CIRCULAR CIR24-00000089 DE 2024

(Diciembre 06)

Bogotá D.C., 6 de diciembre de 2024

PARA: SUPERINTENDENCIAS, AUTORIDADES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA RAMA EJECUTIVA

DE: ROBERTO ANDRÉS IDARRAGA FRANCO Secretario de Transparencia

ASUNTO: Alcance del parágrafo 2 del artículo 34-7 de la Ley 1474 de 2011, en lo relacionado con los lineamientos mínimos que deben prever los Programas de Transparencia y Ética Empresarial.

Respetadas Superintendencias y Autoridades:

La Secretaría de Transparencia, dependencia de la Presidencia de la República responsable de la política pública relacionada con la lucha contra la Corrupción, se permite informar a las autoridades de inspección, vigilancia y control, de las que trata el artículo 34-7 de la Ley 1474 de 2011, adicionado por el artículo 9 de la Ley 2195 de 2022, que tienen la competencia para determinar el contenido de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial que:

1. Respecto del alcance del parágrafo 2 del artículo 34-7 de la Ley 1474 de 2011, el cual dispone:

Las superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control de la rama ejecutiva en coordinación con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, determinarán los lineamientos mínimos que deben prever los programas de transparencia y ética empresarial con el fin estandarizar las acciones, las políticas, los métodos, procedimientos, mecanismos de prevención, control, evaluación y de mejoramiento continuo. Dichos lineamientos serán evaluados y actualizados, de conformidad con los estándares internacionales y nuevas prácticas que fortalezcan los programas de transparencia y ética empresarial, al menos cada cuatro (4) años.

Se resalta que, según esta disposición normativa, es deber de cada autoridad de inspección, vigilancia y control establecer los contenidos del Programa que exigirá a los supervisados del sector, industria o mercado que regula. La adopción de unos "lineamientos mínimos" es, en todo caso, facultativa, en la medida que se logré la coordinación que establece la norma, la cual estará a cargo de la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República.

2. En el marco de su rol de coordinación, la Secretaría de Transparencia publicó, para recibir observaciones del público en general, un proyecto de decreto cuyo objeto era: "determinar los Lineamientos Mínimos que las Autoridades de Inspección, Vigilancia y Control, deben prever al momento de establecer las instrucciones para que sus sujetos vigilados expidan sus Programas de Transparencia y ética empresarial -PTEE-, así como otras disposiciones para el cumplimiento de los lineamientos mínimos consagrados en los artículos 7,8,9,10,11,12,13,14 y 15 del presente decreto, teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social". Los comentarios a esta propuesta normativa se recibieron entre el 7 y el 21 de mayo de 2024, periodo en el cual participaron más de 30 sujetos, entre ciudadanos, empresas y autoridades de inspección, vigilancia y control.

Cada una de las observaciones fue objeto de valoración por la Secretaría y, como consecuencia, se plantearon algunos cuestionamientos sobre la viabilidad y conveniencia del decreto. Por un lado, en lo que tiene que ver con la viabilidad, al ser el ámbito de aplicación del decreto tan complejo, en la medida que vincula a autoridades diversas y diferentes sectores, industrias y mercados, se hace necesario rehacer el ejercicio de coordinación llevado a cabo. En lo que tiene que ver con la conveniencia, un acto administrativo general de carácter reglamentario es una norma con perspectiva de estabilidad, que no permite que los lineamientos mínimos se adapten fácilmente a las dinámicas de cambiantes del sector privado, lo que limita la capacidad de las autoridades de inspección, vigilancia y control para responder oportunamente a las demandas de sus vigilados. Finalmente, también es necesario que el instrumento jurídico que se adopte facilite los análisis de impacto normativo ex post de estos lineamientos que, según la ley, deben realizarse cada cuatro (4) años. En suma, y en el marco de un ejercicio de evaluación de impacto normativo, se concluyó que es necesario plantear otras alternativas regulatorias para esta temática.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República decidió que el proyecto de decreto que fue sometido a consulta pública no se expedirá.

3. Sin perjuicio de lo anterior, la Secretaría de Transparencia resalta que no existe limitante legal para que las autoridades de inspección, vigilancia y control determinen los contenidos de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial que deben adoptar sus supervisados. En ausencia de unos lineamientos mínimos que estandaricen los contenidos, las autoridades de inspección, vigilancia y control tienen completa discrecionalidad para cumplir con la función que les ha asignado la ley, en esa medida, podrán determinar, sin condicionamiento alguno, las acciones, políticas, métodos, procedimientos, mecanismos de prevención, control, evaluación y de mejoramiento continuo que deben incorporarse en los Programas.

Es fundamental resaltar que la competencia para determinar los contenidos de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial es exclusiva de la autoridad de inspección, vigilancia y control. La Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República no determina, en ningún caso, dichos contenidos. La Ley tampoco condiciona la facultad que tienen estas autoridades a las decisiones que adopte la Secretaría. Esta función debe ejercerse observando, en todo caso, los preceptos constitucionales y legales aplicables, así como los principios que rigen la función administrativa. En esa medida, las autoridades de inspección, vigilancia y control deben determinar los contenidos que requerirán en los Programas de Transparencia y Ética Empresarial del sector, industria o mercado que supervisan.

4. La eventual adopción de unos lineamientos mínimos tendrá, como ámbito de aplicación, únicamente las autoridades de inspección, vigilancia y control. Dichos lineamientos, en ningún caso, serán de aplicación directa para los sujetos obligados, para quienes únicamente son vinculantes las determinaciones que adopte la respectiva autoridad que supervisa el sector, industria o mercado en que operan. En esa medida, cualquier lineamiento, primero, obligará a la autoridad de inspección, vigilancia y control, que es quien tendrá el deber de ajustar sus requerimientos para que, en un segundo momento, obliguen a los supervisados.

La finalidad de los lineamientos mínimos es la estandarización de algunos elementos de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial que pueden ser transversales a los sectores, industrias o mercados regulados. Así pues, operan como un estándar base, a partir del cual las autoridades de inspección, vigilancia y control determinan los contenidos que deben tener los Programas.

5. Se llama la atención sobre que las medidas que promueva o adopte la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República no tienen la vocación ni el efecto de suspender o restringir la aplicación de los contenidos que ha determinado la autoridad de inspección, vigilancia y control. Dichos contenidos serán vinculantes hasta tanto la autoridad que los estableció no los modifique. Además, hacemos el llamado a las autoridades de inspección, vigilancia y control a no condicionar la aplicación de los contenidos a las decisiones que promueva o adopte la Secretaría de Transparencia, teniendo en cuenta los efectos negativos que puede tener cualquier condicionamiento en los sujetos obligados, que no podrían desarrollar su respectivo Programa de Transparencia y Ética Empresarial.

Hechas las anteriores previsiones, la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República pone a disposición del público en general la Guía propositiva para la elaboración e implementación de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial - PTEE (Anexo 01). Este documento, elaborado en el marco del CONPES 4070 de 2021, "Lineamientos de Política para la Implementación de un Modelo de Estado Abierto", Acción 9, "Promover la corresponsabilidad para la generación de confianza", propone unos estándares de cumplimiento en materia de transparencia y ética para el sector empresarial.

La Guía se ha diseñado como un instrumento para facilitar el desarrollo de políticas de transparencia y ética por los actores relevantes, estos son, el sector empresarial obligado a formular un Programa, pero, también, las autoridades de inspección, vigilancia y control que deben definir los contenidos. La Guía ofrece unos contenidos tipo, que surgen de un proceso de análisis y recopilación de buenas prácticas nacionales e internacionales, normas de estandarización y aproximaciones teóricas a herramientas para luchar contra la Corrupción privada. En esa medida, es un insumo para aquellas empresas que, proactivamente, quieran formular un Programa de Transparencia; y para las autoridades de inspección, vigilancia y control que aún no han definido los contenidos que exigirán a sus supervisados. La Guía propositiva no define los contenidos obligatorios de un Programa para ningún sector, industria o mercado; no es vinculante para ningún actor; y no son los lineamientos mínimos de que trata el artículo 34-7. Es, como se ha señalado en este párrafo, un instrumento de apoyo para hacer más accesible esta medida de política pública.

La Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República continuará trabajando en la coordinación de las diferentes autoridades de inspección, vigilancia y control, con el propósito de definir unos lineamientos mínimos que le permitan al país tener una estandarización en la política transparencia y ética empresarial. El propósito final es que el sector privado contribuya, de manera eficiente y efectiva, a la lucha contra una problemática tan compleja y multifacética como lo es la corrupción. Cualquier avance en este sentido será socializado a través de nuestros canales oficiales de vocería. Mientras tanto, los invitamos a consultar y hacer uso, teniendo en cuenta las observaciones hechas, de la Guía propositiva para la elaboración e implementación de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial - PTEE.

Cordialmente,

ROBERTO ANDRÉS IDARRAGA FRANCO

Secretario de Transparencia

SECRETARÍA DE TRANSPARENCIA

Elaboró: Hernando Toledo Contratista Sec. Transparencia

Revisó: William Ospino Asesor Sec. Transparencia

Aprobó: Carmen Arenas Asesora Sec. Transparencia

Nota: Ver norma publicada en Anexos.