Abril 11 de 2006

Doctor

Contralor de Bogotá

Carrera 35 Nº. 26ª-10

Bogotá, D.C.

Radicación 2-2006-16134

Con toda atención damos respuesta dentro del término legal previsto para tal efecto, al control de advertencia por usted formulado, acerca de un eventual riesgo de detrimento patrimonial por litigios laborales en la Orquesta Filarmónica de Bogotá.

Para abordar este asunto es necesario, dar respuesta a los temas principales que se plantean:

La Orquesta Filarmónica de Bogotá fue creada el día 9 de septiembre de 1967 por el Acuerdo 71 del Concejo de Bogotá "como un organismo autónomo descentralizado, con patrimonio propio", según lo dispuesto en el Artículo 1º del mismo.

Ese Acuerdo no señaló expresamente la naturaleza jurídica de la Entidad, y no lo hizo porque para la época de su expedición no había claridad legal en Colombia acerca de las entidades descentralizadas que conformaban la administración pública. Fue tan solo con la reforma administrativa de 1968, un año después de la creación de la Orquesta Filarmónica de Bogotá que se precisó la naturaleza y los requisitos de estos organismos mediante los Decretos 1050 y 3130 de 1968.

Para ilustrar la situación cito apartes del Libro "Derecho Administrativo General y Colombiano" del doctor Libardo Rodríguez, quien indica al respecto:

"En el derecho colombiano también se presentó confusión alrededor de la noción de establecimiento público. Hasta el año de 1968, esta confusión se encontraba en todos los órdenes: en la doctrina, en la jurisprudencia y en la misma ley. En efecto, el tema se debatía tanto en el campo doctrinal como en el jurisprudencial, pero sin que existieran elementos básicos y claros, pues la ley, por una parte, no aportaba definiciones sobre las diferentes clases de entidades estatales, y por otra, al crearlas o reglamentarlas utilizaba una gran variedad de denominaciones, contribuyendo con ello a acentuar la ambigüedad. Así la ley, y con base en ella los tratadistas y la jurisprudencia, hablaban de institutos descentralizados, empresas descentralizadas, institutos oficiales y semioficiales, empresas oficiales y mixtas, servicios oficiales y semioficiales, empresas públicas, etc., sin que en cada caso se tuviera un concepto claro de las razones que llevaban a utilizar una u otra denominación. Ese caos reinante motivó a los autores de la reforma administrativa de 1968 a ocuparse del tema y fue así como se dedicó parte del Decreto-Ley 1050 de 1968 a las entidades descentralizadas como organismos integrantes de la rama ejecutiva del poder, o por lo menos relacionados con ella.

Además, se expidió el decreto ley 3130 del mismo año, dedicado completamente a este tema. Las normas anteriores constituyen lo que puede denominarse el estatuto básico de las entidades descentralizadas. La idea fundamental de estas normas fue, por consiguiente la legalización de conceptos sobre los diversos organismos públicos del orden nacional".

De acuerdo con lo dispuesto por los decretos con fuerza de ley dictados con ocasión de la reforma al Estado de 1968, "los establecimientos públicos. Son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público, y que reúnen las siguientes características:

1. Personería Jurídica
2. Autonomía administrativa, y
3. Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial" (Artículo 5º. del Decreto 1050 de 1968.

El principal aspecto para determinar la naturaleza jurídica de una entidad son sus funciones y el artículo 4º. del Acuerdo 71 de 1967 por el cual se creó la Orquesta Filarmónica de Bogotá, dispone:

"La entidad de que trata este Acuerdo, a través de su Junta Directiva, estará obligada a prestar sus servicios culturales de conformidad con los planes de la Administración Distrital".

La norma muestra que la Orquesta Filarmónica de Bogotá no desarrolla funciones industriales o comerciales, sino que presta servicios culturales para la comunidad, con lo cual se cumple la primera exigencia del artículo 5º, del Decreto 1050 de 1968.

Unos años después de la Creación de la Orquesta Filarmónica de Bogotá comenzaron a presentarse los primeros conflictos sobre su naturaleza jurídica y se iniciaron las primeras demandas ¹ que fueron resueltas, por los jueces, con los argumentos siguientes:

"Esta Corporación acoge el criterio de su colaborador fiscal, en el sentido de que aunque el mencionado acuerdo 71 de 1967 no haya consagrado expresamente que se trataba de un establecimiento público, teniendo en cuenta sus características y las funciones que cumple, no queda la menor duda de que la Orquesta Filarmónica de Bogotá es un establecimiento público. Así lo dijo ya esta Sala en sentencia de agosto 8 de 1996 dentro del expediente 8102, con ponencia del Consejero Dr. Javier Díaz Bueno.

Tan valedero criterio, tiene su consolidación jurídica en lo preceptuado por el artículo 2 de los estatutos de la entidad vistos en los folios 79 y ss. del cuaderno principal, cuyo texto es del siguiente tenor:

Además, el artículo 4 del comentado Acuerdo 71 de 1967, preceptúa así:

Vistas las anteriores disposiciones, en las que se fija el objetivo cultural que se le asigna a la Orquesta Filarmónica de Bogotá, bien se colige que tal objetivo se asimila al servicio público de la educación y/o de recreación, actividades propias de la gestión estatal. Así las cosas, el ente demandado corresponde a un establecimiento público "(Subraya la Sala).

Al respecto sólo resta concluir que tanto la justicia ordinaria como contenciosa administrativa han concluido que la naturaleza jurídica de la Orquesta Filarmónica de Bogotá es la de establecimiento público.

Al respecto cabe indicar que el artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968 disponía: "EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo".

Sin embargo, la expresión que aparece subrayada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, con lo que desapareció del derecho colombiano, la posibilidad de las Juntas Directivas de los establecimientos públicos de clasificar empleados en sus estatutos.

Al respecto la Sentencia de la Corte Constitucional C-484-85 del 30 de octubre de 1995, del Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morón Díaz, indicó:

"Así las cosas, resulta que los establecimientos públicos no se encuentran en capacidad de precisar qué actividades pueden ser desempeñadas por trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, puesto que usurparían la función legislativa de clasificar los empleos de la administración nacional, que desde luego, para entidades en las que se cumplen funciones administrativas corresponde a la categoría de los empleados públicos por principio, con las excepciones que establezca la ley.

De manera que la atribución de precisar qué tipo de actividades de la entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha por la Constitución y por la ley; por todo ello, las expresiones acusadas del inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 son inconstitucionales y así lo señalará esta Corporación" (el subrayado es nuestro).²

Por esta razón el Consejo de Estado en la Sentencias 16204 del 10 de febrero de 2000, Sección Segunda Subsección B. Consejero Ponente. Dr. Silvio Escudero Castro y Sentencia 275101 del 2 de diciembre de 1996, de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declararon la nulidad de la Resolución 002 del 29 de marzo de 1990 por medio de la cual la Junta Directiva de la Orquesta Filarmónica de Bogotá "establece la forma de vinculación del personal que presta sus servicios en la Orquesta Filarmónica de Bogotá".

El artículo primero de esa Resolución disponía:

Todas las personas que se hallen vinculadas a la Orquesta Filarmónica de Bogotá en el Área Administrativa, son empleados públicos.

PARÁGRAFO: Se exceptúan las personas que desempeñan cargos de Vigilancia, Aseo y Cafetería, quienes tendrán el carácter de Trabajadores Oficiales." (El subrayado es nuestro).

En consecuencia, actualmente la norma aplicable a la Orquesta Filarmónica de Bogotá es el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1983 que dispone: "Empleados y trabajadores. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En sus estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso ".

Con respecto a la afirmación de que los músicos se vincularon por contrato de trabajo y que no han sido disueltos, la respuesta la han dado los jueces ordinarios cuando en las diversas sentencias dictadas en favor de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, han manifestado:

"Resulta imperativo precisar que pese a que se afirma en la demanda la vinculación mediante contrato de trabajo y que se acompañó a la demanda los documentos contentivos del mismo, (fls. 60 a 62), que no importa la forma o denominación que se le dé a la contratación porque debe estarse a las funciones en un momento dadas desempeñadas por el servidor oficial y la existencia del aludido contrato de trabajo no ubica al actor irrestrictamente en la categoría de trabajador oficial porque ésta obedece a la clasificación y naturaleza jurídica de la demandada que es un establecimiento público. (El subrayado es nuestro)

En tales condiciones resulta forzoso colegir que en el sub-lite no tuvo cabal demostración el carácter de trabajador oficial del demandante".³

Como allí se indica no es necesario dictar un acto administrativo que disuelva los contratos porque como han indicado múltiples jurisprudencias, la determinación de la naturaleza jurídica de los servidores públicos, y por ende, la posibilidad de cambiar la condición de empleado público por la de trabajador oficial, es función que compete exclusivamente al legislador, de conformidad con los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 122 a 125 y, específicamente, con fundamento en el artículo 150 numeral 23 que faculta al Congreso para "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas.

En apartes de la Sentencia del 16 de septiembre de 1994, dictado dentro del expediente 11971 A del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, con ponencia del Magistrado José Gabriel Salom Beltrán, se indica:

"Además, ni siquiera por la suscripción del contrato de trabajo (fl. 12), ni por los términos consignados en la carta de despido, se puede establecer una relación laboral de carácter contractual, pues al estar determinada la naturaleza jurídica de la vinculación del actor por la de la Entidad empleadora, con la documental reseñada, no se demuestra la de esta última, pues como ha tenido oportunidad de definirlo nuestro máximo Tribunal de Justicia "en lo tocante a la carta de despido de folio (-) y el contrato de trabajo de folios ... son documentos con los cuales evidentemente no se prueba la naturaleza jurídica de la Empresa de Energía de Bogotá" y en el evento discutido la de la Orquesta Filarmónica de Bogotá". ⁴

La Orquesta negoció convenciones colectivas desde 1981 a 1999 con el Sindicato Asprofibo, fecha en la cual legalmente fue posible firmar la última Convención.

Después del fallo del Consejo de Estado el Sindicato Asprofibo ha presentado Pliego de Peticiones y ha solicitado iniciar la negociación respectiva, pero no se ha negociado convención colectiva por considerar la Orquesta Filarmónica de Bogotá que es aplicable lo dispuesto en el Artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo que no permite a los sindicatos de empleados públicos presentar pliegos de peticiones ni negociar convenciones colectivas.

Dentro de este contexto, es importante mencionar que en lo referente a los empleados públicos, la Constitución Política, reconoce y garantiza para éstos, el derecho fundamental de asociación sindical. No obstante lo anterior, los sindicatos de empleados públicos cuentan con algunas restricciones, tales como la imposibilidad tanto de presentar pliegos de peticiones, como celebrar convenciones colectivas, (Artículo 416 del Codigo Sustantivo del Trabajo) tal y como lo manifestó la Honorable Corte Constitucional, en sus Sentencias C-110 de 1994 y C-128 de 1995, al efectuar un análisis de las distinciones entre los empleados públicos y trabajadores oficiales.

Por ello, los empleados públicos no pueden suscribir convenciones colectivas ni a ellos se les puede extender los beneficios convencionales de los trabajadores oficiales.

En este orden de ideas, se destaca que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, en concepto de diciembre 14 de 2000, radicación número 1317, Consejero Ponente doctor Luis Camilo Osorio, manifestó lo siguiente:

Así mismo, en Consulta de fecha 18 de julio de 2002, radicada con el número 1393, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, reitera lo expresado en la Consulta radicada bajo el número 1317 respecto a la imposibilidad de que empleados públicos, pacten en convenciones colectivas o en actas convenio, condiciones laborales cuyo señalamiento corresponde en forma unilateral a las autoridades y la posibilidad de inaplicar el acto general que así lo disponga con efectos pro futuro.

Concretamente en relación con el régimen prestacional y salarial de los establecimientos públicos del orden distrital, la Sala precisó:

"Las actas convenio contrarias a la Constitución deben ser inaplicadas.

En el año 2002 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1919 el cual dispuso que el régimen prestacional de los empleados públicos es el dispuesto para los Empleados Públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, ya que a los servidores públicos de las entidades territoriales, se les aplica en este campo el régimen prestacional fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos que señale el Congreso a través de una ley marco. Por disposición expresa de la Constitución Política de 1991, esta función ni puede ser delegada en las Corporaciones Territoriales, ni éstas pueden arrogársela.

Luego es claro, que a partir de la entrada en vigencia del referido Decreto, las entidades públicas no podían continuar reconociendo prestaciones extralegales que sobrepasaban los límites establecidos por él.

En virtud de este Decreto, la Orquesta dejó de reconocer a los músicos de la OFB las prestaciones extralegales que tenían: quinquenio, una bonificación pagadera en mayo y noviembre de cada año y 19 días de vacaciones, entre otras.

Sin embargo la legalidad del Decreto 1919 de 2002 se cuestionó y el Consejo de estado en Fallo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "b", Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, del 19 de mayo de dos mil cinco (2005), Ref.: Expediente 11001032500020020211 01, confirmó la legalidad del citado Decreto, por lo cual con posterioridad a dicho Decreto, ninguna autoridad pública ha podido reconocer derechos extralegales, cualquiera sea su origen (acuerdos distritales, convenciones colectivas etc.).

En septiembre y octubre del año 2005, se instalaron unas mesas de trabajo en las cuales los músicos de la Orquesta aportaron documentación e hicieron por conducto de sus asesores jurídicos, todos los planteamientos que consideraron pertinentes con respecto al presunto desconocimiento de los contratos de trabajo y las convenciones colectivas. La Alcaldía Mayor de Bogotá analizó jurídicamente la situación que se presentó a lo largo de toda la vida de la Entidad y emitió el concepto jurídico 2-2004-54480 del 28 de octubre de 2004.

En agosto (Confirmar, ya que mas adelante se habla de un acta del 27 de julio)del año 2005 se realizaron unas mesas de concertación convocadas para analizar la situación del personal artístico de la Orquesta Filarmónica frente a la aplicación de la Ley 909 de 2004 y estudiar las medidas pertinentes para hacerle frente al asunto. En dichas mesas de trabajo, tuvieron participación representantes de la Administración Distrital, del Sindicato Asprofibo, así como los concejales de la Comisión Especial, designada para el seguimiento del tema. Los resultados, constan en las actas 01 del 27 de julio, 02 del 11 de agosto, 03 del 18 de agosto y 04 del 25 de agosto de 2005 que adjuntamos a la presente respuesta.

En las mesas de trabajo se acordaron las tareas siguientes:

Ahora bien, con respecto al riesgo que usted manifiesta en que están los recursos públicos le informo que los actos administrativos que dieron origen al cambio de naturaleza jurídica al no pago de conceptos extralegales obedecen a la aplicación de las Decisiones Judiciales, a los Conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado y a las disposiciones Constitucionales y Legales citadas en partes anteriores, aplicables a todos los servidores públicos del país. Por todo lo anterior, las acciones de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de la Orquesta Filarmónica de Bogotá y del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, están soportadas en decisiones judiciales amparadas por la Constitución Política y la Ley, que si fueran desconocidas por la Administración sí podrían poner en peligro los recursos públicos y generar posibles detrimentos patrimoniales, riesgo en el que no estamos dispuestos a incurrir. (Se sugiere suprimir lo subrayado).

En virtud de lo expresado, Señor Contralor, entendemos su preocupación por la situación de los músicos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, pero como lo demostramos través de la presente respuesta a su control de advertencia, en nuestra calidad de servidores públicos, hemos adelantado múltiples acciones para buscar una solución adecuada dentro de lo permitido por la Constitución Política y la Ley. Adicionalmente tal y como lo manifestamos anteriormente actualmente se está tramitando en el Congreso de la República, un Proyecto de Ley que incluye las particularidades de la actividad musical sinfónica y que en nuestra opinión soluciona de manera definitiva los problemas que genera la regulación del empleo público para la actividad artística.

De conformidad con lo expuesto, respetuosamente le solicitamos Señor Contralor, desestimar las observaciones en las que se fundamenta su Control de Advertencia, con fundamento en las explicaciones y documentos que se adjuntan, los cuales evidencian las gestiones que se han adelantado con el propósito de solucionar la situación de los Empleados de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, no habiendo por tanto lugar a que prospere acción alguna sobre el particular.

Cordialmente,

Anexamos lo anunciado en ------- folios.