MYRIAM VALENCIA DE ZAFRA, actuando mediante apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa (art. 86, CCA), solicitó declarar patrimonialmente responsable al Banco de la República y al Banco Granahorrar S.A., por los perjuicios que le fueron causados con ocasión de la aplicación ilegal de la inexistente fórmula emitida por el Estado a través del Banco de la República, consignada en el art 1 de la Resolución No.18 del 30 de junio de 1995, para la liquidación del mutuo en unidad de poder adquisitivo constante celebrado entre la demandante y el demandado Banco Granahorrar; como consecuencia de esa declaración, pidió que se condenara a las demandadas a indemnizar los perjuicios ocasionados.

En la oportunidad legal, el Banco de la República solicito llamar en garantía a la Compañía Suramericana de Seguros S.A. ya la Aseguradora Colseguros S.A., teniendo en cuenta el contrato de seguro contenido en la Póliza de Seguro Global Bancaria No. 1999; así mismo, solicitó llamar en garantía al Banco Granahorrar, pues fue quien celebró con la demandante el contrato de mutuo del que supuestamente se derivan los perjuicios por los cuales se reclama indemnización, y llamar a la Nación -Congreso de la República, como tercero que puede verse perjudicado en caso de que la demanda prospere.

El Tribunal de Instancia, aceptó el llamamiento formulado respecto de las anteriores entidades (fls. 228 y 233, cdno ppl).

EL RECURSO DE APELACIÓN.

1) El apoderado de Suramericana de Seguros S.A. y de Colseguros S.A., fundó el recurso en la existencia de cláusula compromisoria y falta de competencia (nums. 2 y 3 del art 97 del C.P.C). Respecto de la primera -que se constituía en causa de la segunda-, adujo la existencia de un contrato de seguro celebrado entre el Banco de la República y sus representadas, contenido en la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, en el cual se pactó la siguiente cláusula compromisoria:

"Las Compañías de una parte y el Asegurado de otra, acuerdan someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que se susciten en relación con la presente póliza.

El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en el Decreto Número 2279 de 1989. El fallo será en derecho y el Tribunal tendrá como sede la ciudad de Bogotá."

Frente a la existencia de dicha cláusula, el recurrente señaló la falta de competencia del Tribunal de instancia para conocer del presente asunto, para lo cual afirmó:

"Lo anterior, por cuanto la relación jurídica invocada, entre el Banco de la República y las Compañías Aseguradoras surge del ejercicio de su capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, a través de una manifestación de voluntad que está contenida en un contrato, en el cual las partes acordaron, expresamente, el procedimiento a seguir y el juez competente para resolver lo relacionado con las obligaciones y los derechos mutuos, surgidos de dicho acuerdo de voluntades. Todo lo anterior, de conformidad con lo previsto en las normas aplicables que, expresamente, consagran la posibilidad de pactar la cláusula compromisoria o de celebrar un compromiso.

"Así las cosas, por existir expresamente pactada, de conformidad con la ley, la Cláusula Compromisoria entre el Banco de la República y las Compañías Aseguradoras, lo relacionado con la supuesta obligación de éstas de pagar, lo que en la demanda se reclama al Banco de la República, debe ser decidido por un Tribunal de Arbitramento y no por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, competente en este caso para decidir lo relacionado con la acción de reparación directa impetrada"

2) A su turno, el apoderado del Banco Granahorrar también interpuso recurso de apelación en contra del auto que aceptó el llamamiento en garantía del que fue objeto y pidió su revocatoria, por cuanto dicha entidad financiera conforma, junto con el Banco de la República, la parte demandada en el proceso, es decir que no es un tercero que deba intervenir en el mismo en virtud de dicha figura procesal; por otra parte, aún si se admitiera tal posibilidad, no se demostró tampoco el derecho legal o contractual del llamante a exigir al llamado el reembolso de la indemnización de los perjuicios que llegare a sufrir como resultado de la sentencia (fls. 631 y 647, cdno. ppl).

1) En esta instancia, la apoderada del Banco de la República se pronunció sobre la apelación presentada por las aseguradoras llamadas en garantía, así (fl. 658, cdno ppl):

"... se hace necesario precisar que si bien el contrato de seguro contiene cláusula compromisoria, esta está llamada a operar solo respecto a diferencias que se susciten con ocasión del contrato de seguro.... olvida el recurrente que, frente al proceso de la referencia, no existe controversia alguna entre las partes que haya originado el mismo, en cuanto su comparecencia forzosa como tercero llamado en garantía se debe a la facultad derivada del principio de economía procesal, donde el Juez de instancia podría hacer extensivos los efectos de una eventual condena en contra del demandado, a quien por virtud del contrato está llamado al pago de la misma o al reembolso de lo por éste pagado, en los términos del articulo 57 del C.P.C Reitera lo anterior el hecho de que por fuera del proceso de la referencia y en cuanto al tema materia de éste, no hay controversia o diferencia entre las llamadas en garantía y el BANCO llamante al momento de ejercitarse el derecho del Banco a llamar en garantía"

Para reforzar su posición, el recurrente hizo cita de jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, que convalida sus apreciaciones.

Señaló además, que aún aceptando la existencia de la cláusula compromisoria, se debería aplicar el fuero de atracción y los principios de unidad y de continencia de la causa, para que se resolviera conjuntamente la responsabilidad de los demandados y los llamados en garantía, para evitar con ello la división de la resolución entre diferentes jueces, con la posibilidad de fallos contradictorios y que la decisión sobre la procedencia o no del llamamiento en garantía, sólo exigía la constatación de los requisitos formales del mismo, sin que sea éste el momento de determinar la procedencia o no de un tribunal de arbitramento, asunto que corresponde decidir en la sentencia.

2) Frente al recurso interpuesto por el apoderado del también llamado en garantía Banco Granahorrar, la entidad demandada sostuvo que el hecho de que este banco haya sido demandado, no es óbice para que se vincule también mediante el llamamiento en garantía, toda vez que como demandado, la relación se traba con el demandante, mientras que el llamamiento en garantía "... permite al Magistrado resolver no solo esa relación vinculante, sino la relación jurídica existente entre llamante y llamado, decisiones que no necesariamente deben coincidir dada la naturaleza autónoma de cada una de ellas, aunque dependiente de la suerte del llamante dentro del proceso"; por otra parte, sostuvo que sí existía el derecho legal de llamar en garantía a Granahorrar, con fundamento en los arts. 2313 y sgtes, del Código Civil, puesto que la demanda principal contiene reclamaciones por pago de lo no debido, que se efectuó a favor de aquel, y ese fue el daño que dio origen al presente proceso; en consecuencia, de ser condenado el Banco de la República, ".. es deber de esta entidad, necesario para el interés general y para el erario público, poder repetir contra quienes se beneficiaron del mencionado pago, que en este caso fue el banco con quien la demandante celebró el contrato de mutuo; así mismo, sostuvo que "La acción de restitución o repetición del pago de lo no debido se somete a un régimen legal especial, que impone necesariamente la intervención de quien ha recibido el pago. En primer término, de acuerdo con el artículo 2318 del Código Civil, es éste quien tiene la obligación legal de restituir el dinero que le ha sido entregado., ", siendo ésta la relación legal que le permite al Banco de la República exigirle al Banco Granahorrar, en caso de una eventual condena, el pago o el reembolso de lo que él tenga que pagar en virtud de la misma (fl. 653, cdno ppl).

El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, permite a la parte demandada formular el llamamiento en garantía en los procesos relativos a controversias contractuales y en los de reparación directa; y dado que no regula concretamente la figura, deben aplicarse, por expresa remisión del artículo 267 del mismo ordenamiento, las normas del Código de Procedimiento Civil, cuyo artículo 57 estipula que el llamamiento en garantía puede formulario "quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia... ", caso en el cual, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación...".

Tal como se observa, el llamamiento en garantía supone la existencia de un vínculo contractual o legal entre un tercero y una de las partes del proceso, que le permite a ésta solicitar y obtener su intervención en el mismo, con fundamento en la obligación que le asiste, en virtud de aquel vínculo, al tercero citado, de responder por los perjuicios que sufra dicha parte procesal, o de efectuar el reembolso de lo que ella tenga que pagar como resultado de una sentencia.

Advierte la Sala que el llamamiento en garantía funda su procedencia en la existencia del mencionado vínculo legal o contractual, que condiciona a un tercero ajeno a la litis, a los resultados de la misma, dando lugar al surgimiento de dos relaciones procesales distintas: una, entre la parte demandante y la parte demandada, de cuya resolución dependerá la otra, surgida entre una de las partes y el llamado en garantía.

En el caso concreto, el vínculo en que se sustentó el llamamiento en garantía realizado a las entidades recurrentes, es el contrato de seguro existente entre el Banco de la República y las aseguradoras Compañía Suramericana de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A., contenido en la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999 expedida por estas firmas, cuya cobertura "...ampara la responsabilidad legal del Banco frente a terceros ... ", según manifestación de las mismas llamadas en garantía (fl. 601, cdno ppl), lo que en principio permitiría admitir la procedencia del llamamiento en garantía; sin embargo, la Sala observa que en este contrato, también se pactó la Cláusula Compromisoria, en virtud de la cual, todas las diferencias que surgieran en relación con esa póliza, serían resueltas por un Tribunal de Arbitramento (Condición Décima Cuarta, fl. 280, cdno ppl).

Lo anterior significa que las controversias sobre la aplicación y ejecución del contrato de seguro contenido en la Póliza No. 1999, no son de competencia de esta Jurisdicción, lo que justifica la negación del llamamiento en garantía de las aseguradoras, toda vez que los alcances del vínculo contractual del cual se valió el Banco de la República para provocar la decisión apelada, deben ser establecidos por la justicia arbitral, a quien le corresponde definir las obligaciones a cargo de las partes de ese negocio jurídico; y lo cierto es que, a pesar de que el Banco de la República estimó que en el presente caso no existe una controversia entre las partes del contrato de seguro que amerite la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, la Sala considera que sí existe un conflicto frente a los alcances de la Póliza de Seguro No. 1999, en atención a lo siguiente:

-En primer lugar, el Banco de la República solicitó el llamamiento en garantía de las compañías "Suramericana de Seguros S.A." y "Aseguradora Colseguros S.A.", aduciendo que en virtud de la Póliza de Seguro Global Bancaria No. 1999, en caso de ser condenado en este proceso, el Banco de la República tiene derecho a que sean aquellas las obligadas al pago, lo que implica la afirmación tácita de que el hecho por el cual se le demandó hacía parte de los riesgos amparados por la referida póliza (folios 223 a 226, cdno ppl).

-En segundo lugar, las aseguradoras en mención contestaron el llamamiento en garantía, argumentando la excepción de Ausencia de responsabilidad frente al Banco de la República en el presente caso, por "inexistencia de cobertura", para lo cual citaron los amparos y las exclusiones que contiene la Póliza No. 1999, concluyendo después que "...las pérdidas, daños y gastos que cubre la póliza son los provenientes de situaciones, entre las cuales no está -prevista ninguna eventualidad, en la que pudiera considerarse amparada la actividad de regulación que el Banco, y más exactamente su Junta Directiva realiza para cumplir con una función pública, de carácter administrativo en su carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia...", por cuanto las actividades amparadas son exclusivamente las derivadas de la prestación de servicios bancarios; y como en la demanda se afirma su responsabilidad precisamente por la expedición de la Resolución 18 de 1995, se concluye que es un hecho que no encaja en alguno de los riesgos cubiertos por la relación contractual en que se fundó el llamamiento en garantía (folios 588 a 624, cdno ppl).

En este orden de ideas, se advierte que en el transcurso de la actuación, llamante y llamadas en garantía han expuesto claramente sus argumentos frente a la intervención procesal de las aseguradoras, mediante la manifestación de posiciones claramente enfrentadas, que evidencian la existencia de un conflicto, cuya resolución no es competencia de esta Jurisdicción.

"La cláusula compromisoria tiene como característica principal la de ser un acuerdo de voluntades, mediante la cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de los árbitros, quienes están transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, y profieren una decisión o laudo que, por mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. Es así que la cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en el contrato y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes que lo celebran, y como se vio, en este caso particular, la voluntad de las partes estuvo encaminada a tal propósito, por lo que es forzoso concluir que no será la jurisdicción contenciosa administrativa la que defina la controversia suscitada

En ese orden de ideas, y como quiera que la voluntad de las partes estuvo encaminada a que fuera un Tribunal de Arbitramento quien definiera las controversias suscitadas con motivo de la póliza de seguros global bancaria No 1999, la única decisión ajustada a derecho y procedente. en este caso, será negar el llamamiento en garantía formulado por la demandada y, para ello, habrá de revocarse el auto de agosto 13 de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto admitió el llamamiento en garantía de las compañías Suramericana de Seguros S.A. y Colseguros S.A"

Por otra parte, la Sala considera que en el presente caso no resulta aplicable la figura del fuero de atracción, pues dicha figura "permite que la jurisdicción de lo contencioso administrativo asuma el juzgamiento de una entidad que normalmente debe ser juzgada por la justicia ordinaria, siempre que sea demandada ante el contencioso administrativo junto con otra entidad cuyo juzga miento sí corresponda a ésta jurisdicción". En el presente caso, aunque las aseguradoras llamadas en garantía pueden responder en el futuro por una posible condena a favor de la actora, dichas entidades no fueron demandadas junto al Banco de la República, por lo cual a ellas no se les ha imputado responsabilidad por los presuntos perjuicios sufridos por la actora. Por lo tanto, tal como se encuentra planteada la litis, no se examina en la actuación la responsabilidad de las aseguradoras, por lo que resulta innecesaria su vinculación al proceso.

Como se anotó ab initio, la demanda fue dirigida tanto en contra del Banco de la República como del Banco Granahorrar, y esta entidad concurrió al proceso en calidad de demandada, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso excepciones (fl. 120, cdno ppl), circunstancia que, a juicio de la Sala, impide admitir el llamamiento en garantía en cuestión, como pasa a explicar.

En efecto, en primer lugar, se observa que tal y como ya se advirtió, uno de los rasgos distintivos de la figura del llamamiento en garantía, es precisamente. Que se trata de vincular, por este medio, a un tercero, que desde luego no puede ser quien ya obra en el proceso, como parte del mismo; y realmente en este caso, lo que la apoderada del Banco de la República solicita, corresponde a la denominada por la doctrina: "demanda de la coparle", figura consagrada en otros sistemas procesales como el panameño, y sobre la cual aquella ha dicho que "Aun cuando, menester es reconocerlo, es con el llamamiento en garantía donde más afinidad puede encontrar la demanda a la coparte, tampoco responde la misma a aquella por la simple y elemental razón enunciada: el llamado en garantía no es parte dentro del proceso, es un tercero que puede quedar vinculado por la sentencia y a quien en virtud de la citación se le va a hacer comparecer al mismo, mientras que en la demanda a la coparte quien le va a formular está actuando dentro del proceso, ya tiene la calidad de demandado y su pretensión no la va a dirigir contra un tercero (..), sino contra otro de los demandados", reconociendo así mismo, la necesidad de su consagración legal para que pueda ser aplicada, ya ", que "Es evidente que si no existe la figura de la demanda a la coparte, en principio, al deudor solidario que ha sido demandado no le queda alternativa alguna diversa a la de afrontar el proceso, eventualmente realizar el pago y luego tratar de cobrar contra el deudor que realmente se lucró del negocio, pero esa declaración tan solo la podrá obtener en proceso separado y luego de finalizado el primero de los procesos (...).

Así mismo, la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esta figura en proceso en el cual la sociedad demandada formuló demanda de coparte" en contra del Departamento del Cesar, que también era demandado en ese proceso, manifestando en tal ocasión la jurisprudencia:

"Del recuento anterior la Sala observa que las peticiones formuladas por el apoderado judicial de la Sociedad Inversiones Baru carecen de fundamento en el su judice toda vez que la demanda de coparte es una figura inexistente en nuestro derecho

Sobre el particular la corporación advierte que la parte demandada en el término de fijación en lista tiene varias opciones a saber: contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, denunciar el pleito, llamar en garantía, formular demanda de reconvención y proponer nulidades; pero en el sub lite Inversiones Baru presenta la inexistente figura de demanda de coparte y cita como demandado al Departamento del Cesar. No obstante se observa que el ente territorial ya es parte principal del proceso. luego resulta ilógico volverlo a llamar al proceso.

Es claro pues, que la "demanda de coparte", por conveniente que pueda parecer para efectos de garantizar el principio de economía procesal, realmente es ajena a nuestro sistema procesal, y no se puede perder de vista el hecho de que las normas que lo componen son de orden público, y que le corresponde exclusivamente al legislador el establecimiento de los diversos medios de participación en los procesos judiciales, sin que se puedan hacer extensivos los efectos de estas figuras de intervención de terceros, como es el llamamiento en garantía, a eventos diferentes, como es el de la demanda por uno de los demandados, en contra de otro de los demandados dentro del mismo proceso.

Pero aún en el evento en que la Sala admitiera la posibilidad de que un demandado en el proceso formule llamamiento en garantía en contra de otro de los demandados, habría que llegar a la conclusión de que en el presente caso seria improcedente, por carencia de uno de los requisitos para que dicha figura opere, como es el de la obligación legal o contractual del llamado frente al llamante, de indemnizarlo o asumir pagos a los que éste sea condenado.

Efectivamente, se observa que para la parte actora, el daño antijurídico cuya indemnización solicita en la demanda, se produjo tanto por la actuación del Banco de la República, que expidió el acto administrativo de fijación de la fórmula para el cálculo de la UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante) y que fue anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, como por la actuación del Banco Granahorrar, que aplicó tal normatividad en el contrato de mutuo celebrado con la demandante, a pesar de que implicaba el cobro prohibido de intereses sobre intereses; es decir que les atribuye responsabilidad a las dos entidades, de manera que el juez contencioso administrativo al fallar deberá determinar si efectivamente se produjo el daño antijurídico, y si el mismo fue producido por una de las demandadas o por las dos, el grado de responsabilidad de cada una o si la misma es solidaria y el monto de la indemnización a su cargo.

De acuerdo con lo anterior, y siendo evidente la ausencia de uno contractual, no advierte la Sala cuál sea el vínculo legal en virtud del cual el Banco Granahorrar deba responder por la eventual condena de la que sea objeto el Banco de la República, ya que contrario a lo afirmado por la apoderada de este último, la responsabilidad que se le imputa a él no proviene del pago de lo no debido puesto que nada recibió-, sino de la falla del servicio en la que incurrió, al expedir un acto administrativo ilegal, anulado por la jurisdicción contencioso administrativa, con el cual, según la demanda, "...a través de la usurpación de funciones (..), sin legitimidad alguna para cualquier tasación de la Unidad de Poder Adquisitivo... ", e incurriendo en omisión "...de las funciones como Agente del Estado y protector de los administrados en su economía, finanzas, y de sus bienes, y por el abuso del poder y de su posición dominante...", condujo a un cobro ilegal e inconstitucional del crédito de vivienda de la demandante, que le ocasionó el daño antijurídico por el cual reclama la indemnización de perjuicios.

Sostuvo además la demandante, que "Cuando el Estado a través de su órgano el BANCO DE LA REPÚBLICA en una inexcusable equivocación ató la fórmula de la corrección monetaria a los intereses comerciales y no al valor de la moneda (...) encareciendo las cuotas de vivienda hasta hacerlas impagables (...), destruyó la posibilidad que debía darles (..) de tener una vivienda digna, conducta claramente violatoria del artículo 51 de nuestra Carta Magna" y en consecuencia, procede la reparación del daño que produjo por los hechos y operaciones realizadas por la ejecución del acto ilegal anulado, consistente en el pago del préstamo para la adquisición de vivienda por parte de la demandante, en términos absolutamente desfavorables e ilegales, que le produjeron detrimento patrimonial (fls. 68 a 77, cdno ppl).

En las anteriores condiciones, resulta claro que en el evento de resultar condenado el Banco de la República, lo sería debido a la declaratoria de su responsabilidad patrimonial, por la comprobación de-la existencia del daño antijurídico aducido en la demanda y del nexo causal entre éste y las actuaciones u omisiones de dicha entidad, sin que para la determinación de su responsabilidad tenga relevancia alguna el hecho de que el Banco de la República no haya sido quien recibió los pagos por concepto del contrato de mutuo.

Es claro entonces, que en el evento de qué sea declarada su responsabilidad, si es condenado a la indemnización de los perjuicios pedidos en la demanda, no surge ningún derecho a su favor de reclamar al Banco Granahorrar, el reembolso de lo que pague por concepto de la condena, porque ninguna estipulación legal así lo dispone.

CONCLUSIÓN.

Los argumentos que se dejan expuestos, conducen a concluir que no existe fundamento para admitir el llamamiento garantía formulado respecto de las entidades aseguradoras y tampoco, el dirigido en contra del demandado Banco Granahorrar, por lo cual resulta procedente la revocatoria del auto impugnado.

En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 23 de enero de 2004 y adicionado mediante providencia del 20 de febrero del mismo año, en cuanto aceptó la vinculación de la Compañía Suramericana de Seguros S.A, la Aseguradora Colseguros S.A. y el Banco Granahorrar, como entidades llamadas en garantía.

DEVUÉLVASE el proceso una vez ejecutoriado el presente auto.