Santafé de Bogotá D.C.,julio primero de mil novecientos noventa y nueve

Aprobado según acta No. 34 de julio 1 de 1999

Procede la Sala a dictar la sentencia que corresponda, frente al proceso contra un Fiscal del Tribunal Nacional, adelantado sobre la base de las copias ordenadas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, dentro del expediente No. 1393 contra Fiscales Delegados ante los Jueces Regionales de Oriente, con ocasión de su intervención en un proceso contra BLADIMIR BUSTOS VANEGAS Y OTRO.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta tramita el proceso radicado bajo el No. 1393, dentro del cual el Magistrado Sustanciador, por auto del 20 de mayo de 1998, dispuso indagación preliminar en orden a examinar la conducta del Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de Oriente. Así mismo, ordenó la expedición de copias por cuanto "pudo haberse incurrido en situaciones de hecho por parte de la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Nacional que definió la segunda instancia de la resolución por la cual se resolviò la situación jurídica a los procesados..", para efectos de la investigación a que hubiera lugar (fl. 38).

La indagación preliminar permitió traer la copia del proceso contra BLADIMIR BUSTOS VANEGAS y ORLANDO AGUILAR ESCOBAR, por infracción a la Ley 30 de 1986, en el cual aparece que por auto del 2 de octubre de 1995 la Fiscalía Regional Delegada ante el C.T.I. Oriente, abrió instrucción penal y fueron oídos en indagatoria los mencionados, contra quienes el 23 de octubre de 1995 la Fiscalía decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, por el delito definido en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, providencia en la que consideró que existen suficientes indicios graves que comprometen a los sindicados en la comisión del ilícito, puesto que "a decir verdad, su presencia en el mismo lugar de los hechos, el paisanaje y amistad que une a los sindicados, la ausencia de una claridad razonable en sus exculpaciones frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar por los hechos acontecidos, la incoherencia de sus dichos frente a las probanzas hasta ahora recaudadas, y la más importante cual es la flagrancia en que fueron sorprendidos, conducen a concluir que estos ciudadanos sí merecen reproche..." (fls. 13 y 75).

De otra parte, el Juzgado Promiscuo Territorial de San José del Guaviare concedió el HABEAS CORPUS a los procesados, siendo así como salieron en libertad ante el vencimiento de los términos previstos para definir la situación jurídica sin que se adoptara la decisión pertinente (fl. 222).

Al haber sido recurrido en apelación el auto que dispuso la medida de aseguramiento contra los indagados, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional lo revocó mediante auto del 31 de julio de 1996, en el cual además dispuso la preclusión de la investigación en relación con los detenidos, y que las diligencias continuaran en el estado de investigación previa en relación con otra persona. En dicha providencia dijo la Fiscalía de segunda instancia:

"Así las cosas, y ante el panorama probatorio aportado en las paginarias no queda otra alternativa que revocar el proveído objeto de la alzada como bien lo solicitó la apoderada de los procesados, toda vez que no están dadas las exigencias del artículo 388 del Código de Procedimiento Penal para mantener incólume la decisión adoptada por el a-quo. Del mismo modo se precluirá la investigación en favor de los encartados, pues en verdad y en las condiciones en que se originó y desarrolló este investigable resulta bastante difícil la labor del funcionario judicial en enrumbar las diligencias acorde a los parámetros establecidos para tal efecto, no sólo por las irregularidades anotadas con anterioridad, sino también por la falta de elementos de juicio idóneos y constitutivos de reproche penal en contra de los procesados". (fl. 2).

Por auto del 3 de noviembre de 1998 se abrió investigación formal contra el funcionario de segunda instancia que resolvió tal asunto (fl. 47), y el 11 de marzo del año en curso la Sala, por mayoría de votos, formuló pliego de cargos contra el mismo, por la falta descrita en el numeral 1º. del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en armonía con el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, con los agravantes previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 27 de la misma Ley (fl. 53).

El acusado en sus descargos en primer término anotó, con apoyo en lo advertido por el Señor Magistrado Camilo Enrique Noguera Aarón, que en el trámite de este proceso se pretermitió la apertura de investigación, puesto que de la indagación preliminar se procedió a la formulación del pliego de cargos. De otro lado, sostiene que con el pliego de cargos el Consejo Superior está quebrantando la autonomía funcional. Concretamente sobre los cargos, sostuvo el acusado que no encuentra en qué consiste la irregularidad que se le imputa, si en desarrollo de su función encontró que estaba frente a uno de los eventos en que el funcionario de segunda instancia puede declarar la preclusión (fl. 73).

Lo primero que es necesario señalar, es que en ningún momento se pretermitió la etapa de apertura formal de la investigación, ya que esta se dispuso en auto del 3 de noviembre de 1998, visible a folio 47, en el cual se adoptaron las decisiones previstas en la Ley 200 de 1995.

Ahora, respecto de la observación que se ha hecho acerca de la improcedencia de la reserva de la identidad del funcionario implicado, lo cual acarrearía quebrantamiento del debido proceso, cabe advertir que ello es potestativo del funcionario investigador que no obligatorio, de conformidad con el artículo 4º. del Decreto 2271 de 1991, en armonía con el artículo 37 del Decreto 099 del mismo año, el cual dispone que: "Si en las investigaciones penales surge mérito para vincular en indagatoria, o en las disciplinarias para formular pliego de cargos, el funcionario que las adelante podrá solicitar el levantamiento de la reserva de la identidad del funcionario investigado con el deber de mantenerla para efectos diferentes al trámite de la investigación a su cargo".

Hechas las anteriores aclaraciones, el fondo del asunto se concreta a que el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional vinculado fue llamado a responder por la falta descrita en el artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, en cuanto se consideró quebrantado el artículo 217 del C. de P. Penal en la medida en que se pronunció sobre un aspecto que no había sido objeto de pronunciamiento en la primera instancia y, por tanto, no era tampoco objeto del recurso, amén de que no era viable disponer la preclusión de la investigación sobre la base de una causal subjetiva.

En cuanto a la exculpación que presenta el inculpado, en el sentido de que los funcionarios no tienen responsabilidad disciplinaria por la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias es cierto, pero en la medida en que no exista desconocimiento manifiesto de la Constitución la Ley o reglamento, pues esta circunstancia no cabe enterderla como razonable interpretación de una disposición o valoración de una concreta situación jurídica, sino que se traduce en el incumplimiento del deber de respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos, impuesto en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

Ahora, no corresponde a la realidad la apreciación del funcionario en sus descargos, acerca de que la preclusión de la investigación por parte del ad-quem encaja en los eventos que esta Sala citó trayendo a colación el criterio de la Corte Suprema de Justicia al respecto. Todo lo contrario. Lo que allí se dijo es que la segunda instancia bien puede decidir sin limitación alguna sobre la providencia impugnada, pero que carece de competencia cuando para cesar el procedimiento o precluir la investigación, no siendo objeto de la apelación se aduce como causal una circunstancia que requiera de una valoración subjetiva de responsabilidad.

Y la misma situación aún se mantiene, en cuanto que la preclusión de la investigación dispuesta por el inculpado no tuvo tratamiento expreso en la providencia, y de ahí que se haya considerado que el implicado desbordó abiertamente sus facultades.

Con todo, concurren aspectos que deben examinarse con mayor detenimiento en orden a hacer claridad absoluta del comportamiento del implicado. En efecto, la defensora de los señores BLADIMIR BUSTOS VARGAS y ORLANDO AGUILAR ESCOBAR, previamente a la definición de la situación jurídica y para que se tuviera en cuenta al momento de adoptar la decisión del caso, elevó un memorial en el que pone de presente una serie de argumentos para concluir pidiendo al Fiscal a-quo que "se abstenga de proferir medida de aseguramiento alguna y se ordene la libertad inmediata a los mismos, en razón a las consideraciones expuestas en los fundamentos de mis alegatos.... Así las cosas señor Fiscal, considero que no solamente se debe de abstener de dictar medida de aseguramiento sino que habrá de darse aplicación al art. 36 del C. P. P. Precluyendo la investigación en favor de mis defendidos". (fl. 73 proceso penal).

Sobre tal petición de preclusión de la investigación, el Fiscal de primera instancia no hizo pronunciamiento expreso, el que estrictamente no se requería porque la respuesta negativa quedaba implícita en la medida de aseguramiento, máxime cuando en la parte motiva de la providencia la Fiscalía expresó:

"Finalmente, y respecto de la petición elevada por la Dra. MYRTHIAN JEANETH HERNANDEZ GRANADOS defensora de los sindicados concluye el despacho no aceptar su solicitud de no decretar medida de aseguramiento y en consecuencia se dé aplicación al artículo 36 de nuestro estatuto procesal por que a contrario de lo que afirma la ilustre Defensora, para el despacho sí existen suficientes indicios graves de responsabilidad que dan mérito para imponer la medida en mención conforme se expresó anteriormente".

Por lo demás, la defensora en el escrito de sustentación del recurso de apelación de la providencia que definió la situación jurídica de sus patrocinados, finaliza solicitando la revocatoria de la medida detentiva "y en su defecto se les PRECLUYA LA INVESTIGACION". (fl. 238 proceso penal).

Entonces, es lo cierto que la preclusión de la investigación no fue ajena al proceso, puesto que sobre ella se formuló petición en la primera instancia que no fue del todo desconocida en la providencia que definió la situación jurídica, por lo que bien puede entenderse que el funcionario implicado -Fiscal de segunda instancia-, no pretermitió la instancia inferior en relación con ese concreto aspecto, pues en la medida en que a su juicio estimara improcedente la medida de aseguramiento le correspondía examinar la petición subsidiaria sobre preclusión, mientras que acerca del acierto o desacierto de esta determinación sí debe abstenerse la jurisdicción disciplinaria de hacer pronunciamiento, ya que hace parte de la autonomía funcional y no se advierte en su adopción ostensible transgresión a la Constitución, la Ley o reglamento.

Así las cosas, la Sala encuentra que resulta viable la absolución del funcionario implicado.

Por lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura -Sala Jurisdiccional Disciplinaria- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

ABSOLVER al FISCAL DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL NACIONAL que profirió el auto de julio 31 de 1996, dentro del proceso radicado en ese despacho bajo el número 33504 contra BLADIMIR BUSTOS VANEGAS y ORLANDO AGUILAR ESCOBAR sindicados de infringir la Ley 30 de 1986, contra quien se profirió pliego de cargos por la falta descrita en el numeral 1º. del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en armonía con el artículo 38 de la Ley 200 de 1995.

En consecuencia, archívese el expediente.

Secretaria Judicial