Procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda, sobre el recurso de apelación incoado contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2002, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante la cual sancionó con MULTA DE ONCE (11) DIAS DE SALARIO al doctor PEDRO GUSTAVO GONZALEZ ROSADO, en su condición de Fiscal Doce Seccional de Valledupar, por encontrarlo responsable del incumplimiento del deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 38 de la Ley 200 de 1995 ó 23 de la Ley 234 de 2002.

1. El 25 de octubre de 2001, el señor Elberto Arias Pabón, promovió queja disciplinaria contra el doctor PEDRO GUSTAVO GONZALEZ ROSADO, Fiscal Doce Seccional de Valledupar, por los hechos descritos por la Sala A-quo así: "El señor ELBERTO ARIAS PABON, presentó queja escrita en contra del doctor PEDRO GUSTAVO GONZALEZ ROSADO, folios 1-2, donde pide se investigue la conducta del Fiscal... en la diligencia de allanamiento realizada en su residencia ubicada en la carrera 4 No. 18 A ¿ 20, y si se realizó con las formalidades legales, ya que el fiscal citado penetró al interior de la vivienda permitiendo que los agentes de la policía que los acompañaba la requisaran por todo el interior y luego que realizaron el allanamiento fue que se le manifestó por el fiscal que la causa del mismo era porque en la residencia se vendía gasolina de contrabando, constatándose que la afirmación era falsa; reconociendo posteriormente los miembros de la Policía el grave error que habían cometido por allanar el domicilio sin que estuviera en la lista que previamente habían elaborado" (sic para lo transcrito).

2. El 6 de noviembre de 2001, el Magistrado Ponente de la Sala A-quo inició diligencias preliminares, fase en la cual, entre otras pruebas, se practicaron las siguientes:

a) El 26 de noviembre de 2001, el doctor GONZALEZ ROSADO allegó un memorial, mediante el cual explicó que el día de los hechos, se hicieron múltiples allanamientos en el perímetro urbano de la ciudad de Valledupar, con el fin de combatir el contrabando de gasolina venezolana, la cual se expende casi públicamente en las residencias del sector. Que en una de las residencias que le correspondió registrar, "la de la carrera 4ª Número 18ª-20 del Barrio El Carmen, inicialmente fuimos atendidos por una señora de bastante edad, quien nos manifestó que debía llamar a su hijo, así lo hizo, e inmediatamente el señor que resultó ser ELBERTO ARIAS PAVON (sic), abrió la reja de su casa, nos permitió entrar y procedió a lanzar improperios contra la Policía y la Fiscalía, le indiqué que era una diligencia de rutina y que si no vendía gasolina de contrabando que no había problemas, que mi presencia en el sitio se debía más que todo a que no se le violaran sus derechos. Tengo que reconocer que se trata de una casa pequeña, con un pequeño patio y pude observar de inmediato que allí no se expendía combustible, por lo que en un acta preelaborada se firmó por los que intervinieron en la diligencia".

Afirmó el doctor GONZALEZ ROSADO, ser falso que la residencia del quejoso hubiese sido desordenada o "revuelta por los policiales, pues solo demoramos cinco minutos aproximadamente, y esto por atender los requerimientos de ARIAS PAVON (sic), quien insistentemente solicitaba el nombre de la o las personas que daban la información a la policía sobre la venta de gasolina, porque ya iban tres allanamientos en su residencia con resultados negativos y él no se iba a aguantar más tal situación, porque él era una persona respetable, que donde vendía gasolina era en la misma dirección pero sin letra ¿A¿...".

Finalmente, el citado funcionario indicó que bajo la gravedad del juramento informaba, que su actuación se dio por un múltiple informe de inteligencia de la Policía Fiscal Aduanera, el cual tenía como fin social, evitar los continuos accidentes por la venta de combustible sin requisito alguno en las residencias del sector que visitaron, "al denunciante se le entregó toda la información sobre la calidad de funcionarios que somos hasta el punto que inmediatamente terminamos con las diligencias, antes de las ocho de la mañana llegó a mi Despacho en la Fiscalía a increparme sobre la información y amenazarme con ésta denuncia con actos desobligantes, que me determinaron a darle la información sobre lo que debía hacer, porque físicamente me era imposible atender sus requerimientos por la forma grosera en que se portó".

b) El doctor Héctor Orlando Chaparro Bernal, Jefe de la División Delegada de Fiscalización Aduanera de la DIAN, le informó a la Sala A-quo: "Según oficio 326 del 16 de octubre de 2.001, el Comandante de la Policía Fiscal y Aduanera de Valledupar aportó un listado de lugares en los cuales se expedían combustibles ingresados al nacional, sin el lleno de las formalidades aduaneras, se coordinó con la Dirección Seccional de Fiscalías para que ordenara los correspondientes allanamientos durante los días 16 al 19 de octubre de 2.001... Dentro de tal listado, se tenía determinado que uno de los lugares a visitar era la ¿CARRERA 4 CON CALLE 18 No. 18-20¿. En este punto es importante resaltar que la Dirección reportada en el oficio de la referencia ¿CARRERA 4 No. 18 A 20¿ difiere de la anteriormente detallada".

El citado funcionario allegó copia oficio dirigido el 16 de octubre de 2001, por el Comandante de la Policía Fiscal y Aduanera Regional de Valledupar a la Directora de la Fiscalía Seccional del Cesar, mediante el cual le solicitaba designara unos funcionarios para realizar diligencias de allanamiento durante los días 16, 17, 18 y 19 de ese mismo mes y año, a las direcciones anexas, dentro de las que se encontraba la "carrera 4 con calle 18 # 18-20"

c) Versión libre rendida por el doctor GONZALEZ ROSADO, en la cual, además de lo ya expuesto en el memorial citado en precedencia, resaltó que el 19 de octubre de 1999 la Dirección Seccional del Fiscalía lo citó telefónicamente para realizar una serie de allanamientos y registros en diferentes sectores de la ciudad, por solicitud efectuada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Llegó a las seis de la mañana al Palacio de Justicia, donde le asignaron cuatro o cinco direcciones en donde presuntamente se expendía gasolina de contrabando. Sin embargo, para que no se filtrara la información, la Coordinación de la Fiscalía, "había tramitado las solicitudes, había hechos (sic) las ratificaciones respectivas y en formatos de computación había ordenado los diferentes allanamientos, de tal forma que nosotros los fiscales acudimos a firmar los autos y a trasladarnos casi a ciegas, algunos autos sin dirección exacta para hacer los respectivos registros, las casas direcciones que a mi me correspondieron en su mayoría las direcciones eran erradas y por lo tanto en mi caso todos los registros resultaron negativos".

Agregó, que en el caso concreto del querellante, "en verdad había un error en la dirección con respecto a la nomenclatura pues en ese sector no existía y con la Policía fiscal que me acompañaba al observar que la residencia demarcada con el No. 18 A-20 de la Carrera 4ª era la única que se asimilaba, nos acercamos a la reja y una señora de avanzada edad dijo que ahí estaba su hijo a quien llamó y sin ningún problema permitió que las autoridades ingresaran a revisar si había o no gasolina, estando en el interior el señor empezó a quejarse de que ya en tres o cuatro oportunidades le había (sic) hecho registros de la misma índole, que él quería saber quién era la persona que le informaba a la Policía que él expendía gasolina, a lo cual le manifesté que no se enfadara que esa era una información reservada que tenía a Policía y que si no había gasolina no había ningún problema, el señor discutió bastante con la Policía, porque daba la gran casualidad de que él es dirigente de los contrabandistas que expenden en la Galería Popular...".

Resaltó, que en las actas de la diligencia consta su comportamiento; no le faltó el respeto a nadie y por el contrario a él sí. Que de todas maneras, la nomenclatura que tiene la residencia del denunciante no corresponde a la oficial de Valledupar "porque es una tabla superpuesta encima del marco de la puerta en donde dice 18 A-20 y por eso la policía fiscal me dijo que requisaramos (sic) porque ese señor si vendía gasolina, pero que cuando iban en los allanamientos administrativos con la certeza, pues simplemente le cambiaban la tablita y la persona se oponía, no es una nomenclatura que está fija".

Indicó, que al día siguiente de la diligencia, el quejoso se presentó en su oficina, "me insultó para coadsionarme (sic) quién era quien daba la información o si no le daba yo dicha información me denunciaría a lo cual le contesté que si él pensaba que le había violado sus derechos, pues que me denunciara... en presencia del doctor MANUEL JAIMES QUINTERO me dijo que me las iba a ver con la Procuraduría porque si yo no le había dicho la información de que él expendía gasolina, él si iba a decir que yo lo había maltratado en su integridad física y moral que había entrado a su casa, que le había revolcado todo, cuando el acta que se suscribió dice todo lo contrario, pues en principio se portó decente".

Al preguntársele si él había autorizado el allanamiento a la vivienda del quejoso o a la carrera 4ª No. 18-20 de Valledupar, tal como fue solicitado por la Fiscalía y la Policía Fiscal y Aduanera y que el querellante manifiesta que esa dirección sí existe, contestó: "La solicitud elevada contenía la dirección de la carrera 4ª No. 18-20 que es la que realmente corresponde a donde vive el quejoso, si el señor Magistrado observa en la dirección antes mencionada la única casa que tenía para esa fecha el literal A era la del quejoso todas las demás tenían antes del número final el 18, que es la nomenclatura oficial de Valledupar, es extraño que sin que medie una calle o carrera de una casa a la otra cuando la una es 18 la siguiente aparezca 18 A y por eso fue que permití que se llegara ahí, porque el número de la casa no correspondía a la secuencia de las demás".

d) Se practicó inspección judicial al inmueble del quejoso, ubicado en la carrera 4 No. 18 A - 20 de Valledupar. En dicha diligencia se constató que "está ubicado en la carrera 4 con calle 18ª. Quedando en la esquina una tienda luego viene el inmueble a inspeccionar que por el frente es una casa al parecer recientemente pintada de color rosado con tres (3) puertas al frente demarcadas de norte a sur así, la primera distinguida con el No. 18ª-16, la segunda con 18ª-18 números dibujados a mano al parecer recientemente con pintura azul, la tercera puerta dentro de la terraza con el No. 18ª-20 dibujado a mano al parecer recientemente con pintura roja, no son nomenclaturas oficiales como tampoco es la de la casa que le sigue, donde se aprecia la sobra de que estuvo una placa indicando el No. 18ª-30, luego sigue la puerta distinguida con la nomenclatura oficial No. 18ª-36. Al frente del inmueble objeto de la visita se advierten las casas, la de la esquina con la nomenclatura oficial No. 18ª-05 le siguen dos (2) casas más sin nomenclatura oficial, distinguidas manuscritamente con los números 18ª-25 y 18ª-35. Seguidamente se le dio la vuelta a la manzana encontrando la carrera 5 con calle 18ª que vá (sic) con las nomenclaturas del 18ª-13 a la 18ª-59".

e) Declaración rendida por el quejoso de autos Elberto Enrique Arias Pabón. Al preguntársele porqué el doctor GONZALEZ ROSADO había manifestado que "la dirección de su vivienda estaba colocada en una tablilla y que ésta se prestaba para cambiarla en el momento en que se quisiera con el fin de confundir a la autoridad", contestó: "Totalmente falso, me extraña la conducta y la imaginación del señor fiscal... donde manifiesta que la dirección se encontraba pintada en una tablilla, cuando es falso, la dirección se encuentra pintada con números rojos hasta hoy encima de la pared y no en una tablilla y él no debe estar insinuando de (sic) que yo puedo quitarla o poner la dirección cuando a mi me parezca porque para eso debe tener una prueba".

Afirmó que el día de la diligencia le manifestó al citado funcionario, que en oportunidad anterior y por equivocación le habían hecho tres allanamientos, porque en la dirección que aparece registrada en la DIAN, "como presuntamente venta de gasolina o cualquier otro negocio es la carrera 4 No. 18-20, lo que sucede es que a esta dirección tiene borrada la B, pero debería ser 18B-20, yo le manifesté esto al señor fiscal y él no me prestó atención, manifestándome que esa era la dirección que él iba a allanar y que por favor los dejara hacer la diligencia, la dirección carrera 4 18-20 para mi conocimiento no existe en Valledupar".

3. Mediante proveído calendado el 17 de mayo de 2002, se abrió investigación disciplinaria contra el doctor PEDRO GUSTAVO GONZALEZ ROSADO y el 6 de agosto siguiente, se formuló pliego de cargos en su contra, "por la presunta trasgresión de los artículo 28 de la Carta Política; 23 de la Ley 734 de 2.002 y 153 numeral 1 de la Ley 270 de 1996, falta de naturaleza grave, realizada con culpa". En las consideraciones el Consejo de primer grado precisó, que el citado funcionario "no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 28 de la Carta Política, porque si bien es cierto que ordenó en providencia motivada el allanamiento del inmueble ubicado en la carrera 4 No. 18-20 de Valledupar, como se lo había solicitado la Policía Fiscal y Aduanera de Valledupar... terminó participando en el allanamiento de un inmueble diferente, el determinado con la nomenclatura carrera 4 No. 18 A-20 de esta misma capital, muy a pesar de las explicaciones que el morador de la vivienda... hoy quejoso, le dio, claras y precisas en el sentido de que ese no era el inmueble que se debía de allanar".

4. Notificada en debida forma la decisión anterior, el doctor GONZALEZ ROSADO le otorgó poder al profesional del derecho José Vicente Rincones Suárez, quien al contestar lo cargos formulados contra su prohijado señaló:

a) El cuestionamiento relacionado con el hecho de que su defendido ingresó al inmueble del quejoso por la fuerza, no es cierto, pues el mismo querellante en su declaración indico "Mi mamá le abrió... porque yo me encontraba en el baño"; así las cosas, "quien recibe la diligencia es la mamá del quejoso... ya que ARIAS PABON se encontraba en el baño, no sabiéndose que clase de actividad realizaba en ese recinto privado con lo cual es absurdo pensar que éste señor le conste que la diligencia judicial haya ingresado al inmueble por la fuerza como asevera el mismo".

b) Acotó, que es de la esencia del allanamiento, "no pedir permiso, por cuanto si esto es así se desdibuja la figura propia del allanamiento, ya que el sólo hecho de pedir permiso, se está expuesto a que el propietario del inmueble niegue la entrada o la permita en un lapso de tiempo, que sirva para que en un caso dado en sentido figurativo se desaparezcan los objetos o personas sobre los cuales recaiga la diligencia de allanamiento... mal podría el Fiscal encartado solicitar permiso para realizar un allanamiento, además se conoce que esta clase de diligencia goza de reserva total e incluso hasta para los mismos fiscales antes de la diligencia".

c) Señaló que en el proceso no existe prueba que determine realmente cuál es la dirección de inmueble, pues ni el mismo quejoso lo sabe con certeza, afirmación que se desprende de su manifestación, en el sentido de que "¿Esa dirección tiene aproximadamente de estar puesta cuatro años y medio, y en el momento no se informal (sic) si hay guión o no hay guión¿, de otro lado en la misma declaración esboza lo siguiente: ¿Lo que sucede es que esta dirección tiene borrado la B pero debería ser 18B-20... tanto en su queja como en esta declaración que analizamos manifiesta que la dirección es carrera 4 No. 18A-20, y además se tiene la dirección de la carrera 4 No. 18-20. Todo esto... crea en la mente de las personas... la duda, por cuanto ni él mismo dónde es que vive". Lo anterior se corrobora aún más, con la inspección judicial practicada al inmueble, diligencia en la cual se reafirma que las nomenclaturas no son oficiales, "lo cual aparte de generar sospechas y dudas, se presta para pensar de (sic) que éstas son movidas y cambiadas de acuerdo a la circunstancia que se les presenten a sus moradores, como puede ser el caso de evadir acciones propias de la justicia verbigracia un allanamiento". Además, el mismo día de los hechos, la Comisión de Fiscales y Policía Judicial realizó varios allanamientos, "con lo cual no sabemos sí en dicho sector se corrió la voz de la práctica de estas diligencias, procediendo a cambiar de numeración para hacer oposición a la diligencia y luego salir a denunciar a un insigne servidor de la justicia... era la cuarta vez que le practicaban un allanamiento, la defensa está segura que una persona realmente de bien, ni por equivocación le han practicado una sola siquiera".

d) Adujo el profesional del derecho, que en el acta de la diligencia consta que la misma se llevó a cabo a las 7:35 A.M. y culminó a las 7:40 A.M., "lo que indica en sana lógica que la permanencia en el inmueble fue tan sólo de 5 minutos, tiempo apenas suficiente para que se hiciera la claridad, por parte de los propietarios del inmueble de que la dirección supuestamente no correspondía a la del inmueble que se allanaba"; razón por la cual discrepa del planteamiento efectuado por la Sala A-quo, pues en tiempo citado, "aceptó la oposición del morador del inmueble, procediendo el Fiscal a levantar la respectiva Acta en la cual se indica textualmente: ¿Una vez indagado los moradores de la diligencia si tienen alguna queja sobre el personal que intervino en el procedimiento, si fueron objetos de malos tratos, o si se les extravió un objeto de valor contestaron N¿... Nos indica esto, que la diligencia se practicó en el corto lapso de cinco minutos, solamente aclarando lo de la dirección del inmueble, ya que en ese tiempo no es suficiente para revolotear una casa por muy pequeña que ésta sea, extraño resulta para la defensa que luego de una firma colocada en señal de aceptación se produce a enlodar el buen nombre de un servidor de la justicia".

5.Durante esta etapa procesal se recaudó el siguiente material probatorio:

a) Declaración rendida por la señora Ana Mercedes Pabón De Arias, madre del quejoso, quien al ser preguntada sobre los hechos que originaron la actuación disciplinaria, contestó: "Ellos llegarn como a las ocho y media de la mañana, y el hijo mío estaba bañandose, y un señor todo agresivo me dijo ¿este es un allanamiento¿, y yo le contesté que por qué y él me dijo que porque en mi casa vendían gasolina, entonces mientras yo abría le dije ¿esperese un momentico que voy a llamar al hijo mío¿, pero mientras yo voltié a llamar al hijo mío él pasó el cerrojo y se metieron, al entrar y mirar el ambiente y el olor se dieron cuenta de que ahí no se vendía nada de esas cosas" (sic para lo transcrito). Al preguntársele cuánto tiempo duró la diligencia, contestó que aproximadamente veinticinco minutos.

La citada señora aportó el original de un certificado de matricula inmobiliaria y un recibo de impuesto predial del inmueble de su propiedad, ubicado en la carrera 4 No. 18ª-20 de Valledupar.

b) Declaración rendida por el doctor Héctor Orlando Chaparro Bernal, Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de Valledupar para la época de los hechos. Manifestó haber actuado en la planeación de los operativos dispuesto por la DIAN el 19 de octubre de 2001. Al preguntársele si tenía conocimiento de que en oportunidades anteriores a la citada fecha se había ordenado allanar el inmueble del quejoso, contestó: "A esas casas con esas direcciones es la única vez que yo recuerde que se haya solicitado orden de allanamiento a un fiscal pero me parece recordar que para esas calendas fue una persona de la cual no recuerdo bien su nombre a mi oficina a informarme que le habían allanado su morada y de lo que me comentó al parecer esta supuesta equivocación de direcciones ya había causado alguno inconvenientes de ese tipo, no recuerdo muy bien quién fue esa persona ya que fue una especie de solicitud de información verbal y al parecer se fue muy conforme con nuestras explicaciones, ya que le dije que a parte de las incomodidades que causa este tipo de operativos también se hacen para preservar la seguridad y la vida del vecindario".

c) Certificación expedida por el Director de Ordenamiento Territorial de Valledupar, mediante la cual informó que "verificados los archivos del estudio de actualización de la nomenclatura urbana de Valledupar, realizado por el Consorcio Génesis en fecha julio de 1994, se pudo determinar que el predio de la referencia catastral 010200180014000, se identifica con la nomenclatura anterior Carrera 4, 18 A ¿ 20 y según el estudio le corresponde como nueva nomenclatura Carrera 4, 18 A ¿ 24".

6.El 13 de diciembre de 2002, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, sancionó con multa de once (11) días de salario al doctor PEDRO GUSTAVO GONZALEZ ROSADO, en su condición de Fiscal Doce Seccional de Valledupar, por encontrarlo responsable del incumplimiento del deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 38 de la Ley 200 de 1995 ó 23 de la Ley 234 de 2002, por considerar que "debió de atender las explicaciones lógicas y razonables que el quejoso habitante del inmueble le dio sobre la real situación y nomenclatura del mismo, para de manera prudente, evitar que la Policía Judicial Aduanera junto a él penetraran al interior de la vivienda allanada y requisada. Es posible que el hoy quejoso no haya actuado de manera ponderada y respetuosa frente a las autoridades... pero tal conducta no puede argumentarse como elemento que coartara la inteligencia del funcionario judicial para impedir el hecho que se consumó con la penetración de los policiales y del funcionario judicial al interior de la vivienda...".

Agregó la Sala A-quo, que el doctor GONZALEZ ROSADO incurrió en un comportamiento omisivo, negligente y culposo, al ingresar y permitir el ingreso de la Policía Fiscal Aduanera al inmueble del querellante, "cuando tenía la certeza de que no correspondía con el que el mismo funcionario judicial ordenó allanar". Las insinuaciones del inculpado, en el sentido de que el lugar allanado y registrado "era el que se ordenó allanar mediante orden judicial y que la nomenclatura existente era producto de una falsedad, no puede ser aceptada por la sala por cuanto en diligencia de inspección judicial... se estableció con certeza que el lugar allanado correspondía al inmueble ubicado en la carrera 4 No. 18 A ¿20, estableciéndose que el vecindario de dicho inmueble también le correspondía nomenclatura de a misma carrera y calle".

Indicó además, que si el registro al inmueble se hizo con autorización o no de la madre del quejoso de autos, "no tiene relevancia o poder para desvirtuar la responsabilidad del funcionario, en tanto que con permiso o por la fuerza lo cierto fue que efectivamente se ingresó al inmueble y se levantó el acta... que prueba la materialización de la diligencia y la realización de la conducta por el doctor GONZALEZ ROSADO... arrojando la diligencia resultados negativos, sin que efectivamente se dieran malos tratos o extravíos de bienes de valor, estableciéndose que la diligencia efectivamente duró cinco (5) minutos, término éste que tampoco justifica la conducta funcional del fiscal investigado, porque lo que se cuestiona es el hecho cierto de la penetración a un inmueble sobre el cual no había autorización para allanar".

Resaltó el Juez Disciplinario de primer grado, que el hecho de que en la zona donde se encuentra ubicada la residencia del querellante, sea considerada como expendió ilegal de gasolina, tampoco justifica el comportamiento del funcionario encartado, pues con dicho argumento se abriría la posibilidad de allanar "indistintamente los lugares de habitación de los habitantes de ese territorio sin orden legal de allanamiento, por meras sospechas, lo cual rompe con lo establecido constitucional y legalmente sobre la inviolabilidad del domicilio, garantía que solo puede ser limitada de acuerdo a lo establecido en la ley, circunstancia que no ocurrió en este preciso caso".

7.La anterior decisión fue objeto de apelación por parte del defensor del disciplinado, quien insistió en que su prohijado el día de la diligencia, sí atendió los requerimientos, explicaciones y razones del quejoso de autos, "siendo así que la diligencia no alcanzó a llegar a 5 minutos como lo ha reconocido la misma sala, tiempo apenas suficientes para que hiciera la claridad por parte de los propietarios de la morada de que la dirección no correspondía con la que se pretendía allanar... en ese ínfimo lapso de tiempo el fiscal acepta la oposición del morador del inmueble, se precedió a levantar la respectiva acta dejando constancia de la no realización de allanamiento al igual que manifestaron los habitantes del inmueble no tener queja alguna sobre el personal que legalmente debe acompañar al fiscal, no presentándose malos tratos, daños ni extravíos de objetos de valores".

Agregó, que mal puede afirmar la Sala A-quo que su prohijado tenía certeza de que el inmueble no correspondía con el que se pretendía allanar, pues en la inspección judicial practicada, se afirma que la nomenclatura no era oficial, "lo cual nos indica que simplemente son colocadas y aún más cambiadas por los mismos moradores... el fiscal representa a la justicia, más en ningún momento es servidor público del Instituto Agustín Codazzi, ni de Planeación Municipal, como para tener la certeza de que habla el Consejo de que ese era el inmueble, o no era el inmueble, cuando nos encontramos frente a unas plaquetas no oficiales".

Señaló, que en ningún momento el doctor GONZALEZ ROSADO, en su calidad de Fiscal, llegó a verificar la nomenclatura sino a perseguir delitos, constituidos por el hecho notorio del contrabando de gasolina en la ciudad de Valledupar, pues "en la Carrera 4 y a lo largo de ella se expide el oro negro para vehículos automotores en forma ilegal, esta afirmación tiene soporte en la relación proveniente de la Policía Nacional Fiscal y Aduanera... en donde en grupo número 2 aparecer (sic) ocho (8) direcciones sobre la referida carrera 4 en donde se debían practicar allanamientos, es aquí en donde vemos el cuidado, el cumplimiento del deber y la buena actuación de mi patrocinado, quien actuó con la prudencia suficiente tratando de hacerle un bien a la comunidad, a la sociedad contrarrestando el punible de contrabando de gasolina". A renglón seguido el impugnante se pregunta si en las comunas de ciudades como Bogotá, Medellín y Cali, donde se presume se encuentran refugiados de los grupos al margen de la ley, las autoridades judiciales buscan dirección por dirección?; "No en ningún momento, las pruebas documentales vistas por la televisión muestran los allanamientos masivos, lo cual nos indica que tal delito lo es uno como lo es el otro... el hecho de que un fiscal llega a allanar la vivienda demarca (sic) con la Carrera 4 No. 18A-20, y no encuentra nada... pero se percata que en la casa contigua... se están adelantando conductas punibles como por ejemplo expender gasolina de contrabando, ese fiscal como autoridad competente deberá ordenar de inmediato el allanamiento respectivo, para no quedar incurso en una conducta omisiva, patrocinadora de delitos que solo conllevan a la impunidad".

Resaltó, que resulta extraño para la defensa la afirmación hecha por la primera instancia, en el sentido de que su poderdante ingresó al aludido inmueble sin autorización para allanarlo, pues precisamente su prohijado está siendo investigado "por su presencia allí, luego entonces la autoridad competente estaba presente siendo esta competencia otorgada por la misma ley es de su resorte emitir las ordenes de allanamiento y esto puede hacerse en cualesquier momento desde que se presuma exista infracción a la ley penal".

Expresó, que contrario a lo manifestado por el Consejo Seccional, el testimonio rendido por el doctor Héctor Chaparro Bernal sí arrojó datos nuevos sobre el tema, pues en uno de sus apartes señaló: "y como es de conocimiento de las autoridades algunas de las personas que están en la ilegalidad alteran la identificación de sus inmuebles muy frecuentemente con el objeto de dificultar la acción de la justicia¿... este testimonio es relevante para y además reviste importancia, ya que como viene discutido no hay certeza en la dirección cuestionada por la práctica del allanamiento... el fiscal el autónomo para ordenar el allanamiento si lo amerita la circunstancia, lo anterior es corroborado por el funcionario de la DIAN, cuando en algunas de sus respuestas afirma: ¿...Si el fiscal ve que la situación lo amerita se hace porque la facultad es de él. El analiza...¿ manifiesta el mismo declarante : Si mal no tengo entendido la policía dentro de sus funciones puede acudir a un fiscal para solicitar orden de registro y allanamiento de morada¿... Lo anterior sin duda alguna da luz a lo referente a la autonomía del Fiscal, es por ello que nos identificamos plenamente con esta dicción".

Resaltó el recurrente, que el día de la diligencia, la puerta del aludido inmueble se encontraba "abierta antecedida de una reja que se encontraba cerrada y pudo el personal observar muchos cuadros de recorte de prensa alusivos al contrabando pues el querellante efectivamente es un comerciante de la Galería Popular de Valledupar donde se expenden en un 90% productos de contrabando hecho este que una vez mas lo impulsó a ordenar el allanamiento como así lo hizo en la providencia de fecha 12 de octubre de 2001 como lo ordenó en otras residencias del sector providencias que llevaba preimpresa (sic) para no incurrir en abuso de autoridad ordenando verbalmente, sino escrita como lo (sic) pudo haberlo visto el AD-Quo".

Finalmente señaló que se equivocó la Sala A-quo al afirmar que su prohijado actuó sin orden de autoridad competente, "Será que el honorable ponente no considera que el fiscal investigado no lo es?, porque el fiscal... al llegar a la dirección anotada supone de manera legal que allí se expende combustible de contrabando, le explico (sic) a quien lo atendió que va con ese fin, la Señora muy amablemente abre la reja, en dos o tres minutos ya en el interior la policía por orden del fiscal inicia el registro, como no encuentra nada levanta el acta; El denunciante hace sus observaciones de que ya en tres ocasiones le habían hecho allanamiento y firma el acta en constancia que no paso (sic) nada irregular y nada grave, hecho que en nada afecta en su moralidad a sus vecinos porque a la mayoría se le hizo registro con el mismo fin y cosa curiosa a nadie se le encontró gasolina, quizás porque estaban advertidos de los registros que no son anunciados para los fiscales, pero la mayoría de la población se entera y es un hecho notorio que precisamente es ese sector donde más combustible de contrabando se expende".

8.Para la época de los hechos, el doctor PEDRO GUSTAVO GONZALEZ ROSADO, se desempeñaba como Fiscal Doce Seccional de Valledupar. No registra antecedentes disciplinarios vigentes.

1. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 3º del artículo 256 de la Constitución Política y 4º del artículo 112 de la Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde conocer, "de los recursos de apelación... en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura".

2. La presente actuación disciplinaria contra el doctor PEDRO GUSTAVO GONZALEZ ROSADO, se inició por queja incoada por el señor Elberto Arias Pabón, porque allanó la vivienda de propiedad de su señora madre, sin el cumplimiento de las formalidades legales previstas para esta clase de diligencias.

Por tal razón la Sala A-quo la sancionó con multa de once (11) días de salario, por encontrarlo responsable del incumplimiento del deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, según el cual, "Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda... 1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la constitución, las leyes y los reglamentos".

3. Uno de los principios de un Estado Social de Derecho como el nuestro, es la supremacía o preeminencia del ordenamiento jurídico, en el que se encuentra en primer lugar la Constitución Política, a la cual están sometidos tanto los servidores públicos como lo particulares; así lo dispone el artículo 6º Superior, al señalar "los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". Además, el artículo 121 ibídem resalta que "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley".

Así las cosas, en el evento en que los servidores públicos ejerzan sus atribuciones separándose de los mandatos dispuestos por el ordenamiento jurídico, en abierta contradicción con él, es decir, que en lugar de cumplirse la voluntad objetiva del mismo se aplica subjetiva de los servidores, se configura materialmente una arbitrariedad, con la cual pueden llegar incluso a vulnerar o amenazar derechos fundamentales de terceras personas.

4. El artículo 28 de la Constitución Política consagrada el derecho fundamental de la libertad, así: "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley..." (subrayado y negrilla fuera del texto). Se reconoce entonces, el derecho a la inviolabilidad del domicilio como una real y efectiva manifestación de la libertad personal, pues el objeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio es el de proteger los ámbitos en los que se desarrolla la intimidad o privacidad de la persona1.

La prohibición para que tanto terceros como las autoridades públicas ingresen de manera forzosa al domicilio, así como el registro del mismo, fuera de las excepciones taxativas contempladas en la norma constitucional, se convierten en el "principal medio que garantiza la privacidad, interés y necesidad del individuo que dentro del espacio que él elija debe asegurarse y rodearse de inmunidad frente a todo tipo de intromisiones y agresiones externas, pues no se trata simplemente de resguardar un sitio o ubicación física sino de preservar la condición de posibilidad de su misma intimidad, lo que no es posible sin reservar un espacio aislado de las influencias y actos provenientes del entorno social y de la autoridad y que sólo esté sujeto al control de la persona que hace del mismo un reflejo personalísimo de su propio ser"2

Por lo tanto, como bien lo enseña la norma constitucional en comento, todo registro o penetración en el domicilio sólo puede efectuarse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley; y la excepción a la orden escrita de autoridad judicial competente, se encuentra consagrada en la propia Constitución en su artículo 32 así: "El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador".

Esa exigencia de mandamiento escrito emitido por autoridad judicial competente, sólo puede librarse, "para alcanzar objetivos específicos y precisos que correspondan al supuesto legal. ¿Los motivos¿ y ¿los casos¿ en los que se admite su expedición, no pueden ser vías generales a través de las cuales se acceda indiscriminadamente a la vida privada de una persona. No tendría sentido esta garantía constitucional, si el legislador, en lugar de fijar con claridad y exactitud las taxativas hipótesis de registro domiciliario, regulara la materia con latitud. Igualmente, perdería eficacia el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, si el juez emite una orden de registro cuya finalidad no se encuentre escrupulosamente delimitada y su motivo debidamente individualizado y declarado"3

5. Partiendo de las anteriores premisas, en el caso de autos se observa que el Comandante de la Policía Fiscal y Aduanera de Valledupar, mediante oficio calendado el 16 de octubre de 2001, le solicitó a la Dirección Seccional de Fiscalías del Cesar, designar unos funcionarios para realizar diligencias de allanamiento durante los días 16, 17, 18 y 19 de ese mismo mes y año, a una lista determinada de direcciones, en las cuales, según el oficio "se expende combustible de contrabando".

Uno de esos funcionarios designados, fue precisamente el doctor PEDRO GUSTAVO GONZALEZ ROSADO, a quien entre las varias direcciones que le adjudicaron para realizar las diligencias de allanamiento, se encontraba la carrera 4 No. 18-20. Sin embargo, el citado funcionario al no ubicar la mencionada dirección, decidió, motu propio, ingresar a la que más se le parecía, esto es, a la carrera 4 No. 18A-20, de propiedad de la señora Ana Mercedes Pabón De Arias, madre del quejoso de autos. Así se desprende de lo manifestado por el funcionario inculpado en su versión libre, al señalar que en el caso concreto del querellante, "en verdad había un error en la dirección con respecto a la nomenclatura pues en ese sector no existía y con la Policía fiscal que me acompañaba al observar que la residencia demarcada con el No. 18 A-20 de la Carrera 4ª era la única que se asimilaba, nos acercamos a la reja y una señora de avanzada edad dijo que ahí estaba su hijo a quien llamó y sin ningún problema permitió que las autoridades ingresaran a revisar si había o no gasolina...". (subrayado y negrilla fuera del texto).

Aseveró el impugnante, que en los cincos minutos que duró la diligencia, su prohijado atendió los requerimientos, explicaciones y razones del quejoso de autos, aceptó su oposición y levantó el acta "dejando constancia de la no realización de allanamiento". Sin embargo, esta afirmación no corresponde con la realidad, pues fue el propio doctor GONZALEZ ROSADO quien aceptó haber ingresado al aludido inmueble e incluso señaló "Tengo que reconocer que se trata de una casa pequeña, con un pequeño patio y pude observar de inmediato que allí no se expendía combustible...", lo cual significa que entró a la vivienda y la revisó, al punto de corroborar la no existencia de combustible de contrabando.

Vistas así las cosas y ante las rigidez de las garantías constitucionales enunciadas, cuya flexibilidad se da sólo por casos excepcionales, la conducta del Fiscal GONZALEZ ROSADO resulta reprochable, pues no obstante existir solicitud escrita por parte del Comandante de la Policía Fiscal y Aduanera de Valledupar, para registrar una dirección determinada, se apartó de la misma para obrar conforme a su propia intuición, olvidando que el deber de diligencia enseña a personas expertas en estos menesteres, que ante la no coincidencia de la dirección aportada, debía verificar con la autoridad encomendadora, a lo cual se sustrajo para operar como lo hizo, allanando morada extraña respecto al requerimiento impartido.

Además, no se estaba frente a un caso de flagrancia que le permitiera operar en consecuencia; por el contrario, se entendía predeterminada y debidamente especificada la dirección requerida y al no darse el supuesto excepcional que le permitía efectuar el allanamiento, debió sustraerse en ese momento a realizar la diligencia y proceder a corroborar la información correspondiente.

Nótese además, que el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, consagrada la procedencia y los requisitos del allanamiento, así: "Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución, el funcionario judicial ordenará en providencia motivada el allanamiento y registro... En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta". Sin que ninguna de las hipótesis legales previstas por esta norma, se presente en el asunto sub examine ni hubiese sido alegada por el encartado.

Cierto es que dada la condición de Fiscal del doctor GONZALEZ ROSADO, el ordenamiento jurídico lo faculta para emitir ordenes de allanamiento, como bien lo señaló su abogado defensor. Sin embargo, tales decisiones no obedecen al capricho del funcionario judicial, por cuanto ellas comportan unos requisitos como lo es la providencia motivada, que no se emitió en el asunto sub examine o los casos de flagrancia que tampoco se configura.

Por otro lado, frente al ejemplo alegado por el impugnante, relacionado con la forma de proceder de las autoridades en las comunas de ciudades como Bogotá, Medellín y Cali, donde se presume se encuentran refugiados de los grupos al margen de la ley, resulta ser una hipótesis que no guarda relación alguna con el caso de autos, en el que se insiste, había un requerimiento previo para efectuar el allanamiento a una dirección determinada.

En cuanto a las manifestaciones hechas por el doctor Héctor Chaparro Bernal en su testimonio, contrario a lo afirmado por el impugnantes, se encuentran desvirtuadas con los argumentos expuestos en precedencia, pues se reitera, fue el propio funcionario inculpado quien reconoció haber ingresado a la dirección que más se asimilaba con la adjudicada y además, la competencia para impartir tales decisiones, no la asigna un servidor público sino la Constitución y la ley.

En consecuencia de lo anterior, la Sala encuentra que la falta disciplinaria endilgada al doctor PEDRO GUSTAVO GONZALEZ ROSADO, se encuentra debidamente estructurada como ya se demostró, y descartadas las justificaciones respecto de su comportamiento, es preciso advertir que si bien el grado de culpabilidad en consonancia con lo señalado por la Sala A-quo, es a título de culpa, el carácter de la falta no trasciende a la connotación de grave, y atendiendo los criterios de gravedad y levedad previstos en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, vigente para época de los hechos, se genera una conducta catalogada de leve, por cuanto si bien desenvolvió su comportamiento faltando a un deber objetivo de cuidado, por la impresión que tenía respecto del sector donde estaba operando, quiso en un sentido altruista para con la administración de justicia y el orden público mismo, ser diligente en la misión encomendada. No obstante su proceder encaja dentro de la llamada ilicitud sustancial, al ir en contravía del deber funcional que le asiste como funcionario judicial.

Quiere decir lo anterior, que la sanción como juicio de reproche debe ajustarse a dichos parámetros, razón por la cual se tasará la misma en amonestación escrita, modificándose en este sentido la sentencia objeto de alzada.

No obstante lo anterior, procede aclarar que si bien el inciso primero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, dispone la aplicación del procedimiento verbal cuando la falta sea leve, el hecho de que en el asunto sub examine se haya cambiado de grave a leve la calificación de la falta endilgada por la Sala A-quo al doctor GONZALEZ ROSADO, en manera alguna genera nulidad para readecuar el procedimiento, pues en virtud de la competencia que tiene el Juez de segunda instancia, puede modificar la decisión apelada, respetando eso sí la prohibición de agravar la sanción cuando el investigado sea apelante único, tal como lo dispone el artículo 116 ibídem.

Tampoco se está variando la calificación jurídica de la falta, como lo prevé el inciso cuarto del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, el cual permite tal variación "por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente", situación que no opera en el presente caso, en el cual se está disminuyendo la sanción por considerar que la Sala A-quo aplicó una superior a la que en justicia se hacía merecedor el sujeto agente de la infracción. Por ello, dentro de las facultades que tiene el Superior para modificar en beneficio del encartado, esta Colegiatura por las razones expresadas, disminuyó la sanción en consideración, como ya se dijo, de que la falta, dadas sus características no es grave sino leve.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

MODIFICAR la sentencia apelada, proferida el 13 de diciembre de 2002 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, en el sentido de sancionar con AMONESTACION ESCRITA al doctor PEDRO GUSTAVO GONZALEZ ROSADO, en su condición de Fiscal Doce Seccional de Valledupar, por incumplir el deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

NOTIFIQUESE, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL CONSEJO SECCIONAL DE ORIGEN. CUMPLASE.