Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la inculpada, doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL, Juez 62 Penal Municipal de Bogotá, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el 19 de febrero de 2003, mediante el cual se le impuso sanción de multa equivalente a veinte (20) días de salario básico mensual devengado para el año 1998, al hallarla responsable disciplinariamente de la infracción al artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

Ante el Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial de la Procuraduría General de la Nación, el señor Luis Eduardo Pacheco en nombre propio, presentó queja contra la Juez 62 Penal Municipal de esta ciudad, la que fue remitida al seccional de instancia por competencia. Como razones de la queja se tienen, en resumen, las que se exponen a continuación:

1. El 11 de junio de 1998, Olga Inés Serrato formuló denuncia penal contra Luis Eduardo Pacheco Gómez por el presunto delito de daño en bien ajeno (folio 2 del cuaderno anexo).

2. Por reparto el asunto le correspondió al Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal, el cual realizó el siguiente trámite:

2.1. Mediante auto del 26 de junio de 1998 se ordenó la apertura de la investigación y se fijó como fecha de audiencia de conciliación el 23 de julio del mismo año (folio 5 del cuaderno anexo).

2.2. Llegado el día de la audiencia solo acudió la denunciante, por lo que la juez que conocía del caso fijó nueva fecha (folio 6 del cuaderno anexo).

2.3. El 28 de julio, segundo día fijado para la audiencia, tampoco acudió el denunciado ni su abogado, pero la denunciante aclaró que el verdadero nombre del implicado era Mario Eduardo Pacheco, por lo que la Juez de forma inmediata mediante auto de la misma fecha, libró en su contra orden de captura (folios 7 y 9 del cuaderno anexo).

3. Por medio de escrito del 8 de septiembre de 1998, Luis Eduardo Pacheco Gómez le manifestó a la juez que conocía del asunto, que para las dos fechas en que fue citado a la audiencia de conciliación, no se encontraba en la ciudad; que se comunicó con el juzgado para comentar su caso, pero que allí le contestaron que debía esperar una nueva citación; que sin exhibir orden alguna, el 7 de septiembre varios hombres de la Fiscalía llegaron a su residencia para capturar a su hijo Carlos Mauricio Pacheco; que se está cometiendo un "grave atropello" contra su hijo por la sola razón de firmar la boleta de citación que estaba a él dirigida, y solicitó una nueva fecha para asistir a la audiencia de conciliación (folios 14 y 15 del cuaderno anexo).

1. Mediante auto del 21 de octubre de 1998, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca inició la indagación preliminar contra la Juez 62 Penal Municipal de Bogotá D.C. (folio 9 del cuaderno original).

2. Por medio de escrito del 13 de enero de 1999, la doctora Elvia Raquel Niño Ortiz, Juez 62 Penal Municipal de esta ciudad, dio respuesta a la queja presentada, y manifestó:

a). Que el 11 de junio de 1998 la señora Olga Inés Serrato de Casteblanco, formuló denuncia contra Luis Eduardo Pacheco Gómez, como presunto autor de la contravención de daño en bien ajeno.

b). Que la titular de esa época, es decir la doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL, ordenó abrir la investigación y citó en varias ocasiones al denunciado, pero éste nunca se presentó.

c). Que la denunciante aclaró posteriormente que el verdadero nombre del denunciado era Mario Eduardo Pacheco, contra quien el 28 de julio de 1998, se libró orden de captura.

d). Que mediante auto del 6 de enero de 1999, ese despacho ordenó precluir la investigación contravencional por atipicidad de la conducta; dispuso cancelar las órdenes de captura a favor de Mario Eduardo Pacheco; en la parte motiva se aclaró que Luis Eduardo Pacheco no era la persona denunciada, y se ordenó archivar las diligencias una vez quedara en firme la decisión.

e). Solicitó que por no haber infringido ninguna de las conductas descritas en los artículos 25 y 41 de la Ley 200 de 1995, se ordenara el archivo de la queja (folios 13 a 16 del cuaderno original).

Por no efectuar el requerimiento legal respecto del verdadero implicado de conformidad con el artículo 21 de la Ley 228 de 1995, y no darle la oportunidad de comparecer voluntariamente previa citación, el Magistrado sustanciador del proceso mediante auto del 28 de abril de 1999, ordenó la apertura de investigación contra la doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL (folios 20 y 21 del cuaderno original).

1. Mediante Oficio No. 568 del 15 de septiembre de 1999, el Secretario Administrativo del Tribunal Superior de Bogotá, remitió copia del Acuerdo de Nombramiento de la doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL como Juez 62 Penal Municipal (folios 29 y 30 del cuaderno original).

2. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por medio de oficio OAJ 006012 del 15 de octubre de 1999, remitió copia del acta de posesión de CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL como Juez 62 Penal Municipal (folios 33 a 35 del cuaderno original).

3. El 17 de febrero de 2000, el Jefe de la División Centro de Atención al Público de la Procuraduría General de la Nación, certificó que la doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL no registra antecedentes disciplinarios (folio 44 del cuaderno original).

4. Por medio de Oficio 658 del 18 de mayo de 2000, la doctora Elvia Raquel Niño Ortiz, Juez 62 Penal Municipal, remitió copia del Expediente Contravencional No. 98-0424 que se adelantó en ese despacho contra Mario Eduardo Pacheco por el punible de daño en bien ajeno, dentro del cual se profirió preclusión de la investigación (folios 47 a 76 del cuaderno original).

El 28 de agosto de 2000 el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca Sala Disciplinaria, formuló pliego de cargos contra la doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL, en su condición de Juez 62 Penal Municipal de Bogotá, por posible transgresión al artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, falta que se calificó provisionalmente como grave (folios 77 a 85 del cuaderno original).

Dijo entonces el a-quo como fundamento de su decisión, lo siguiente: "obstante, consciente de las disposiciones del estatuto contravencional (art. 21 L. 228/95), enterada por la querellante que la actuación debía dirigirse contra MARIO EDUARDO PACHECO CAMPANELLA y no contra su padre el señor LUIS EDUARDO PACHECO GÓMEZ, decidió de inmediato librar orden de captura en contra de aquél sin permitirle la posibilidad de comparecer voluntariamente al proceso citándolo, como era su obligación, para que concurriera a las diligencias correspondientes" (fl. 82).

Del Auto en cita se notificó personalmente la funcionaria inculpada el 16 de abril de 2001 (fl. 89).

Mediante escrito recibido el 30 de abril de 2001 la inculpada se dirigió al Consejo Seccional de la Judicatura Sala Disciplinaria de Cundinamarca, solicitó la nulidad del auto de cargos argumentando que en el mismo no se señaló el grado de culpabilidad en la ejecución de la conducta que se le imputa.

Agregó, que en caso de haber cometido un error, la conducta realizada no fue dolosa, por lo que debía ser exenta de responsabilidad (folios 90 y 91 del cuaderno original).

Pidió la práctica de algunas pruebas, pero por considerarlas innecesarias, mediante auto del 14 de diciembre del mismo año, el a quo resolvió negarlas. En cuanto a la solicitud de nulidad, dijo: "respecto a que en la referida providencia no se señaló el grado de culpabilidad de la implicada, se tiene que a folio 81 se indicó: "Se tiene claro, de esa manera, que a la Dra. MÁRQUEZ DE ÁNGEL le asistía pleno conocimiento de que al implicado en un hecho contravencional, antes de ordenar su captura para recibir en diligencia de descargos, debía citarlo en la forma como lo hizo respecto de LUIS EDUARDO PACHECO.

Es decir, que a la funcionaria se le señaló que ella con pleno conocimiento incurrió en la conducta que se le imputa, lo que evidencia que se le imputó tal hecho a título de dolo, es decir que la funcionaria consciente de las disposiciones del estatuto legal, enterada por la querellante que la actuación debía dirigirse contra el señor Mario Eduardo Pacheco Campanella y no contra su padre el señor Luis Eduardo Pacheco Gómez, decidió de inmediato librar orden de captura en contra de aquél sin permitirle la posibilidad de comparecer voluntariamente al proceso citándolo, como era su deber" (folios 94 a 99 del cuaderno original).

La Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca mediante fallo 19 de febrero de 2003, sancionó con multa equivalente a veinte (20) días de salario básico mensual devengado para el año 1998 a la doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL, como responsable de la infracción al artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996.

Dijo el a quo: "En efecto, los medios de prueba informan que su conducta fue producto de la violación del deber de cuidado que le era exigible al determinar el procedimiento que debía seguir antes de ordenar la captura del realmente imputado.

Recuérdese que dentro del mismo proceso y en relación con el señor Luis Eduardo Pacheco Gómez sí actuó con acatamiento de la norma cuya aplicación se echa de menos en el evento de Luis Mario Eduardo Pacheco Campanella, como se desprende del hecho que el primero fue citado previamente a dos diligencias con interés de ser escuchado en versión sobre los hechos.

Se insiste en ese desvío técnico advertido en precedencia. Como que también por esa vía, escogida por la disciplinada, es decir, de omitir en el segundo evento la citación echada de menos, se obtiene certera afirmación con relación a la actitud descuidada con la que actuó, que como claramente se ve se extendió en el tiempo hasta el 7 de enero de 1999, cuando la orden de captura se canceló por preclusión de investigación dictada por la misma funcionaria judicial a favor del imputado Pacheco Campanella.

En este caso la funcionaria judicial debió y pudo haber superado el error teniendo en cuenta su condición profesional y las circunstancias en que actuó, pues es claro que con tal actitud incumplió reprochablemente el deber de cuidado que le era exigible como directora del proceso para evitar la inobservancia del procedimiento contenido en el artículo 21 de la Ley 228 de 1995" (fls. 102 a 112).

La doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL interpuso recurso de apelación contra la providencia que decidió sancionarla, y lo sustentó mediante memorial donde manifestó que "efectivamente en el caso que hubiera una infracción en la forma, se está responsabilizando objetivamente a la autora del hecho"; que "en el proceso causal, del agente del hecho, se introduce un error esencial, acerca de la potencia de la causa. Ese error surge ciertamente desde el comienzo del hecho, manifestando con un resultado final, sin sujeto pasivo, por cuanto Mario Eduardo Pacheco no existió, y si existió, no está demostrado ni era el hijo de Luis Eduardo Pacheco Gómez. En otras palabras es una omisión que no tiene lesividad por cuanto no hubo sujeto pasivo. Es en otras palabras un error que permeó la conducta del sujeto pasivo"; y que "el error fue atravesado por la buena fe, en la investigación y aplicación del derecho sustantivo, es un error esencial de hecho, no proveniente de la negligencia, sino que es un error esencial, por cuanto procedían contra el acto de la funcionaria investigada los recursos del derecho procedimental penal, que llevaría a la nulidad de lo actuado" (folios 117 y 118 del cuaderno original).

1. Sea lo primero advertir que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para asumir el conocimiento del asunto, de acuerdo con las atribuciones otorgadas por los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996.

2. Entra esta Corporación a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la acción disciplinaria seguida contra la doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL, en calidad de Juez 62 Penal Municipal de Bogotá, que finalizó en primera instancia con la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el 19 de febrero de 2003, mediante la cual se le impuso sanción de multa equivalente a veinte (20) días de salario básico mensual devengado para el año 1998, al hallarla responsable disciplinariamente de la infracción al artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

3. Es pertinente señalar en primer lugar, que no se dará aquí aplicación a las normas de la nueva Ley Disciplinaria 734 de 2002 que entró en vigencia el 5 de mayo de 2002, porque en su artículo 223 se dispuso expresamente que los procesos disciplinarios que en la mencionada fecha se encontraran con auto de cargos (que en el presente asunto fue proferido el 28 de agosto de 2000), seguirán su trámite de conformidad con el procedimiento anterior, es decir, el previsto en la Ley 200 de 1995. Con todo, como bien se sabe, el principio de favorabilidad que orienta esta clase de actuaciones deberá aplicarse cuando así resulte del cotejo de normas de las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002.

4. Visto lo anterior, se procede a estudiar el fondo del asunto que ocupa en esta ocasión la atención de la Sala, y habrá que señalar entonces que se le imputó a la doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL, el haber ordenado librar orden de captura contra Carlos Mauricio Pacheco Campanella sin haber agotado previamente el procedimiento establecido en el artículo 21 de la Ley 228 de 1995.

Por esta conducta se llamó a la funcionaria a juicio disciplinario por incumplimiento del deber descrito en el numeral 1, del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, que es del siguiente tenor:

"Artículo 153. Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes: 1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos" (subrayas fuera de texto).

A su turno, el artículo 38 de la Ley 200 de 1995 reza que "constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente, el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, y la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses" (subrayas fuera del texto).

Por su parte el artículo 21 de la Ley 228 de 1995, establece que:

"Audiencia preliminar en caso de querella. Si existiere imputado conocido, el mismo día que se reciba el informe de la policía judicial o la querella, según el caso, el funcionario competente dictará auto de apertura de proceso y fijará fecha y hora para escuchar la versión sobre los hechos; dicha diligencia deberá celebrarse dentro de los seis (6) días siguientes. La citación se realizará a través del medio más eficaz. En caso de no conocerse su paradero, fijará edicto en la secretaría del despacho por el término de un (1) día.

Si el imputado no comparece, se ordenará su captura y se procederá conforme a lo previsto en el artículo 18 de la presente ley, caso en el cual se legalizará la aprehensión dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. /.../".

A su vez, el artículo 118 del Código Disciplinario Único dispone que "el fallo sancionatorio sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado".

Así las cosas, en cuanto a la materialidad del hecho disciplinable, el mismo se halla perfectamente comprobado a través de las copias de las actuaciones adelantadas dentro del trámite contravencional, de donde se obtuvo que en efecto el 28 de julio de 1998 se ordenó librar en contra de Mario Eduardo Pacheco orden de captura sin que previamente se le haya convocado a presentar versión sobre los hechos, tal y como lo dispone el artículo 21 de la Ley 228 de 1995.

De esta manera se encuentra cumplido el primer requisito de procedibilidad de fallo sancionatorio visto y es que esté demostrada objetivamente la falta.

Ahora bien, teniendo certeza de que la conducta imputada comporta falta disciplinaria, se hace indispensable la certeza sobre la responsabilidad de la inculpada para que haya lugar a la imposición de sanción.

Pues bien, la inculpada en ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa argumentó en su favor como circunstancias exculpatorias de su conducta: a) que si se cometió algún error, no lo hizo de manera intencional; b) la potencia de la causa se materializa en el resultado final, para el caso, como la orden de captura fue librada contra "Mario Eduardo Pacheco, quien nunca existió, y no se probó que era el hijo del quejoso, no hubo lesividad por no haber sujeto pasivo"; y c) contra su decisión procedían los recursos, los que de haber sido interpuesto habrían llevado a la nulidad de la orden impartida.

A lo anterior, decimos: En primer lugar, teniendo en cuenta la forma como se presentaron los hechos, puede concluirse que efectivamente la conducta imputada a la doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL no puede ser atribuida a título de dolo, pues no existe en el expediente prueba alguna que así lo evidencie; no así frente a la forma de responsabilidad culposa en tanto del desarrollo de los mismos, de la propia versión de la imputada y del material probatorio existente, es fácilmente inferible que los hechos ocurrieron como consecuencia de una actitud de falta de diligencia manifestada en la no aplicación de la disposición legal, esto es, del artículo 21 de la Ley 228 de 1995, conforme a la cual debió, ante el señalamiento por parte de la denunciante de nuevo imputado, a citarlo previamente con el fin de escuchar su versión sobre los hechos. No podía, entonces, la Juez ordenar librar orden de captura contra quien hasta ese momento no había sido citado a comparecer dentro del proceso contravencional. En suma tales circunstancias nos colocan frente a la responsabilidad culposa ante la concurrencia del error, pues si bien es cierto fue Mauricio Pacheco Campella quien recibió la segunda citación que iba con destino a su padre, no por ello puede colegirse que la misma se entendiera surtida a él, pues su señalamiento como nuevo imputado ocurrió con posterioridad, de suerte que dicho error no era invencible y por lo tanto no la excluye de responsabilidad, pues bastaba la simple observancia del expediente para verificar que no había sido previamente convocado, omisión sobre la cual se construye la falta que se imputa.

En segundo lugar, frente al aspecto relacionado con la antijuridicidad de la falta, respecto de la cual demanda la funcionaria su no concurrencia en tanto no se causó con el acto imputado un daño material en concreto a persona alguna, destáquese que se trata de una infracción de mero peligro, es decir, el legislador a efectos de predicar la realización del tipo disciplinario no demanda la ocurrencia de resultado, como en el evento lo pretende la inculpada, pues se hace necesario tan sólo que no cumplimiento de la ley para con ello configurarse la falta. De otra parte y para el caso, es claro que poner en circulación ante las autoridades judiciales y de policía una orden de captura contra quien no había sido convocado previamente a un proceso, genera una potencialidad de daño mayúsculo, pues tratándose del bien jurídico de la libertad su afectación deviene en irreversible e irreparable.

Por último y en consonancia con lo anteriormente expuesto, la argumentación de la funcionaria referida a la no concreción de daño sobre la base de la procedencia de recursos contra esa decisión resulta inadmisible, pues olvida la funcionaria que son decisiones relativas a la libertad, las que al tenor de lo previsto por el artículo 188 del C.P.P. son de inmediato cumplimiento, de suerte que con todo y la interposición de recursos, tal orden se cumple. Es inaceptable como causal excluyente de responsabilidad disciplinaria, tal y como lo pretende la inculpada, señalar que corresponde únicamente al sujeto pasivo del acto oponerse al desacierto judicial con el uso de los recursos, pues al margen de la obligación que tienen los funcionarios judiciales de corregir de oficio los errores en que hayan podido incurrir, la finalidad de la ley disciplinaria no se opone a la liberalidad que tienen las partes de hacer uso de estos dentro del proceso.

En resumen, concurren en el presente asunto los elementos objetivo y subjetivo de la infracción disciplinaria: el primero, porque obra plena prueba sobre el incumplimiento de la ley al omitir el procedimiento consagrado en el artículo 21 de la Ley 228 de 1995 con respecto al señor Mauricio Pacheco Campella, en la forma como quedó suficientemente explicado atrás. Lo segundo, en cuanto se encuentra injustificado tal proceder, porque a pesar de que conocía la norma, no se encontraba ante la posibilidad de un error invencible, pues el estudio detallado del expediente, que por demás no es copioso, le hubiera permitido determinar con claridad sobre quién debía impartirse la orden de captura, ya se le había citado con anterioridad, o sobre quién debía agotarse previamente el procedimiento establecido, esto es, la citación de comparecencia al proceso contravencional.

No olvidemos que es deber de todo funcionario público actuar con diligencia y debido cuidado al cumplir cada una de sus labores, y en este caso, repetimos, al expedir una orden de captura contra una persona a quien no se le permitió rendir su versión sobre los hechos y cargos imputados, requisito previo que debió haberse agotado, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, incurriendo en un grave descuido que hace forzosa la imposición de la correspondiente sanción, razón por la cual deberá confirmarse el proveído apelado.

Ahora bien, esta Superioridad confirmará la sanción impuesta, pues nos encontramos ante la presencia de apelante único, para el caso la inculpada, lo que nos impide agravar la misma -no reformatio in peius, art. 204 del C.P.P-, circunstancia que no es óbice para que la Sala llame la atención del a quo, pues la gravedad de la conducta frente a la amenaza real, seria e inminente del derecho fundamental a la libertad, bien jurídico supremo que se encuentra tutelado en nuestro ordenamiento constitucional, demandaba la imposición de una sanción mayor conforme a los criterios establecidos en la ley para el efecto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

CONFIRMAR la providencia del 19 de febrero de 2003 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca que sancionó a la doctora CARMENZA MÁRQUEZ DE ÁNGEL, en su condición de Juez 62 Penal Municipal de Bogotá, con multa equivalente a veinte (20) días del salario básico mensual que devengaba para el año 1998, con destino a la Sala Administrativa del H. Consejo Superior de la Judicatura, como responsable disciplinariamente de infracción al artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

Líbrense todas las comunicaciones del caso.

Salvó Voto: Dr. RUBEN DARIO HENAO OROZCO