C1.1

Noviembre 08 de 2005

Doctor

Subdirector de Gestión Judicial

Alcaldía Mayor de Bogotá

Avenida Caracas Nº 53-80

Radicación 2-2005-10632

Apreciado doctor Diaz:

En atención a la comunicación radicada en esta entidad el día 06 de octubre del año en curso, con el número 1-2005-20772, me permito dar respuesta a sus inquietudes en los siguientes términos:

El sustento del derecho de autor, se nutre tanto de justificación y reconocimiento a la creación intelectual como de factores de índole económico. Si por un lado, debe ser motivada y exaltada la labor del creador otorgándole diferentes facultades para defender su obra y la paternidad sobre ella, de otra parte es necesario propiciar un ámbito en el cual los creadores concreten de manera efectiva los beneficios pecuniarios derivados de la utilización de la obra. De tales factores se desprenden las estructuras de dos derechos inherentes a la autoría: los derechos morales y los patrimoniales.

En ejercicio de los derechos morales el autor está facultado para reivindicar en todo momento la paternidad de la obra; decidir si la publica o la deja en la ineditud; oponerse a cualquier deformación o mutilación que atente contra la integridad de la obra o su reputación; modificar por sí la obra en cualquier momento; y a ejercer el derecho de arrepentimiento, esto es, la posibilidad de retirar los ejemplares de la obra cuando éstos ya estén en circulación. Estos derechos son perpetuos, irrenunciables, inalienables e inembargables.

Por otra parte, tenemos los derechos patrimoniales, cuyo carácter es netamente económico y se refieren a la posibilidad de explotación o utilización de la obra como a bien tenga el autor, bien sea cediéndola, enajenándola, autorizando prohibiendo o realizando directamente su reproducción, comunicación pública, transformación, o cualquiera otra forma de utilización.

A diferencia de los derechos morales, las facultades patrimoniales pueden ser cedidas y con limitadas en el tiempo, pues el monopolio exclusivo concedido por la Ley a favor del autor o titular es por la vida del autor, y ochenta años más después de su muerte. Una vez transcurrido este término, la obra entra en dominio público, lo que implica que cualquier persona puede utilizarla sin necesidad de obtener autorización previa para ella, obviamente teniendo que respetar los derechos morales, habida cuneta de que estos son perpetuos e inalienables.

"En sentido general es posible definir una base de datos como una recopilación de datos puntuales u obras (preexistentes o no, originales o derivadas) que pueden ser utilizados manualmente o por medios electrónicos, hecha de forma organizada de tal manera que permite la recuperación de la información por los usuarios. La selección o disposición de materias es el elemento creativo que le confiere categoría de obra protegida por el derecho de autor"¹ (negrillas fuera de texto). A la anterior característica se le conoce como originalidad.

Este criterio ha sido implementado por nuestra legislación mediante el artículo 28 de la Decisión Andina 351 de 1993, el cual establece la protección a las bases de datos "siempre la selección o disposición de las materias constituyan una creación intelectual (...)" En igual sentido el artículo 5 de la Ley 23 de 1982 protege como obras independientes, "las obras colectivas, tales como publicaciones periódicas, antologías, diccionarios y similares, cuando el método o sistema de selección de organización de las distintas pares u obras que en ellas intervienen, constituye una creación original (...)"

Así mismo, el artículo 5 del tratado de la OMPI sobre derecho de autor del 20 de diciembre de 1996, aprobado por Colombia mediante la Ley 565 del año 2000; establece:

En suma, si se trata de considerar una base de datos como obra protegida por el derecho de autor debemos verificar que se trate de una base de datos original.

Originalidad de las bases de datos

No es posible de manera general y abstracta determinar a-piori cuáles bases de datos se constituyen como creaciones originales y cuáles no. Este análisis debe ser adelantado para cada caso en concreto atendiendo a la destreza, el esfuerzo, la contribución del compilador en la selección, distribución y orden sistemático de la información.

Así las cosas, la selección, disposición y orden sistemático de la información debe constituir en si misma una creación original. Por oposición, la simple ordenación mecánica o acumulación de datos sin ningún criterio de selección, o la simple ordenación alfabética, numérica o cronológica de éstos, por muy dispendiosa que sea, no reviste altura creativa pues constituye una labor mecánica que bien puede ser realizada por una máquina.

La originalidad debe hallarse en el particular método o sistema de selección o de organización de los distintos datos.

Es frecuente que las bases de datos compilen información que en si misma no se constituya como una obra. En este caso el derecho de autor no protege ésta información, quedando la protección limitada únicamente a la forma original en que los datos han sido seleccionados o dispuestos en la estructura de la base de datos siempre y cuando el trabajo intelectual satisfaga éste requisito.

La anterior concepción encuentra su sustento legal en la parte final del artículo 28 de la Decisión Andina 351 de 1993, cuando señala que "La protección concedida no se hará extensiva a los datos o información compilados, pero no afectaran los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman."

Así las cosas, aunque frecuentemente la recopilación de informaciones puntuales es el resultado de una costosa investigación, no es posible oponerse a su uso invocando parámetros establecidos por la legislación del derecho de autor. Sin embargo cuando un tercero utiliza el resultado de dicha investigación sin mediar ningún tipo de esfuerzo o inversión alguna apropiándose de la misma, asumiendo de este modo una conducta parasitaria, no podríamos descartar que tal actitud se configure como una conducta desleal de las definidas en la Ley 256 de 1996.

La información puntual contenida en una base de datos puede llegar a constituirse en un elemento de gran valor económico para el desarrollo de los mercados a nivel mundial. En la mayoría de los casos su recopilación y estructuración requieren de gran inversión de recursos humanos, técnicos y económicos.

En le transcurso de la década de los 90´s ha surgido a nivel mundial la preocupación por resguardar este tipo de información. De tal manera, algunas legislaciones, entre ellas las de países pertenecientes a la Comunidad Europea han optado por crear un derecho sui generis que protege los fabricantes de bases de datos no originales contra los actos de apropiación de los resultados obtenidos, pasando por alto las inversiones económicas y el trabajo realizado por quien buscó y recopiló la información.²

En suma se concede una protección en razón a la inversión, en términos cuantitativos y cualitativos de tiempo, esfuerzo y dinero, a la producción de la base de datos no original, siendo irrelevante a éste fin las características de la información así recopilada.

Tal como ha sido expuesto, los creadores poseen la facultad exclusiva de autorizar previa y expresamente cualquier tipo de utilización de su obra; sin embargo, nuestra legislación contempla límites a este derecho absoluto que ostenta el autor con respecto a su creación, pretendiendo mantener un equilibrio entre el interés individual (el del autor) y el interés colectivo (el de la sociedad) que demanda el uso de obras, y un libre acceso a éstas.

En este orden de ideas, las legislaciones de derecho de autor consagran limitaciones y excepciones a este derecho determinado de manera taxativa los casos en los cuales se permite, bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras sin necesidad de solicitar la previa y expresa autorización del autor o titular, y sin pagar ningún tipo de retribución económica por tales utilizaciones.

Para el caso específico de la normatividad colombiana, existe un parámetro jurídico que permite reproducir entre otros, leyes, decretos, ordenanzas, y en general actos administrativos, dicha norma esta contenida en el artículo 41 de al Ley 23 de 1982, la cual dispone lo siguiente:

Esta disposición es compatible con los tratados internacionales relacionados con la protección de la propiedad intelectual, especialmente con el Convenio de Berna, ratificado por Colombia, e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 33 de 1987, Convenio que en su artículo 2 describe:

"Artículo 2

(...)

4) Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de determinar la protección que han de conceder a los textos oficiales de orden legislativo, administrativo o judicial,. Así como a las traducciones oficiales de estos textos."

Es necesario tener en cuenta que la prerrogativa otorgada por el artículo 41 de la Ley 23 de 1982, no puede aplicarse a los documentos cobijados con la figura de reserva legal.

Por último, todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la protección que puede recaer sobre compilaciones o colecciones de documentos oficiales que por la disposición o selección de sus contenidos tengan las características de una base de datos original.

El derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado. Regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral.

Para la efectiva protección de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, le legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales.

Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272.

De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y son competentes en única o en primera instancia los jueces civiles municipales o del circuito dependiendo de la cuantía y la naturaleza del proceso.³

Así las cosas, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles.⁴ El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varia y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A titulo enunciativo pueden señalarse:

• PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: "Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor; aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en le caso de los artículos 244 t 246 de al Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producto de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)"5

• PROCESOS EJECUTIVOS: "Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos."6

• PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto u descendiendo al objeto de su consulta, tenemos:

• Los actos de carácter administrativo son considerados como obras literarias.

• No obstante lo anterior, acorde con el artículo 41 de la Ley 23 de 1982, es permitido a todos reproducir la Constitución, leyes, decretos, ordenanzas y demás actos administrativos bajo la obligación de conformarse puntualmente con la edición oficial.

• Las bases de datos son protegidas siempre que la selección o disposición de las materias constituyan una creación intelectual. La protección concedida no se hará extensiva a los datos o información compilados, pero no afectarán los derechos que pudieran subsistir sobre las obras materiales que las conforman.

El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,

Jefe de la División Legal

Rad. No. 1-2005-2077

Carracedo Marvilia, La Protección Jurídica de la Base de Datos, documento expuesto en el marco del curso académico regional de la OMPI sobre derecho de autor conexos para países de América Latina, La Habana, 22 al 30 de junio de 1998.