Acción de tutela de Marco Aurelio Vargas Vargas contra la Sala de Descongestión de la Subsección "D" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Impugnación. Fallo.

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por Marco Aurelio Vargas Vargas contra la sentencia de 7 de diciembre de 2005, proferida por la Sección Segunda, Subsección "B" del Consejo de Estado.

Ver el Fallo del Consejo de Estado 1198 de 2006

Marco Aurelio Vargas Vargas instauró acción de tutela contra la Sala de Descongestión de la Subsección "D" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto, en su sentir, se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia (folio 1).

La parte actora solicita que se le tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, pide que se revoque la sentencia de 15 de julio de 2004 y, en su lugar, se ordene a la Sala de Descongestión de la Sección Segunda -Subsección "D" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir fallo, en igualdad de condiciones a las que resolvió la Subsección "C" de la Sección Segunda del mismo Tribunal, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 01-2727 (folio 3).

El accionante fundamenta la acción en los hechos que se compendian así:

2.1.- Presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito Capital, para que se declarara la nulidad del acto ficto, que se configuró, por silencio administrativo negativo, en relación con la solicitud de reconocimiento de la diferencia salarial existente entre los empleos de auxiliar de servicios generales IC y IIA respecto del de auxiliar de servicios generales IIIC, desde el 15 de febrero de 1993 al 20 de agosto de 1998.

2.2.- La Sala de Descongestión de la Sección Segunda -Subsección "D" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 15 de julio de 2004, accedió parcialmente a las pretensiones de la actora, pues, declaró probada la excepción trienal.

2.3.- El apoderado de la actora adelantó una demanda igual ante la Sección Segunda - Subsección "C" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien reconoció la diferencia salarial sin declarar la prescripción trienal,

La Corporación accionada no se pronunció en relación con los hechos objeto de tutela.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B", en sentencia de 7 de diciembre de 2005, negó la solicitud de tutela interpuesta, por cuanto consideró que el Tribunal de Cundinamarca no vulneró ninguno de los derechos invocados como infringidos por el actor (folios 39 a 52).

El accionante impugnó la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda -Subsección "B". Para fundamentar el recurso reiteró los argumentos expuestos en la demanda (folios 121 y 122),

La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia, Además, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente, Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, en Colombia no procede la acción de tutela contra las leyes, como sí ocurre con el amparo en Méjico. Tampoco es viable aquí, recurrir a la acción que se estudia contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas.

De otro lado, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] de la Carta Política). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, como mecanismo para la inmediata garantía del derecho, no como restablecimiento del mismo, para lo cual existen otras acciones. Cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria. Finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar.

De otro lado, es necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, no tiene cabida en el derecho colombiano, por las siguientes razones:

-Alguna parte de la jurisprudencia patria ha abierto la posibilidad de interponer acción de tutela contra providencias judiciales, principalmente, porque ha tomado como fundamento o fuente de derecho la legislación y la jurisprudencia foránea, básicamente la existente sobre el derecho de amparo en Méjico. Sin embargo, es preciso ahondar en este tema, para comprender cabalmente que "[n]o tendría sentido crear una jurisdicción paralela a todos los niveles [.. .].

"[...] la institución del llamado derecho de amparo, el cual pese a que se ha aplicado de manera amplia a los mecanismos de protección de los derechos constitucionales, tiene unas connotaciones que lo hacen incompatible con el sistema colombiano. [...] consideramos conveniente separar esta institución del modelo mexicano o de otros de desarrollo jurisprudencial como el argentino.

"Con el nombre de amparo se conocen dos instituciones distinta: el juicio de amparo al estilo mejicano, adoptado en numerosas constituciones, y el recurso de amparo.

"El juicio de amparo en Méjico abarca la totalidad de mecanismos de control de constitucionalidad. Y ocurre que, para cada una de las hipótesis del amparo mejicano parece existir una específica respuesta dentro del ordenamiento jurídico vigente. De allí la necesidad de caracterizar la acción de tutela como un instrumento puramente residual y de naturaleza jurídica especial, ajeno, salvo ciertos puntos marginales de contacto, a la figura del amparo.

"De la naturaleza del amparo es el agotamiento previo de los instrumentos de defensa disponibles. Por el contrario, la institución que se propone parte de la carencia o insuficiencia de esos medios. Como además el poder del juez se limita a constatar la violación o posible violación del derecho constitucional para otorgar una protección transitoria la acción de tutela tal como lo dispone la Constitución de Malta -puede interponerse sin perjuicio de cualquier otra acción legalmente disponible en relación con la materia."

"Por su parte, el recurso de amparo, tiene unas connotaciones muy particulares. Se trata, en primer lugar, de un 'recurso', lo cual quiere decir que sólo procede dentro del marco de un juicio en el cual previamente se ha ventilado la cuestión. Su caracterización como recurso extraordinario sólo se explica cuando el juez que conoce inicialmente de la controversia no puede aplicar directamente la Constitución. En los sistemas en los cuales se dispone de la presunción de constitucionalidad de las leyes, el juez sólo puede aplicar la ley y carece de autoridad para pronunciarse sobre aspectos constitucionales; para garantizar los derechos constitucionales se concede entonces el amparo constitucional.

"En el caso colombiano, este recurso, así planteado resultaría exótico, puesto que dado el carácter normativo y supremo de la norma constitucional, cualquier juez tiene, no sólo la facultad sino el deber de aplicarla directamente cuando quiera que ello sea necesario para la integración de la norma de derecho aplicable al caso concreto

"En síntesis, establecer el amparo, dentro de la tradición mexicana, sería desquiciar el sistema colombiano y exponerlo a una serie de conflictos de jurisdicción [...].

Como claramente se infiere de la cita anterior, en Colombia no se concibió la acción de tutela contra decisiones judiciales, contrario a lo que ocurre en México con el recurso de amparo, dado que de conformidad con el artículo 4 de nuestra Constitución Política, los jueces están en la obligación de aplicar los preceptos constitucionales y, desde luego, de proteger los derechos fundamentales en los asuntos sometidos a su decisión. Así las cosas, carece de sentido pensar en una doble jurisdicción para el mismo fin.

En Colombia, no puede asimilarse la acción de tutela con el recurso de amparo mexicano, por cuanto éste es un medio extraordinario de impugnación que se aplica en el marco de un proceso sólo cuando el juzgador que conoce de una controversia no puede aplicar directamente la Constitución, en virtud de la presunción de constitucionalidad de las leyes.

A lo anterior se agrega que "[...] las actuaciones públicas que ya tienen mecanismos especiales para la protección de los derechos de las personas, como los tienen las sentencias de los jueces, no deben ser materia de la acción de tutela. Su aplicación a estos últimos casos aparecía expresamente prohibida en los primeros proyectos que debatió la Asamblea Constituyente, pero allí, algunas voces, preocupadas por lo extenso del artículo propuesto, se opusieron con éxito a dicha provisión, calificándola de obvia y por lo tanto de superflua.

"Su eliminación condujo, en últimas, al debate sobre la tutela en materia de sentencias, en el cual estamos enfrascados. Él, siguiente, comenzará cuando se pretenda extender el alcance de la acción de tutela a lo resuelto en otra acción de tutela.

"Ya son suficientes los problemas que tiene por delante la tutela, derivados de su propia novedad y de la cerrada oposición que le han montado los viejos partidarios del inmovilismo jurídico, como para agregarle el de un pesado lastre cuando apenas comienza a volar.

-Es más, no puede decirse que en Colombia la acción de tutela puede ser utilizada para atacar, invalidar o controvertir providencias judiciales, con el argumento de que así lo establece el artículo 86 Constitucional, cuando en su inciso primero establece que toda persona tendrá acción de tutela cuando sus derechos constitucionales fundamentales le resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Desde luego, es cierto que los jueces y magistrados somos autoridad pública. Sin embargo, fue la Corte Constitucional quien en sentencia C-543 de 1992 declaró en la parte resolutiva -única que vincula con efecto de cosa juzgada constitucional -, inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. El último, en su primer inciso se refería a las sentencias y demás providencias judiciales que pusieran término a un proceso, proferidas por jueces, tribunales, Corte Suprema y Consejo de Estado. El parágrafo primero de la misma norma en el primer inciso in fine contemplaba la posibilidad de instaurar acción de tutela por violación del derecho al debido proceso.

La Corte, para fundamentar su decisión, sostuvo: "[...] en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición 'otros medios de defensa judicial' que, a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela."

En otros términos, no puede pretenderse adicionar la acción de tutela al trámite surtido en un proceso; además, a quien fue parte y tuvo la oportunidad de hacer uso de los medios de defensa y de ejercer los recursos de que disponía, no le es dable alegar que se le vulneró el derecho al debido proceso.

De otra parte, si es cierto que la Corte Constitucional en el fallo C-590 de 2005, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 185 del Código de Procedimiento Penal, dijo que en casos sumamente excepcionales en los cuales se vulneren o amenacen derechos fundamentales procede la acción de tutela contra providencias judiciales, también es verdad que dicho pronunciamiento no se hizo en la parte resolutiva de la sentencia, única que vincula con efectos de cosa juzgada constitucional. En cambio, en la citada sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional, de manera expresa, declaró la inexequibilidad de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, los cuales establecían la posibilidad de controvertir decisiones judiciales a través de la acción de tutela.

En perfecta coherencia con lo anterior, como las normas que consagraban la posibilidad de interponer acción de tutela contra providencias judiciales fueron declaradas inexequibles, resulta inadmisible que se persista en su procedencia.

Por lo demás, antes de la declaratoria de inexequibilidad de los mencionados artículos, el Consejo de Estado había fijado su criterio en el mismo sentido, cuando dijo que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, en virtud de que se violan los principios de la autonomía funcional de los jueces y de la seguridad jurídica.

-Desde luego que la Sala no desconoce la gran importancia de la acción de tutela, como institución jurídica. Sin embargo, su ejercicio debe ser razonado, pues, lo contrario lleva al quebrantamiento de principios como el de la cosa juzgada y el debido proceso, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. En efecto, no puede aceptarse que por un procedimiento sumario como el de la tutela, sea posible invalidar las actuaciones surtidas en procesos que han sido diseñados para garantizar los derechos constitucionales y legales de las partes, pues ello implicaría que en aras de la protección de un derecho fundamental, se vulneren otros de igual rango como el derecho al debido procesos. Además, todos los juzgadores están en la obligación de defender los derechos fundamentales, y el más indicado para hacerlo, en cada caso, es el especializado, a quien la Constitución y la ley, por serias razones y fundado criterio, le han asignado competencia.

La acción de tutela no procede contra providencias judiciales ni cuando se argumente que la decisión judicial configura una vía de hecho o que el juez ha cometido "errores protuberantes o groseros", pues, semejantes calificaciones se traducen en interpretaciones y criterios eminentemente subjetivos, que dependerán, en cada caso, del alcance que a bien tenga darle un juzgador a la decisión de otro. Desde luego que este argumento no tiene cabida cuando se trate de revisiones o modificaciones hechas por un superior jerárquico, en razón de asuntos que llegan a su conocimiento como consecuencia de la interposición de recursos legalmente instituidos para cada proceso, como ocurre con la apelación, la revisión, la súplica o la casación.

Como si lo anterior fuera poco, "[...] la evolución de la acción de tutela contra providencias judiciales ha llevado a flexibilizar cada vez más el concepto de vía de hecho, a través de múltiples concepciones de la figura que ha permitido que la misma se aplique a simples diferencias de interpretación; hasta el punto que en algunas ocasiones no es fácil definir si la vía de hecho es la cometida por el juez natural del caso o por el juez de tutela, fomentándose con todo ello la confrontación natural entre los diferentes órganos judiciales y, por consiguiente, agravándose cada día más la inestabilidad en la aplicación de nuestro ordenamiento jurídico.

"Esa evolución, que también ha favorecido la utilización indiscriminada e irrazonable de la acción de tutela, se ha traducido, como se ha expresado en diferentes fallos, en el quebrantamiento de los principios de la cosa juzgada, de las formas propias de cada juicio, de la autonomía e independencia funcionales y la desconcentración, que caracterizan a la administración de justicia, con la violación consecuente de los artículos 29, 228 y 230 de la Carta Política.

Como se ve, aceptar que el juez de tutela puede invalidar providencias de otros jueces en asuntos para cuyo conocimiento éstos tienen asignada precisa competencia, se traduce en un claro quebranto al principio democrático de autonomía e independencia del juzgador, que conduce a la violación del trámite propio de los procesos judiciales, en desconocimiento de postulados jurídicos como el de la cosa juzgada, el de la seguridad jurídica y el de la desconcentración de la administración de justicia, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política.

Por lo demás, es oportuno dejar sentado que la procedencia de la acción de tutela respecto de decisiones judiciales, requiere de la existencia de norma o precepto constitucional expreso y previo y supone una regulación normativa concreta, específica y singular, lo cual no acaece en Colombia, por lo que el ejercicio de esta acción constitucional en las actuales circunstancias no es admisible, por injurídica, impertinente y extraña a nuestro ordenamiento jurídico. Así lo imponen postulados que protegen el interés general, público, común y social, la imprescindible certeza jurídica, la confianza en las instituciones, la preservación de la existencia, organización y funcionamiento del servicio público inherente al derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia, su prestación regular y la autonomía e independencia de los jueces.

No es posible, ante la ausencia de la mencionada preceptiva jurídica, admitir la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues ello quiebra la estructura política del Estado, conforme a la cual corresponde privativa mente al legislador -no a los jueces- con sujeción a la Constitución Política, establecer las normas que reglamenten la tutela.

Si como es verdad, todo proceso cumple una función garantizadora de los derechos de los administrados, la acción de tutela no puede servir como instrumento para sustituir decisiones proferidas por los jueces, como consecuencia de procedimientos y competencias que para cada caso han previsto la Constitución y la Ley.

Como en el asunto que aquí se examina la solicitud está dirigida contra una decisión judicial, la pretensión no tiene vocación de prosperidad a través de la acción de tutela, razón por la cual se revocará la providencia impugnada y, en su lugar, se rechazará la acción por improcedente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

Revócase la sentencia de 7 de diciembre de 2005, proferida por la Subsección "B" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la acción de tutela interpuesta por Marco Aurelio Vargas Vargas. En su lugar, recházase por improcedente la acción propuesta.

REMÍTASE esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, envíese copia a la Sección de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.