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Bogotá, D.C. 3-2006-05531 2006/02/13 O.A.J. TH No. 00350 Radicación 3-2005-45692 Doctora Martha Clemencia Díaz Téllez Asesora Subdirección Administrativa y Financiera Departamento Administrativo de Bienestar Social Ciudad Radicación 3-2006-5531 Febrero 13 de 2006. Respetada doctora: En respuesta a la comunicación de fecha 19 de diciembre de 2005, radicaba bajo el número 3-2005-4569, en la cual consulta sobre los efectos de los actos de revocatoria de nombramientos que han quedado en firme, me permito efectuar las siguientes consideraciones: Sobre los efectos de la revocatoria de los actos administrativos, el Consejo de Estado ha diferenciado dos situaciones posibles, según se trate de revocatoria por motivos de ilegalidad del acto o de mérito, sobre los cual se ha pronunciado en diversos fallos, así: Sentencia de abril 13 de 2000, Sección Primera, con ponencia de la doctora Olga Inés Navarrete Barrero, radicación 5363: "En nuestro medio las razones por las cuales procede la Revocatoria Directa se encuentran en el artículo 69 del C.C.A., en cuya enumeración se encuentran causales de índole jurídica (numeral 1º) y, causales de orden de conveniencia (numerales 2º y 3º). (...) Pues bien, sentado que el acto que define la Revocatoria Directa es un acto administrativo autónomo, porque no depende del acto administrativo al que se refiere la revocatoria, de naturaleza "relativamente facultativa", cuando se trata de causales de conveniencia, y de obligatorio ¿ deber, cuando se trata de causales de ilegalidad, constituye un recurso extraordinario en la medida de que sólo resulta procedente cuando no se han intentado por el interesado los recursos en la vía gubernativa. Cuando la revocación se ha fundado en razones de mérito u oportunidad no se desdice la legalidad del acto revocado; produce efectos constitutivos para el interesado, ya que lo coloca ante una situación nueva, dándole derecho, incluso, a ser indemnizado por los beneficios de que resulta privado o por los perjuicios que se deriven de la decisión de revocatoria. Cuando se trata de revocatoria por razones de legitimidad, produce efectos declarativos puesto que las cosas se retrotraen al estado anterior. Se trata de sacar el mundo jurídico un acto calificado de ilegal. " Si la revocación se ha fundado en razones de mérito, siendo constitutiva, producirá sus efectos ex nunc, o sea, a partir de la fecha de la revocación; en el caso de responder a razones d ilegitimidad, sus efectos se producirán ex tunc, es decir, desde la fecha de emisión del acto que ha sido revocado o en que éste ha comenzado a producir sus resultados."1" Sentencia del 20 de mayo de 2004, Sección Segunda, con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, radicación 5618-02: "Es de recordar que un acto administrativo se extingue cuando cesa en forma definitiva sus efectos, esto es, porque desaparece del ordenamiento jurídico. Esto bien puede acontecer cuando, por ejemplo, es derogado o revocado por la misma autoridad que lo produce, o anulado por el juez contencioso, o por decisión de un órgano diferente pero competente para ello, como sucede en este caso, por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Como se sabe, la revocación directa del acto administrativo es una potestad legal otorgada a una autoridad para hacer desaparecer de la vida jurídica las decisiones que ella misma ha expedido, bien sea por razones de legalidad o por motivos de mérito (causales). Son razones de legalidad cuando constituye un juicio estrictamente lógico jurídico, esto es, cuando se hace una confrontación normativa, porque infringe el orden preestablecido que constituye el principio de legalidad (num. 1º del art. 69 del C.C.A.). Y de mérito, cuando el acto es extinguido por razones de oportunidad, conveniencia pública, o cuando una persona determinada recibe un agravio injustificado (num. 2º y 3º ibídem). Es necesario tener en cuenta también la causa que origina la revocación, pues en el primer caso -legalidad-, sus efectos en el tiempo son retroactivos (ex tunc). En tanto que, en el segundo -mérito-, sus efectos son hacía futuro (ex nunc). Ahora, no puede olvidarse que la revocación no solo es una forma de extinción del acto administrativo sino que constituye igualmente un recurso gubernativo extraordinario que procede aún contra decisiones en firme". Se debe precisar que de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina, los efectos ex tunc o retroactivos de una decisión, implican la invalidación del acto revocado desde el mismo momento que ha sido expedido, es decir, la revocatoria retrotrae sus efectos en el tiempo hasta dicha fecha; así las cosas, el acto debe entenderse retirado del ordenamiento positivo a partir de su promulgación, por haber sido expedido el mismo con desconocimiento de las disposiciones constitucionales, significando ello que no es posible considerar que haya producido efecto jurídico alguno. En consecuencia, cuando un acto administrativo es revocado por razones de legalidad, una vez en firme la decisión de revocatoria, la situación se retrotrae al estado anterior. Ahora bien, respecto de los casos enunciados en su escrito, tenemos que la revocatoria de los nombramientos obedeció a que los exfuncionarios mencionados aportaron para su ingreso a la entidad documentos que acreditaban un nivel de educación que no correspondía a la realidad, pretendiendo de esta manera acreditar los requisitos exigidos para el desempeño de sus respectivos cargos, dándose entonces los supuestos para que procediera la revocatoria directa de los actos de nombramiento, de conformidad con los artículos 5 de la Ley 190 de 1995 y 73 del Código Contencioso Administrativo. De allí que los nombramientos de estas personas fueran revocados por no acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, lo que significó la violación de lo establecido en el Decreto 1950 de 1973, que dispone: ARTICULO 25º. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva del Poder Público se requiere:
PARAGRAFO. La entidad nominadora solicitará al Departamento Administrativo del Servicio Civil, informe sobre si ha pertenecido a la administración y sus antecedentes. En este orden de ideas, tenemos que la revocatoria de los nombramientos de las personas en mención obedeció a motivos de legalidad, pues al haber recaído sobre personas que no cumplían con los requisitos para el desempeño del cargo, dichos actos se encontraban viciados. Así las cosas, respecto de la revocatoria de los nombramientos cuando se ha detectado que se produjeron con fundamento en documentos que no coinciden con la realidad, se tiene que los efectos de la revocatoria, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, son ex tunc, es decir retroactivos, y por tanto los actos de nombramiento desaparecen de la vida jurídica desde el mismo instante de su expedición, no teniendo vocación de generar ningún efecto jurídico. Con este marco, paso a responder cada una de sus preguntas: 1) ¿La revocatoria del nombramiento y el consecuente reintegro de todos los efectos económicos reconocidos por el Departamento, implicaría para todos los efectos legales y administrativos la no existencia de un vínculo laboral? De conformidad con lo dicho atrás, al tener un efecto ex tunc por haberse producido por razones de legalidad, la revocatoria implica que el acto administrativo desapareció del ordenamiento jurídico desde su expedición; es decir, no produjo efecto jurídico alguno, como sería el nacimiento de una relación laboral. 2) Al existir reintegro de todos los salarios y prestaciones pagadas por el Departamento desde su vinculación, se debe solicitar devolución de todos los demás beneficios laborales como dotación, subsidio familiar, capacitación, bienestar e incentivos, cesantías, aportes a la seguridad social y aportes parafiscales? Aunado a lo señalado atrás, en relación con la imposibilidad de que el acto revocado por motivos de legalidad produzca algún efecto jurídico, vale la pena citar lo manifestado por la Corte Constitucional en diversa jurisprudencia, referente a la imposibilidad de alegar derechos adquiridos derivados de actuaciones ilícitas, como en la sentencia 672 del 28 junio 2001, magistrado ponente doctor Álvaro Tafur Galvis, donde se expresó: "En primer término se debe recordar como lo hacen los intervinientes en el proceso que la noción de derecho adquirido lleva implícita en todo caso el requerimiento de un "justo título". En este sentido frente a una actuación evidentemente fraudulenta de quien se ha posesionado en un cargo o celebrado un contrato de prestación de servicios presentando documentación falsa u ocultado información a la administración, no cabe invocar un justo título que haya dado nacimiento a un derecho. Ahora bien, si se ha obrado de buena fe por parte de la administración, así como por parte de quien ha sido nombrado o del contratista, resulta claro, como ya se explicó que los derechos que de manera legítima se hayan consolidado en cabeza de la persona cuyo nombramiento se revoca o cuyo contrato se termina resultan protegidos dentro del procedimiento que ha sido objeto de examen por la Corte". Bajo este entendido, no se podrá reconocer a las personas cuyo nombramiento se revocó por la no acreditación de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, ningún derecho derivado del acto de nombramiento revocado, estando obligadas al reembolso de las sumas canceladas bajo esta situación irregular. 3) ¿Quedarían sin efecto jurídico los certificados de Ingresos y Retenciones y demás certificaciones y constancias que el Departamento ha expedido a los mencionados señores? En relación con los certificados de ingresos y retenciones, dispone el Estatuto Tributario: ARTICULO 378. POR CONCEPTO DE SALARIOS. Los agentes de retención en la fuente deberán expedir anualmente a los asalariados, un Certificado de Ingresos y Retenciones correspondiente al año gravable inmediatamente anterior, según el formato que prescriba la Dirección General de Impuestos Nacionales. ARTICULO 379. CONTENIDO DEL CERTIFICADO DE INGRESOS Y RETENCIONES. El Certificado de Ingresos y Retenciones contendrá los siguientes datos:
Las normas transcritas permiten entender que el certificado de ingresos y retenciones tiene por objeto dar fe de los "pagos o abonos efectuados a favor o por cuenta del asalariado", es decir que el certificado hace constar el hecho de que en el año gravable respectivo el trabajador recibió determinadas sumas de dinero, como en efecto sucedió en los casos en comento. Así las cosas, el certificado de ingresos no contiene información imprecisa o incorrecta, pues en efecto los pagos efectuados ingresaron en su momento al patrimonio de las personas, cosa distinta es que en la actualidad deban reintegrar las sumas pagadas con fundamento en un acto que ha desaparecido del mundo jurídico. No obstante, esta Oficina elevará consulta a la DIAN en relación con los posibles efectos tributarios de los actos de revocatoria de los nombramientos. Respecto de las constancias y certificaciones que en su momento se hayan expedido, solamente se deberá efectuar la rectificación respectiva, en el evento que dichos documentos se encuentren surtiendo efectos, pues si los fines para los cuales se expidieron se constituyen en hechos consumados, la revocatoria no podrá afectar a terceros de buna fe. En este punto, es pertinente señalar que la jurisprudencia nacional desde tiempo a tras ha afirmado el respeto a la buena fe exenta de culpa y su capacidad para generar derechos. Así, en Sentencia C-740 28 de agosto de 2003, se recogieron los planteamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia sobre el particular: "La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: "Error communis facit jus", y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que "Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa2". Desde esta perspectiva, los terceros que actuaron en virtud de la apariencia de derecho que ostentaban los exfuncionarios, se encuentran protegidos en sus derechos y la revocatoria no afectará situaciones consolidadas, como podrían ser sus aportes a cooperativas o fondos de empleados y los beneficios que estas entidades hayan reconocido en virtud de los mismos aportes. Como consecuencia de lo anterior, en el evento que el Departamento haya debido efectuar a su cargo pagos o aportes derivados de la supuesta relación laboral que existía, las sumas correspondientes deberán ser reintegradas a la entidad por las personas cuyo nombramiento se ha revocado, como parte de los perjuicios causados a la entidad. 4) Deberá asumir la entidad los pagos a EPS, AFP, ARP, parafiscales, Caja de Compensación y demás que las empresas recaudadoras no reintegren? Como se dijo en el numeral anterior, las situaciones consumadas respecto de terceros de buena fe, no pueden ser afectadas por la revocatoria. En este orden de ideas, la devolución de los pagos efectuados a la seguridad social en relación con los ex servidores en comento, no podrá ser requerida a las respectivas entidades, quienes son ajenas a la relación jurídica nacida que con ocasión de la revocatoria se genera entre el exfuncionario y al entidad. Tratándose de pagos efectuados por el DABS como consecuencia de la vinculación irregular de los funcionarios, generada por su propia conducta, son ellos mismos los llamados a reparar todos los perjuicios que su acto ilegal causó al Departamento, incluyendo aquí los pagos a terceros que se hayan derivado del acto del nombramiento, como son los relativos a la seguridad social. Por lo tanto, como se dijo en la respuesta anterior, las sumas correspondientes deberán ser reintegradas a la entidad por las personas cuyo nombramiento se ha revocado, como parte de los perjuicios causados a la entidad. 5) Al incluir la novedad de retiro por revocatoria del nombramiento a los citados señores, no se les efectuó liquidación de prestaciones, en consideración a que al solicitarles el reintegro de los valores pagados, no existe una base de liquidación para tal fin. Como ya quedó dicho, el acto de revocatoria en los casos relacionados tiene efectos ex tunc, de forma que los nombramientos se entienden revocados desde el mismo momento de su expedición, sin que pueda derivarse de ellos consecuencia jurídica alguna. Así las cosas, los pagos salariales o prestacionales que se efectuaron a los funcionarios carecerían de causa, de allí que nazca la obligación de reintegrar las sumas canceladas por estos conceptos. En el mismo sentido, no habría lugar al pago de prestaciones al momento del retiro, por cuanto no existe causa ni justo título para alegar derechos prestacionales. Se debe señalar que de los casos referidos en su comunicación, en los siguientes cursan demandas de parte civil dentro de los procesos penales adelantados contra los exservidores públicos, así: Rosa Elisa Montaña, monto reclamado $21,791,741.00 David Gerardo Ferro, monto reclamado $1,780,751.00 Olga Patricia Corredor Ortiz, monto reclamado $2.633.205 Ana Elizabeth Gómez, se reclaman sólo perjuicios morales, por tasar. Para el caso de Rosa Elisa Montaña y David Gerardo Ferro, los perjuicios que se reclaman, corresponden a las sumas canceladas desde el mes de octubre de 2003. Se precisa que la reclamación de perjuicios se adelantó en los términos señalados pues sólo en el transcurso de la actuación administrativa se estableció que la revocatoria debía extenderse también a los nombramientos y no sólo a la incorporación. Por lo anterior, en estos casos, deberá establecerse por parte de esa área el monto total percibido, y remitirlo a esta Oficina, con los respectivos soportes, con el fin de procurar su recuperación en la sede judicial. Por otra parte, le agradezco remitir a esta Oficina el listado actualizado de las personas contra las que se ha interpuesto denuncia penal por esta clase de hechos y que gracias a los documentos aportados y no reconocidos por la institución que presuntamente los expidió, obtuvieron el ingreso a la entidad o algún incremento o beneficio (prima técnica por ej.) con el fin de tomar las medidas judiciales pertinentes. Finalmente, se debe señalar que en el caso del señor Garzón Almonacid, el proceso penal terminó con auto inhibitorio, al no suministrarse el original del documento presuntamente falso, razón por la cual debe procederse a efectuar el cobro de las sumas canceladas mediante acto administrativo, de conformidad con el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, Carol Villamil Ardila Jefe Oficina Asesora Jurídica NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 Héctor Escola, obra citada2 Sentencia del 23 de junio de 1958. Corte Suprema de Justicia. |