución 2962 de 2011 desarrolla el contenido establecido en la normatividad superior aplicable a la publicidad visual exterior.

 

Por lo tanto, no se advierte por la Sala que la Resolución 2962 de 2011 resulte contraria a lo previsto por la normatividad superior que regula la materia medio ambiental, en especial, lo referente a la publicidad visual exterior, motivo por el cual desestimará la pretensión de inaplicación de dicha norma."

 

Y en la sentencia del diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014), M.P. Felipe Alirio Solarte Maya.

 

Como vemos, desde el mismo Acuerdo 257 de 2006 existe reconocimiento del Concejo Distrital de Bogotá frente a la facultad que tiene la Secretaria Distrital de Ambiente en la regulación de temas como el uso del suelo urbano y rural y lo referente al Plan de Ordenamiento Territorial, así como la definición de los lineamientos ambientales a seguir por la administración pública distrital.

 

Con fundamento en la última disposición, mediante Decreto 189 de 2011, la Alcaldía Mayor de Bogotá estableció los lineamientos ambientales para el manejo, conservación y aprovechamiento del paisaje en el Distrito Capital con relación a la publicidad exterior visual. PEV, cuyo objetivo propende por la calidad del paisaje del Distrito Capital, por lo cual, establece que con la misma se propende por la calidad del paisaje del Distrito Capital, contiene definiciones generales sobre aspectos ambientales, dentro de los cuales, se hace referencia a la publicidad visual exterior, contempla instrumentos de protección para el manejo, aprovechamiento y conservación del paisaje con Publicidad Exterior Visual en el Distrito Capital, sobre los cuales, se resaltan los instrumentos jurídicos de protección a saber el registro ambiental, la medida de remoción o desmonte de la Publicidad Exterior Visual y las sanciones a imponer a los infractores que incumplan las normas que regulan la materia de la publicidad exterior visual; las estrategias de la gestión ambiental y jos programas prioritarios de la gestión ambiental, por lo tanto, el citado Decreto no contempla normatividad correspondiente a la ubicación de las pantallas LED ni prohibiciones respecto de las mismas.

 

Del comparativo realizado entre el Decreto 190 de 2004 "Por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003", normas últimas que contemplan el Plan de Desarrollo del Distrito Capital, en especial, lo contenido en el artículo 164 y siguientes de tal disposición, así como lo contemplado en el Decreto 506 de 2003 "Por el cual se reglamentan los Acuerdos 01 de 1998 y 12 de 2000, compilados en el Decreto 959 de 2000", en especial, en los artículos 10, 20 y 10" del mismo; y, por último, del contenido de la Resolución 2962 de 2011, bajo estudio, se observa que la misma resulta ser reflejo de la normatividad citada, por lo cual, el Despacho considera que la Resolución expedida por el Secretario Distrital de Ambiente se ajusta a lo contemplado en la Ley 140 de 1994, en los Decretos de establecimiento del Plan de Desarrollo Distrital y, por último, en el Decreto compilatorio de los acuerdos emanados del Concejo Distrital que se citaron con anterioridad.

 

Con base en las anterior ores decisiones, la Secretaria Distrital de Ambiente es competente de conformidad con el Acuerdo 257 de 2006 para regular aspectos sobre uso del suelo urbano y rural, y en particular sobre las características y condiciones para la fijación e instalación de publicidad exterior visual pantallas LED- como así lo desarrolla Resolución 2962 de 2011, además, el mencionado acto administrativo se encuentra ajustado a lo contemplado en la Ley 140 de 1994 "Por la cual se reglamenta la Publicidad Exterior Visual en el Territorio Nacional."

 

La Sala reitera que la Secretaria Distrital de Ambiente es competente para proferir la Resolución 2962 de 2011 y la Resolución 4575 de 2011[2] porque además no establecen prohibiciones frente a la publicidad visual exterior en movimiento, más allá a las reguladas por el Concejo Distrital y la Arcadia a través del Decreto 506 de 2003, razón por la cual no prospera el cargo de falta de competencia formulado por la parte demandante.

 

En ese orden de ideas habrá lugar a revocar la decisión de primera instancia por no encontrar probado el cargo de falta de competencia de la Secretaria Distrital de Ambiente, razón por la cual se analizarán los demás cargos formulados en la demanda.

 

3.3. Cargo de Falsa motivación de la Secretaria Distrital de Ambiente en al proferir la Resolución 2962 de 2011.

 

La parte demandante considera que se configura falsa motivación ante la inexistencia de estudios técnicos que justificaran la expedición de la Resolución 2962 de 2011 en tanto del contenido de los actos demandados se observa que la Secretaria Distrital de Ambiente no presento pruebas o justificaciones de carácter técnico o legal que permitan justificar las resoluciones por la afectación al paisaje o al ambiente sano.

 

La Resolución 2962 de 2011 establece dimensiones y alturas permitidas para la instalación de elementos de publicidad exterior tipo LED, sin sustentar de manera técnica la razón que condujo a la administración distrital fijar parámetros no establecidos en norma superior, además de la ausencia de rigor técnico en la definición, lo cual demuestra una aplicación subjetiva de un método carente de metrología.

 

El acto demandando señala que la Secretaria Distrital de Ambiente condiciona el emplazamiento de los elementos de publicidad exterior tipo LED a determinadas vías de la ciudad, sin exponer razones técnicas o urbanísticas que justificaran el condicionamiento, y si bien la potestad discrecional es una herramienta necesaria para lograr una buena administración pública, está sometida a reglas de derecho preexistente.

 

Afirma que con la expedición de los actos acusados la Secretaria Distrital de Ambiente no tuvo en cuenta soportes técnicos para proferir la reglamentación contenida en las Resoluciones No. 2962 de 2012 y No. 4575 de 2011, incurriendo en falsa motivación amparándose en el pretexto de una supuesta necesidad de regular un tema ya reglamentado por el Concejo Distrital.

 

3.3.1. Pronunciamiento de la Secretaria Distrital de Ambiente

 

La Secretaria Distrital de Ambiente en la contestación de la demanda afirmó que no existen pruebas ni justificaciones de carácter técnico legal, ambiental o administrativo que demuestren siquiera sumariamente que los actos administrativos se profirieron por afectación a la visibilidad y concentración del conductor, constituyendo falsa motivación. Además, no se tuvo soportes técnicos para proferir la reglamentación incurriendo y las situaciones de hecho que sirvieron de fundamento a los actos demandados fueron erradamente calificadas por la administración.

 

3.4. Falta y Falsa motivación en los actos administrativos.

 

El H. Consejo de Estado ha fiado el alcance del vicio de falsa motivación de los actos administrativos, y así en sentencia del quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), el alto tribunal de lo contencioso señaló:

 

La falsa motivación, como lo ha reiterado la Sala, se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa, o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que si estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente, Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron a fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión.

 

Conforme a lo anterior, para que se configure la falsa motivación de un acto administrativo, es necesario la concurrencia de dos elementos, I) que la administración no tuvo en cuenta motivos determinantes para tomar la decisión o no fueron probados, o II) se omita tener en cuenta hechos que estaban demostrados y de haber sido considerados se hubieran utilizado para tomar una decisión sustancialmente diferente.

 

Ahora, la Corporación debe advertir que no es dado confundir la falta de motivación del acto, con la falsa motivación, toda vez que la primera hace referencia a la expedición del acto administrativo sin motivos, mientras que la segunda se espera que si bien el acto se encuentra motivado tales motivos son engañosos o se e cuentan fundamentados en hechos no probados. Así el H. Consejo de Estado en sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015), C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, ha precisado:

 

El motivo del acto administrativo tiene que ver con los hechos que la administración tiene en cuenta para dictarlo. La exposición de esos motivos se conoce como motivación... la exigencia de que el acto administrativo sea motivado es un problema de forma del acto. Cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, por lo menos, en forma sumaria en el texto del acto administrativo, se está condicionando el modo de expedirse, esto es, la forma del acto administrativo... La falta de motivación, entonces, es el presupuesto o una de las causas que dan lugar a la nulidad por expedición irregular del acto administrativo, que no a la nulidad por falsa motivación, como suele entenderse equivocadamente. Por lo tanto, para que la pretensión de nulidad de un acto administrativo por falsa motivación prospere, se debe demostrar (1) que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no se probaron en la actuación administrativa o (II) que la administración omitió tener en cuenta hechos que si estaban demostrados y que si se hubiesen considerado habrían modificado sustancialmente la decisión.

En conclusión, mientras la falta de motivación implica la ausencia de motivo, la falsa motivación parte del supuesto de que el acto administrativo sí se motivo, pero de manera falsa engañosa o, simplemente, con fundamento en hechos no probados.

 

Observa la Sala que en el presente asunto tanto la parte demandante como la Secretaria Distrital argumentaron que no existen justificaciones de carácter técnico ni legal que permitieran la Resolución 2962 de 2011 (fl. 44 y 122), por lo que aunque el cargo de nulidad propuesto fue enunciado como falsa motivación del acto administrativo, realmente hizo referencia a la falta de motivación en la expedición de la resolución demandada, por lo que se hace necesario analizar si en efecto existe falta de motivación que permita declarar la nulidad de la Resolución 2962 de 2011.

 

Encuentra la Sala que la Resolución 2962 de 2011 en sus consideraciones indica que, para la expedición de la misma, la Subdirección de Calidad del aire, auditiva, y visual de la Secretaria Distrital de Ambiente emitió un documento estableciendo las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los elementos de publicidad exterior visual en movimiento.

 

Este documento se encuentra soportado en los informes del contrato interadministrativo No. 1140 de 2009 suscrito con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas que tuvo por objeto "Determinar la capacidad de publicidad exterior en la ciudad" (fl. 11 C.3) que presentaron cinco productos a saber. I) marco teórico, II) Niveles de impacto paisajístico y estética urbana caso de avisos, III) capacidad de tolerancia vallas, IV) sistemas de información geográfico y V) bitácora y análisis estadístico. documentos en donde in extenso desarrolla aspectos como la compresión dinámica de la actividad de la publicidad exterior visual[3], criterios para la determinación de la instalación de elementos de publicidad[4], referentes internacionales[5], definición de patrones de tolerancia y capacidad de la ciudad al respecto de la instalación de elementos mayores de publicidad exterior visual (vallas)[6]

 

A partir de tal insumo la Resolución 2629 de 2011 se encuentra suficientemente motivada al existir los estudios sobre la fijación de publicidad exterior visual; y si bien la parte demandante señala que la Resolución demandada restringe la instalación de los elementos tipo pantalla LED únicamente a la malla vial intermedia, que corresponde a las V-4, V-5 y V-6 (fl. 6 C. 3), sin exponer las razones técnicas y urbanísticas que motivaron este condicionante[7], es claro que la Secretaria Distrital de Ambiente contaba con los estudios para reglamentar las características y condiciones para la fijación de la publicidad exterior visual en movimiento a través de la precitada resolución: (fl. 85 C.3), visto además que la prohibición de instalar publicidad exterior visual en inmuebles con frentes sobre vías tipo V-0, V-1, V-2, V-3 y V-3 estaba prevista en el artículo 2º del Decreto 506 de 2003[8].

 

En ese orden de ideas no prospera el cargo formulado por la parte demandante.

 

3.5. Cargo de Nulidad por ineficacia del acto acusado

 

La parte demandante considera que las resoluciones 2962 de 2011 y 4575 de 2011, debe ser declaradas nulas por la ineficacia de los actos demandados, en cuanto están encaminadas a sustentar la necesidad de regular condiciones de fijación, características de instalación de la publicidad visual en movimiento ante la falta de una regulación, pero debido a la carencia de estudios técnicos sobre la materia, la Resolución 2962 de 2011 es ineficaz porque además fue necesario establecer un régimen de transición mediante la resolución 4575 de 2011 que prorrogo los efectos para su aplicación.

 

Considera el demandante que la resolución 2962 de 2011 resulta ineficaz en la medida que tampoco se estableció un procedimiento de socialización de los posibles afectados y sin que mediara concepto técnico alguno.

 

3.5.1. Pronunciamiento de la Secretaria Distrital de Ambiente

 

Sobre este aspecto, la Secretaria Distrital de Ambiente, no hizo pronunciamiento alguno en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación.

 

3.6. Análisis de la Sala

 

La H. Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la eficacia de los actos administrativos mediante sentencia en sentencia del veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995) M.P. DR. Hernando Herrera Vergara, dijo:

 

"La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir efectos jurídicos. De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz. Así mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente."

 

En el campo de la eficacia del Acto Administrativo, Sánchez Torres afirma que:

 

En cuanto a la eficacia, consiste en la producción de efectos del acto administrativo o en la aplicación del acto a sus destinatarios para que surta efectos respecto de ellos. La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir efectos jurídicos.

 

Podemos precaver que un acto administrativo válido puede ser o no eficaz, dependiendo de las condiciones de eficacia que se regulen en los ordenamientos. Por ejemplo, cuando se haya dictado un acto válidamente, pero no se haya surtido la notificación del mismo mediante la utilización de los mecanismos legales para ello. Por lo tanto, el acto será válido, pero no eficaz. Contrario sensu, el acto puede ser tachado de invalido por no estar acorde con el ordenamiento jurídico, pero puede llegar a producir efectos a terceros a partir de la notificación, Por lo tanto, será un acto eficaz, pero inválido a partir de la declaración judicial que ordene su nulidad[9]

De manera que, con el desarrollo del principio de eficacia del acto administrativo, se evidencia claramente la función que cumple el derecho administrativo frente a la consecución de los fines estatales; además para que se considere que el acto administrativo es eficaz, se le exigen condiciones como la presunción de legalidad o de legitimidad, la publicidad y la firmeza del mismo.

 

Por su parte el H. Consejo de Estado en providencia del doce (12) de agosto de dos mil doce (2012), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa consideró que los presupuestos de eficacia del acto administrativo son a aquellos requisitos que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir[10].

 

La parte demandante afirma que la resolución 2962 de 2011 es ineficaz en tanto fue necesaria la expedición de la Resolución 4575 de 2011, por la cual se amplió el régimen de transición de un mes a ocho meses, reiterando que la norma que regula la publicidad exterior visual en movimiento carecía de los estudios técnicos necesarios para que fuera proferida, e invadía la órbita de competencia del ConCejo Distrital.

 

Ahora bien, la Sala considera que la expedición de la Resolución 4575 de 2011, no vicia el presupuesto de eficacia de la Resolución 2962 de 2011, en tanto no afecta requisitos indispensables para su existencia ni los efectos a los cuales está llamado a producir el acto administrativo. Motivo por el cual no está llamado a prospera el cargo formulado por la parte demandante, recordando que sobre la falta de motivación del acto administrativo y de la competencia de la Secretaria Distrital de Ambiente para proferir los actos, la Sala se pronunció con anterioridad.

 

En este orden de ideas, al no prosperar las pretensiones de la demanda, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, proferida el ocho (8) de julio de dos mil quince (2015) por el Juzgado Cuarto Administrativo del circuito judicial de Bogotá Sección Primera y en su lugar se negará las pretensiones de la demanda.

 

De otra parte no se dispondrá de condena en consta de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011[11]".

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: SE REVOCA la Sentencia del ocho (08) de julio de dos mil quince (2015) por el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá Sección Primera, y en su lugar, NIÉGANSE las súplicas de la demanda por los motivos expuestos en esta providencia.

 

SEGUNDO: Sin costas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

 

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales de rigor

 

NOTIFIQUESE y CÚMPLASE.

 

Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.

 

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

 

Magistrada

 

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

 

Magistrado

 

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

 

Magistrado

 

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