1. El 26 de noviembre de 1998, ante el Tribunal Administrativo de Sucre, la parte actora en cabeza de las señora Rosa María Pérez Gómez y Rosa María Vega Serpa y Otros, en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderdo, presentaron demanda contra la Electrificadora de Sucre S.A. E.S.P para que se declare responsable por la muerte del señor Ubaldo Enrique Madera Pérez ocurrida el día 23 de mayo de 1998 en el municipio de San Marcos por causa imputable a la entidad demandada y, se le condene a la indemnización de perjuicios morales y materiales solicitados. (fls 6 a 9 del C2)

Esas declaraciones se fundaron en los siguientes hechos relevantes:

"2.3 El finado UBALDO ENRIQUE MADERA PEREZ, transitaba por Tres Chorros, sector que está ubicado en la periferia de San Marcos Sucre, se desplazaba de Cuivá a Rodania con unos semovientes de su patrón, pero al llegar a los Tres Chorros fue sorprendido por una descarga eléctrica la cual le produjo la muerte Instantánea por electrocución.

"2.4 La causa del accidente que le produjo a su vez la muerte a UBALDO ENRIQUE MADERA PEREZ. fueron REDES de Conducción, de Energía Eléctrica de la Electrificadora de Sucre, se presume por que es esa entidad la que prestaba este servicio en el momento del accidente en esta región.

"24 Los cables que le produjeron el accidente y con este la muerte a UBALDO ENRIQUE MADAERA PEREZ, estaban confundidos o camuflados entre la maleza así como lo muestran las fotografías que adjunto al acápite de pruebas, en las que se observa que dichos cables son una trampa mortal" (fls 9 a 10 del C2)

2. El 1 de octubre de 2003, el Tribunal Administrativo de Sucre, declaró probada la excepción de culpa de un tercero y como consecuencia negó las pretensiones de la demanda (fls 405 a 413 del C1).

3. Los días 30 de octubre y 2 de diciembre de 2003, inconforme con tal decisión, la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación, (fls 457 y 458 a 466 del C1); el recurso se concedió por el Tribunal el 1 de octubre de ese año (fl.457 del C1) y el Consejero al cual se repartió el asunto, lo admitió el 25 de junio de 2004 (fl 471 del C 1 ).

Para resolver se.

Como se observa que la acción de reparación directa se promovió contra una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, esto es, contra la Electrificadora de Sucre S.A. E. S. P. en liquidación se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto que admitió la demanda y, en consecuencia, se ordenará su remisión a la justicia ordinaria para que avoque el conocimiento del proceso. En efecto la Sala en un asunto similar al que ahora ocupa su atención destacó que:

El asunto planteado en el recurso atañe con el interrogante relativo a si en el ámbito de la jurisdicción de lo contencioso administrativo recae el conocimiento de una demanda en la cual la conducta demandada es un hecho dañino producido con una cosa destinada a la prestación del servicio domiciliario de aseo (camión recolector de basura).

El cuestionamiento que hace el recurrente, conduce al estudio del terreno legal de la competencia de esta Jurisdicción.

Genéricamente, la competencia judicial proviene o de la Constitución Política y/o de la ley, según su caso- Y particularmente, la competencia en la Justicia de lo Contencioso Administrativo está instituida, según el C.C.A., para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado (art. 82 inc. 1): sin embargo las expresiones "de las entidades públicas" que por ellas solas expresarían cualquiera persona jurídica estatal están precisadas en el contenido de su actividad en el siguiente artículo, 83, que en materia de "extensión del control" señala que esta jurisdicción "juzga los actos administrativos, los hechos, omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad' de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto".

Por consiguiente ese ordenamiento jurídico es indicador claro de que las conductas que son de conocimiento de esta justicia deben estar vinculadas a la función administrativa (criterio material), salvo, excepción legar, indistintamente que corresponda al Estado o a los particulares, pero con ejercicio de dicha función.

Lo anterior sirve para concluir, aplicando al caso en estudio, que generalmente las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios son de conocimiento de la justicia ordinario y no son de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, o porque no son entidades oficiales o porque siéndolo además sus conductas en su mayoría no se producen en función administrativa ni con su ocasión. Por lo tanto, sólo las que se producen como resultado de la función administrativa o con su ocasión serán de conocimiento de la justicia de lo Contencioso Administrativa, como pasa a explicarse,

Dispone la Carta Política que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional: que los servicios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, Igualmente prevé que es a la ley a la que le corresponde determinar, entre otros, los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio y "Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos" (num, 3 art, 150 C, N)

Las empresas oficiales de servicios públicos están mencionadas en el artículo 68 de la citada ley, como una de las entidades descentralizadas:

"ARTICULO 68. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas, y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos (incs. 1 y 2; resaltado con negrillas de la Sala).

Y agrega. el parágrafo 1 ibídem, que "De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades a las entidades del orden territorial".

Ahora. respecto de las disposiciones especiales aplicables a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y a las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos, el articulo 84 establece que "se sujetarán a la ley 142 de 1994 a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen".

Enseguida se acudirá al contenido normativo referente a qué es una empresa de servicios públicos domiciliarios y al régimen jurídico aplicable.

Al respecto la ley 142 de 1994 expresa que "Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley. (art. 17). Y asimismo que cuando las entidades descentralizadas que prestan servicios públicos domiciliarios no quieren que su capital esté representado en acciones deberán adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado (parágrafo 1. ibídem). Y concretamente define a la empresa de servicio público domiciliario OFICIAL como aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes.

De esos conceptos legales sobre la empresa de servicio público y la especial OFICIAL y sobre su naturaleza, se advierte fácilmente que es no sólo prestadora de servicio público, sino además comerciante e industrial de servicios bajo la forma de sociedades por acciones o de empresa oficial que tienen el 100% de aportes públicos, a términos del articulo 68 de la ley 489 de 1998.

Partiendo de los oficios y de las conductas en que puede incurrir una empresa oficial de servicio público y prosiguiendo con la integración del ordenamiento jurídico sobre la atribución, por el legislador, de conocimiento de los litigios y controversias de dichas empresas a las jurisdicciones judiciales es de natural consecuencia, por esos oficios y conductas, que por lo general toda la actividad de es de conocimiento de la justicia ordinaria y por excepción de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como se ve en precisos aspectos contractuales; así lo ha indicado la jurisprudencia tanto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado como de su Sección Tercera, y con base en la ley.

El conocimiento judicial de cualquiera jurisdicción puede provenir, directamente de la Carta Política y de una ley especial o puede inferirse de la ley general de atribuciones a una jurisdicción determinada. Por lo mismo, la jurisprudencia de esta Corporación y para delimitar su competencia en asuntos judiciales que tengan que ver con empresas de servicios públicos domiciliarios ha tenido en cuenta:

De una parte, la ley especial -ley 142 de 1994 -en la cual se señalan aspectos concretos de atribución de jurisdicción judicial, cuando califica de administrativos algunos actos, cuando remite en la misma materia de atribución judicial a otras leyes etc y.

De otra parte, la ley general de atribución de conocimiento a la justicia contencioso administrativa en la cual señala que "juzga los actos administrativos, los hechos, omisiones, las operaciones administrativas y los contratos de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto"

Profundizando sobre esas conclusiones es indicador evidente de éstas las siguientes anotaciones a titulo de ejemplo:

LEY ESPECIAL -142 DE 1994 -EN ASPECTOS CONCRETOS DE ATRIBUCIÓN DE JURISDICCIÓN ESPECIAL:

En primer lugar por la calificación de la conducta: El legislador al cualificar de acto administrativo indirectamente asigna su control judicial a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

ARTICULO 11. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Para cumplir con la función social de la propiedad. pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:

PARÁGRAFO. Los actos administrativos de carácter individual no sancionatorios que impongan obligaciones o restricciones a quienes presten servicios públicos y afecten su rentabilidad. generan responsabilidad y derecho a indemnización, salvo que se trate de decisiones que se hayan dictado también para las demás personas ubicadas en la misma situación.

ARTICULO 38. EFECTOS DE NULIDAD SOBRE ACTOS Y CONTRA LOS RELACIONADOS CON SERVICIOS PÚBLICOS. La anulación Judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe.

ARTICULO 116. ENTIDAD FACULTADA PARA IMPULSAR LA EXPROPIACIÓN. Corresponde a las entidades territoriales, y a la Nación, cuando tengan la competencia para la prestación del servicio, determinar de manera particular y concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley, y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar.

ARTICULO 117. LA ADQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE. La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.

ARTICULO 118. ENTIDAD CON FACULTADES PARA IMPONER LA SERVIDUMBRE. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación.

ARTICULO 120. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. Las servidumbres se extinguen por las causas previstas en el Código Civil; O por suspenderse su uso por dos años; o si los bienes sobre los cuales recae se hallan en tal estado que no sea posible usar de ellos durante el mismo lapso; o por prescripción de igual plazo: o por el decaimiento a que se refiere el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, si provinieren de acto administrativo.

En segundo lugar, por la remisión al conocimiento exacto de un conflicto o controversia a determinada jurisdicción:

En el titulo II sobre régimen de actos y contratos de las empresas se lee:

ARTICULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles. y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos. y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.

Y EN LA LEY GENERAL DE CONOCIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA decreto ley 01 de 1984 con sus reformas -se determinan las conductas de las entidades públicas y de los particulares en ejercicio de función administrativa, con la cual se deduce que conductas no serán de su conocimiento".

Los actores pretenden que se declare administrativamente responsable a "Electrificadora de Sucre S. A. E.S.P ( Sociedad Anónima Comercial de Nacionalidad Colombiana, del Orden Nacional de Economía Mixta, (fls 56 a 57 del c 2) cuyo objeto es la generación y comercialización de energía eléctrica) por los perjuicios ocasionados el día 23 de mayo de 1998 con la muerte del señor Ubaldo Enrique Madera Pérez en el municipio de San Marcos por electrocución como consecuencia de la falta o falla del servicio en el mantenimiento de las redes eléctricas de propiedad de la demandada. En este sentido la Sala añadió que:

"Como se aprecia de los hechos demandados, la conducta impugnada es un hecho de una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, vinculada por el instrumento o cosa a la ejecución de un servicio público. Por tanto, la causa petendi se fundamenta entonces en una conducta extracontractual ligada con una cosa destinada a la prestación del servicio público de recolección de basuras.

Y como la ley especial sobre servicios públicos domiciliarios no contiene norma sobre la atribución judicial de conocimiento sobre hechos extra contractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios. como es el demandado, puede concluirse con base en las tareas legales que tiene el demandado de prestador de servicio público domiciliario que su juez natural es la justicia ordinaria (observación positiva) y que no es la justicia contencioso administrativa (observación negativa)

2. FALTA DE JURISDICCIÓN:

La conclusión de falta de jurisdicción conduce a la Sala, necesariamente a definir que el presente proceso en el cual se discute la responsabilidad extracontractual de la Administración por los hechos arriba en comento es de conocimiento de la justicia ordinaria.

El C.C.A. remite en materia de nulidades a las causales señaladas en el C. P. C. (art. 165). Y este último estatuto prevé, de una parte, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta antes de dictar sentencia y, de otra parte, que una de las causales de nulidad insaneable es que el asunto corresponda a otra jurisdicción.(art. 145, art 140 numeral 1°).

Y como la nulidad que declaró el Tribunal no permite la renovación de la actuación declarada nula por provenir de falta de jurisdicción, la actuación surtida desaparece desde que se dictó el primer auto, como así lo decidió la providencia recurrida.

El C.C.A que señala en el articulo 143 (inciso 4) que enseña: "En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la Corporación o juzgado que ordena la remisión".

Así las cosas, como quiera que en el caso sub-examine también se discute la responsabilidad extracontractual de una empresa de economía mixta prestadora de servicios públicos, cuyo daño no tiene relación con las funciones administrativas de ésta, la jurisdicción ordinaria debe ser la encargada de examinar la conducta que le imputan a la Administración. En consecuencia se declara la nulidad de lo actuado en este proceso desde el auto admisorio de la demanda, esto es el que profirió el A- quo el 18 de diciembre de 1988 y por ende se ordena la remisión del expediente a la justicia ordinaria, es decir al Juez Civil del Circuito -Reparto de Sincelejo

Por lo expuesto, se

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de lo actuado en este proceso a partir del auto admisorio de la demanda inclusive, esto es de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre el día 18 de diciembre de 1998.

SEGUNDO, Como consecuencia de lo dispuesto en el numeral anterior envíese el expediente al Juez del Circuito -Reparto -de la ciudad de Sincelejo para lo de ley. Por Secretaria háganse las anotaciones del caso.