Procede la Sala de Decisión Sub sección "C" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a proferir sentencia que en derecho corresponda, dentro del proceso iniciado por la señora YOLANDA FORERO GUTIERREZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.324.277 de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho en contra del DISTRITO CAPITAL - PERSONERIA DE BOGOTÁ D.C., no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado y cumplidos los presupuestos y las ritualidades procesales.

Solicita la parte demandante se realicen las siguientes declaraciones y condenas que se extractan del escrito que subsana la demanda (fls. 27/28):

Se resume así:

La señora YOLANDA FORERO GUTIÉRREZ se vinculó al servicio de la Personería de Bogotá el 6 de noviembre de 1987 para desempeñar el cargo de Asesor II, de conformidad con las Actas de Nombramiento No. 218 del 21 de octubre de 1987 y Posesión No. 597 del mismo año.

La actora ha laborado en la entidad en forma interrumpida desde la fecha de su ingreso, ha mantenido una impecable y transparente carrera y una hoja de vida que demuestre su honestidad, ética y rectitud profesional.

Por haber cumplido los requisitos legales y reglamentarios, a la señora FORERO GUTIÉRREZ le fue reconocido el segundo quinquenio por el periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 1992 y el 5 de noviembre de 1997.

Con el objeto de que fuera reconocido su tercer quinquenio, el día 30 de diciembre de 2002, la actora presentó la solicitud ante el Jefe de Recursos Humanos. Frente a esta petición la entidad se pronunció en forma negativa mediante la Resolución No. 002 del 7 de marzo de 2003 acto acusado.

Contra este acto interpuso recurso de reposición, el cual se desató mediante la Resolución No. 149 del 26 de marzo de 2003 y confirmó en todas sus partes la decisión inicial.

Constitución Política Arts. 1, 2, 25, 53 y 58;

Ley 4ª de 1992 art. 2°,

Decreto 1919 de 2002 Art. 5°,

Decreto Distrital 991 de 1974;

Acuerdo Distritales 44 de 1961 y 40 de 1992; entre otros.

El concepto de violación se encuentra visible a folios 18 a 21 del expediente. A él se referirá la Sala en las consideraciones.

La demanda se presentó el 29 de junio de 2003, admitió mediante auto del 21 de noviembre de 2003 (fls. 30/31) y fueron notificados, mediante aviso el señor Personero de Bogotá D.C., (fl. 33); y, personalmente, el señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C., (fl. 34). Enteradas las entidades contestaron la demanda en tiempo por intermedio de apoderadas judiciales debidamente acreditadas al proceso. (fls. 42 a 48 y 65 a 93).

La Personería de Bogotá mediante su apoderada se opuso a las declaraciones y condenas de la demanda por carecer de fundamento jurídico. Respecto a los hechos manifestó que son ciertos los contenidos en los numerales 1°, 3°, 5° a 7°, sobre el 4° aclaró que el 30 de diciembre de 2002, la actora solicitó a la entidad que expidiera el acto administrativo correspondiente a la negativa de reconocimiento y liquidación del quinquenio.

De otra parte, sostuvo que mediante Decreto 1919 de 2002 el Gobierno Nacional fijó el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos, en el que estableció que su régimen sería el existente para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional. A partir de la fecha de vigencia del mentado decreto, esto es 1° de septiembre de 2002, la norma se aplicaría a los empleados vinculados o que se vincularan a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva a niveles departamentales, distrital y municipal, entre las que se cuentan las personas.

Así las cosas, el régimen aplicable sería el establecido con los Decretos 3135 de 1968, 3148 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978; las Leyes 21 de 1982, 70 de 1988 y 100 de 1993; y, las normas del Código Sustantivo del Trabajo que se refieren al auxilio de maternidad.

Afirmó, que en este orden de ideas es claro que al expedirse los actos acusados se actuó bajo los lineamientos establecidos en el Decreto 1919 de 2002, pues la norma en la cual se fundó la petición perdió su vigencia el 1° de septiembre de 2002, fecha en la cual no se había causado el derecho que se debate. (Fls. 42 a 48).

El Distrito Capital mediante su apoderado se opuso a las declaraciones y condenas toda vez que carecen de fundamento jurídico. Respecto a los hechos manifestó que se atiene a lo que aparezca en la hoja de vida de la actora y resulte probado dentro del proceso.

Como fundamentos de su oposiciones expuso que el Decreto 1919 de 2002 dispuso que a partir de septiembre de 2002 todos los empleados públicos vinculados o que se vincularan, entre otros organismos territoriales, a las personerías distritales, gozarían del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional. Con fundamento en esta norma, la cual ha sido declarada nula o inconstitucional, fue que se expidieron los actos acusados y por ende gozan de presunción de legalidad.

Afirmó que el establecimiento del régimen salarial del Distrito en vigencia de la Constitución de 1886 era competencia del Concejo Distrital y a partir de la Constitución Nacional de 1991 pasó a ser del Congreso y el Gobierno Nacional en forma complementaria con el Concejo y el Alcalde. El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 expidió el Decreto 2714 y fijó el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2001 y prohibió a las autoridades autorizar o fijar asignaciones básicas salariales mensuales que superan los límites allí señalados, por lo que cualquier disposición en contrario carecería de todo efecto y no generaría derechos adquiridos.

En este orden de ideas, las entidades descentralizadas del orden distrital, tiene autonomía para fijar el régimen salarial de sus empleados públicos con respecto al límite establecido en el Decreto 2714 de 2001 y además normas relacionadas con la materia y con fundamento en los factores salariales determinados por el Gobierno Nacional para la liquidación de las prestaciones sociales. Así las cosas, las actas suscritas entre Sindistritales y la Administración Distrital Central son improcedentes por que no son actos administrativos ni convenciones colectivas, no están dentro de los límites establecidos y no adquieren por el simple acuerdo de las partes fuerza de ley, sin embargo, las situaciones jurídicas laborales ya definidas y los reconocimientos y pagos efectuados no pueden afectarse. Para fundamentar su posición transcribió apartes de los Conceptos No. 785 del 23 de febrero de 1996 y No. 1393 de 2002 emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. (Fls. 65 a 93)

Propuso como excepciones:

1.1Inepta demanda. El Oficio URH del 26 de abril de 2002 es un acto que carece de los atributos del acto administrativo, mediante él simplemente se comunicó a la actora la decisión que la administración tomó mediante el Decreto 143 del 30 de marzo de 2001.

1.2 Falta de legitimación en la causa por pasiva. Se fundamenta en el hecho que la Personería Distrital es un organismo que cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, por tanto puede comparecer por sí sola al proceso, como lo hizo cuando contestó la demanda.

Mediante auto del 25 de mayo de 2004 se abrió el proceso a pruebas (fls. 95 a 97), periodo dentro del cual se decretaron las pedidas por las partes.

No habiendo manifestación de las partes para citar a audiencia de conciliación, se llamo a alegar de conclusión mediante auto del 17 de junio de 2005 (fl. 223), periodo dentro del cual intervinieron los apoderados de las entidades demandadas.

La apoderada del Distrito Capital manifestó que entre la fecha del último acto demandado, esto es la Resolución No. 002 de 2003 y la presentación de la demanda el 29 de julio de 2003, transcurrieron mas de seis meses, por lo tanto, a la luz del art. 136 del C.C.A., la acción se encuentra caducada. De otra parte, realizó una sinopsis de la naturaleza jurídica del quinquenio y la legalidad e inconstitucionalidad que reviste la creación de prestaciones sociales por parte de los entes territoriales conforme la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992. (fls. 225 a 223).

El apoderado de la Personería Distrital reiteró los argumentos expuestos en la constitución de la demanda. Citó el pronunciamiento emitido por este Tribunal el día 16 de septiembre de 2004. M.P. Dra. Aydé Salcedo Baldión (Magistrado de Descongestión), en el cual se estudio el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos del Distrito que es el consagrado en el Decreto 1919 de 2002 que no contempla el reconocimiento del quinquenio.

Expuso que las pretensiones de la demanda se omitió solicitar la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 149 del 26 de marzo de 2003, mediante la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante y que confirmó la decisión emitida en la Resolución No. 002 del 7 de enero de 2003 (fls. 234 a 240).

El señor Agente del Ministerio Público emitió su concepto.

El señor Procurador Octavo Judicial solicitó acceder a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumento:

Se pretende es este caso la nulidad de los actos administrativos de los cuales hablan las pretensiones de la demanda, contenidos en el Oficio URH 5568 del 15 de noviembre de 2002 y las Resoluciones No. 002 del 7 de enero de 2003 y No. 149 del 26 de marzo de 2003, proferidos por la Personería Distrital, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago del Quinquenio a la demandante YOLANDA FORERO GUTIÉRREZ.

Para aclarar las alegaciones hechas por los apoderados de las entidades demandadas, la Sala señala que a folios 27 y 28 del C. 1 se aportó al expediente el escrito que subsana la demanda, donde se consagran las pretensiones de nulidad de los actos anteriormente mencionados, dentro de ella se encuentra la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución No. 149 del 26 de marzo de 2003, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución No. 002 del 7 de enero de 2003, así las cosas, el libelo se encuentra presentada en debida forma pues se demandaron todos los actos expedidos por la administración referente a la solicitud interpuesta por la actora.

De otra parte, la apoderada del Distrito Capital propuso las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva, es pertinente que la Sala se ocupe de resolverlas pues de prosperar enervarían las pretensiones de la demanda e impedirían un pronunciamiento de fondo.

Considera la Sala al respecto que si bien es cierto uno de los actos demandados es un oficio, también con él se resolvió de fondo la petición de la demandante en relación con el reconocimiento y pago del quinquenio; el que no tenga la forma de resolución no significa que no sea demandable ante esta jurisdicción si él contiene una decisión que tenga la virtud de crear, modificar, negar o extinguir el derecho reclamado. Recuérdese que no sólo con este oficio se consideró la vulneración alegada, por lo tanto se demandaron otros actos como muestra el expediente.

Se han demandado unos actos administrativos que negaron los derechos reclamados por el actor, de ello se deduce que la demanda se halla en debida forma.

Por lo expuesto esta excepción no está llamada a prosperar.

Como fundamento de la excepción alegada, se dijo que la Personería Distrital, es un ente jurídico autónomo financiera y administrativamente que cuenta con personería jurídica, por lo tanto tiene capacidad para comparecer a juicio, y el Distrito Capital no tiene responsabilidad derivada de los actos proferida por ella. En consecuencia solicitó ser desvinculado del proceso por carecer de legitimación en la causa.

No le asiste razón jurídica al excepcionante, habida consideración al hecho que la Personería, si bien tiene por disposición legal atribuciones para el manejo de su presupuesto, no goza de personería jurídica y por lo tanto los actos por ella expedidos comprometen la responsabilidad del ente territorial D.C., así sea que por razones de organización administrativa y determinación de funciones conforme la ley , se hayan expedido por la personería.

Corrobora esta análisis, por lo dispuesto por el Decreto 214 del 7 de julio de 2005 mediante el cual se dictaron normas relacionadas con la representación judicial y extrajudicial de Bogotá D.C., en relación con la personería, la Contraloría y la Veeduría Distritales. En su art. 2° establece:

Así, fíjese como el propio Distrito considera, únicamente por razones de logística, que la representación del Distrito en el caso de demandas de actos de la Personería, ella lo represente ratificando que la pasiva, amén de la citación de la personería, no es otra que el Distrito Capital.

La personería Distrital cuenta con la facultad de representar legalmente en lo judicial y extrajudicial cuando los actos provienen de ella, pero no puede comparecer por sí sola en juicio.

Se encuentran demostrados en el proceso con los medios de prueba documentales solicitadas, cuyas copias son auténticas, decretadas y oportunamente allegadas al proceso, los siguientes hechos que resultan del contenido y análisis de los mismos:

Sobre la vinculación de la señora YOLANDA FORERO GUTIERREZ al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, se hizo conocer al proceso mediante constancia de fecha 22 de julio de 2003, expedida por el Jefe de División de registro, Control y carrera Administrativa, que ingresó al servicio el 6 de noviembre de 1987, mediante Decreto de Nombramiento 218 y Acta de Posesión 597 del mismo año. (Fl. 14 C. 1).

Sobre su inscripción en carrera administrativa se conoce que mediante Resolución No. 1160 del 7 de diciembre de 1989, fue inscrita en la misma en el cargo de Asesor IV grado 22 (Fls. 362 a 380 C. 2). Su inscripción se actualizó mediante la Resolución No. 7877 del 16 de agosto de 1995 para ocupar el cargo de Profesional Especializado XII C. (fl. 390 C. 2).

Mediante Resolución No. 1513 del 26 de noviembre de 1992 le fue reconocido el quinquenio a la señora FORERO GUTIÉRREZ, por el periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 1987 y 5 de noviembre de 1992. (fls. 178/179 C. 2). Posteriormente, mediante Resolución No. 409 del 18 de noviembre de 1997 aportada a folios 2 y 3 del C. 1 le fue reconocido su segundo quinquenio.

El día 13 de noviembre de 2002, la actora solicitó ante la entidad el reconocimiento y pago de su tercer quinquenio, por el periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 1997 y el mes de noviembre de 2002. (fl. 99 C. 1).

Frente a lo anterior, la entidad se pronunció en forma negativa mediante el Oficio URH del 15 de noviembre de 2002 - acto acusado, aportado a folio 4 del C. 1.

Posteriormente, en respuesta al escrito de facha 30 de diciembre de 2002, la entidad expidió la Resolución No. 002 del 7 de enero de 2003 - acto acusado mediante la cual negó nuevamente el reconocimiento y pago del quinquenio. (fls. 5 a 7 C. 1).

Contra este acto se interpuso recursos de reposición mediante escrito de fecha 29 de enero de 2003. (fls. 104/105 C. 1), el cual se desató mediante la Resolución No. 149 del 26 de marzo de 2003 acto acusado aportado a folios 8 a 12 del C. 1.

Alegó la parte actora que el quinquenio es una bonificación por servicios prestados constituido como factor salarial, que exige una permanencia en el servicio y una fidelidad laboral de cinco años y no se relaciona con el régimen prestacional al cual se refiere el Decreto 1919 de 2002, por tanto, permanece incólume el derecho al pretendido emolumento, el cual se estableció en los decretos distritales y el Acta Convenio 1992. De otra manera, el legislador hubiera sido claro al negar tal reconocimiento.

Para resolver la materia en estudio, la Sala ha de determinar en primer lugar si el quinquenio o recompensa por servicios prestados es una prestación social o por el contrario constituye salario, posteriormente procederá a establecer la normatividad vigente y pertinente aplicable al caso.

La recompensa por servicios prestados fue creada por el Concejo de Bogotá mediante el Acuerdo No. 44 de 1961, en los siguientes términos:

De esta norma se tiene que el quinquenio o recompensa por servicios prestados fue creada como una prestación a cargo de la Caja Distrital de Previsión.

Posteriormente el Acuerdo 86 de 1967 en su art. 2° estableció:

De igual forma, el Decreto 796 de 1974 en su art. 2° determinó:

Posteriormente, el Decreto Distrital 991 de 1974 "Estatuto de Personal del Distrito" consagró:

Por último, el acta convenio de 1992 celebrada entre el Distrito Capital y Sindistritales, contempló:

De las normas anteriormente expuestas se tiene que el quinquenio nació como prestación social legal y convencionalmente establecida.

Mediante concepto No. 785 de 1996, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado sostuvo sobre el denominado quinquenio lo siguiente:

Una vez mas se reitera que la naturaleza jurídica del quinquenio es de prestación social. En efecto, mediante Concepto No. 1393 del 18 de julio de 2002, el Consejo de Estado le dio el mismo trato pero revaluó algunos aspectos:

Así las cosas, se concluyó en el mismo concepto:

A partir de la Constitución de 1991, la competencia para expedir los regímenes prestacionales y salariales de los empleados públicos tal como señala el Concejo de Estado en el concepto mencionado es la siguiente:

a). El Congreso de la República está facultado para expedir la ley marco a la cual debe sujetarse el gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de lo empleados públicos.

b). El gobierno fija el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los órdenes nacional, Seccional o local bien que pertenezca al nivel central de la administración, oral al nivel descentralizado función que, en todo caso, es indelegable en las corporaciones públicas territoriales, las cuales no podrán arrogárselas. De esta manera, para el caso concreto formulado en la consulta, es importante resaltar que el régimen prestacional de los servidores públicos del Distrito es fijado por el gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la ley 4l de 1992 (art. 129, decreto 1421/93).

c). En igual forma, el gobierno establece el régimen salarial de los empleados públicos de la administración central a nivel nacional y, al efecto, fija sus dotaciones y emolumentos.

Ha de concluirse de acuerdo al recuento normativo y jurisprudencial realizado, el quinquenio es una prestación social; y, el régimen prestacional de lo empleados públicos del Distrito debe ser fijado única y exclusivamente por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, de manera que, las prestaciones establecidas mediante acuerdos o convenciones colectivas, ni siquiera generan derechos adquiridos por haber nacido contra la Constitución y la ley.

Se ha demostrado que la demandante es empleada pública, y el quinquenio no puede ser reconocido a su favor por cuanto su génesis está en Acuerdos territoriales de entidades que no contaban con la competencia para establecer el régimen prestacional y, este reconocimiento nació como una prestación social. Y, cuando los Decretos 1133 y 1808 de 1994 señalaron que las personas que se hayan vinculado con anterioridad a la vigencia de estos, continuarían gozando de las prestaciones que venían disfrutando, ha de entenderse que ellos se refieren a las prestaciones de orden legal no de aquellas que nacieron contra la Constitución y la ley. Tales decretos no crearon el quinquenio, ni lo ratifican como se deduce claramente de su lectura.

Actualmente el régimen prestacional aplicable a la actora es el consagrado en el Decreto 1919 de 2002, "Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regulan el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial". Es así como a la señora YOLANDA FORERO GUTIÉRREZ le es aplicable esta normatividad, que en lo pertinente establece:

Ha de concluir la Sala, acogiendo las conclusiones a las cuales llegó el Concejo de Estado en concepto No. 1393, lo siguiente:

Por lo anterior, se tiene respecto a la recompensa por servicios prestados o quinquenio, que se constituye en una prestación social que al haber sido creada por el Concejo Distrital y mediante convenio celebrado entre el Distrito y Sindistritales, resulta atípica y contraria a la Constitución y la ley, pues la autoridad competente para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos en todos los niveles, el Gobierno Nacional dentro del marco fijado por el Congreso. Así las cosas, no es posible reconocerle el quinquenio a la señora YOLANDA FORERO GUTIÉRREZ por cuanto se constituye en una prestación ilegalmente como se estudio anteriormente. Así mismo como de dijo, a la demandante, como docente, le es aplicable en lo pertinente el régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva consagrado en el Decreto 1919 de 2002.

Por lo expuesto, contrario a lo solicitado por el Ministerio Público, la Sala advierte como lo mencionó anteriormente, que el pago hecho a favor del demandante, sin causa legal, no genera derechos adquiridos. Los derechos adquiridos enseña el art. 58 de la Carta, protegida por la Constitución y la Ley, son aquellos que han sido autorizados en la misma ley o la Carta; no puede predicarse derechos adquiridos no autorizados en norma legal.

Dice el art. 58 de la C.N.:

En este caso, el reconocimiento anterior contrario a la ley no genera derechos adquiridos, como hemos dicho, y en esta interpretación la Sala disiente del concepto del Ministerio Público.

Por lo expuesto, la Sala negará las súplicas de la demanda.

El examen queda circunscrito al análisis que hemos hecho en precedencia, del cual puede concluir que se encuentra acreditada la legalidad del tratamiento que la PERSONERIA DE BOGOTÁ D.C. dio a la demandante, señora YOLANDA FORERO GUTIÉRREZ. No encontrando desvirtuada la presunción de legalidad de los actos como se ha dicho, los cargos de nulidad no están llamados a prosperar.

Sin más consideraciones y en mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda Subsección "C" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

1°. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por el Distrito Capital.

2° NEGAR LAS PRTENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva.

3° RECONOCER PERSONERÍA ADJETIVA al Dr. IVAN ABELARDO SARMIENTO GALVIS identificado con la C.C. No. 79.938.636 de Bogotá y T.P. No. 131.703 del C.S. De la J; como apoderado de la entidad demandada.

4° Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección DEVUÉLVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si los hubiere y, el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen; déjese constancia de dicha entrega y ARCÍVESE el expediente.