La señora Isabel Peralta Mora, actuando en su propio nombre, presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano -I. D. U.-, establecimiento público de Bogotá D. C, con el propósito de que se le ordene: 1^o) transferirle a título gratuito un inmueble sobrante de la zona de reserva vial para la ampliación y regularización de la carrera 3^a, situado en la carrera 3^a No. 6-96 cuya ubicación, medidas, linderos, cedula catastral y número del folio de matrícula inmobiliaria señaló; 2^o) que en cumplimiento del artículo 21 de la Ley 393 de 1997, el IDU dispone de un plazo perentorio de 10 días hábiles a partir de la ejecutoria del fallo para suscribir la escritura pública que transfiera el dominio del bien anterior; 3) que en cumplimiento del numeral 6^o del artículo 21 ibídem se ordene al Procurador y al Fiscal General de la Nación que investiguen disciplinaria y penalmente a la representante legal del IDU si fuera renuente a cumplir el fallo y, 4^o) que se condene en costas a la entidad demandada.

Como fundamentos fácticos y jurídicos afirmó que ocupó, desde 1979 hasta 2003 en que fue despojada de la tenencia por parte de la Alcaldía local mediante vías de hecho, el siguiente bien fiscal que no está destinado a la salud o a la educación ni está en zona insalubre o que presente peligro para la población:

"...Inmueble destinado a vivienda de interés social y ocupado por la demandante junto con su cónyuge y familia con anterioridad al 28 de julio de 1988...que fuera de propiedad del municipio de Bogotá, después de Bogotá D. C., y hoy del IDU quien lo adquirió mediante escritura pública 03004 de 20 de octubre de 2000 otorgada ante la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, con matrícula inmobiliaria 50C- 588927 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Centro, y cédula catastral 6-2-15" y se ubica e identifica de la siguiente manera:

Lote de terreno con las construcciones en él existentes identificado con la cédula catastral 6-2-15 situado en la carrera 3^a No. 9-69 de la actual nomenclatura de la ciudad cuya área y linderos iniciales eran antes de la ampliación y regularización de la carrera 3^a de Bogotá, así como de la Avenida Calle 7^a, los siguientes: área de 765.20 varas cuadradas equivalentes a 489.73 m ² aproximadamente y alinderados así: Por el sur, con casa y solar de Euligia Sánchez, antes de Marcelina Laverde. Por el norte, con el Río San Agustín. Por el oriente, con el solar de Antonio Quiroga. Por el Occidente, con la carrera 3ª y la calle 7^a."

Que es una persona de la tercera edad al igual que su cónyuge y por las precarias condiciones económicas en que se encuentran se vería postrada en la indigencia si no se accede a sus pretensiones pues sus ahorros fueron invertidos en las mejoras efectuadas en el terreno descrito, cuya naturaleza es el de un bien fiscal susceptible de ser enajenado, tal como lo indican oficios suscritos, en su orden, por la doctora Sandra González Velasco, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y por el doctor Roberto Antonio Zapata Báez, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo del Espacio Público.

Que para constituir en renuencia al IDU, el 9 de diciembre de 2002 le solicitó la cesión gratuita del inmueble mencionado, con fundamento en los artículos 58 de la Ley 9^a de 1989 y 95 de la Ley 388, así como en el Decreto 540 de 1998, y que dicha entidad le respondió transcurridos más de 10 días, mediante oficio IDU-000694 DTDP de 7 de enero de 2003 en el que hizo afirmaciones carentes de veracidad como se demuestra con la lectura del proceso de restitución del mismo bien, cuando tenía el carácter de bien de uso público del Distrito de Bogotá, adelantado por la Alcaldía Local de la Candelaria; que los actos administrativos dictados en el mismo perdieron fuerza ejecutoria al salir del patrimonio del Distrito y radicarse en cabeza del IDU.

Agregó que el IDU desconoce que las normas mencionadas no solo obligan a las entidades nacionales propietarias de bienes fiscales sino también a las del orden territorial como es su caso y que el artículo 58 de la Ley 9^a de 1989 establece que las demás entidades públicas podrán efectuar cesiones en los términos que señala, lo cual es corroborado por el inciso 2^o del artículo 1° del Decreto 540 de 1998 (fs. 1 a 10).

Por auto de 1^o de julio de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificarla al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU -, indicándole que tenía derecho a hacerse parte en el proceso, allegar pruebas o solicitar su práctica dentro de los 3 días siguientes a la notificación (f. 68 del cuaderno No. 1), la cual se efectuó por estado el 4 de julio de 2003 (f. 68 ibídem) y personalmente al demandado (f. 70). El Tribunal decretó mediante auto de 25 de agosto de 2005 la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la sentencia de 9 de junio de 2005 (fs. 31 a 35 del cuaderno No. 7) y concedió mediante auto de 8 de septiembre de 2005 (f. 468 del cuaderno No. 3), la impugnación que había rechazado por medio de auto de 23 de junio de 2005 (f. 439 ibídem).

El apoderado del demandado se atuvo a lo que resultara probado en el proceso respecto de la ocupación del inmueble por parte de la demandante, manifestó que la condición de persona de la tercera edad de ésta es intrascendente para los fines del proceso y reconoció ser propietario del inmueble a que se refiere la demanda, que se produjeron las comunicaciones que en ella se describen y que la demandada solicitó la adjudicación del bien el 9 de diciembre de 2002. Agregó que la respuesta que se dio a dicha solicitud no carece de veracidad y tiene como fundamento las normas sobre transferencia gratuita de bienes fiscales y los antecedentes administrativos y judiciales relacionados con el que solicitó la demandante.

Sostuvo que la acción es improcedente, porque las normas cuyo cumplimiento se pretende son imperativas para las entidades del orden nacional, pero facultativas y discrecionales para las de otro orden; que el IDU es un establecimiento público del orden distrital y el artículo 322 de la Constitución y el Decreto 1421 de 1993 que establecen el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Bogotá no obligan a éste ni a sus entidades descentralizadas a transferir gratuitamente sus bienes fiscales.

Que el Distrito Capital de Bogotá cedió al IDU el predio a que se refiere la demanda con el fin de ejecutar obras, previamente establecidas en el plan de ordenamiento territorial de la ciudad, entre las que se encuentra la ampliación y regularización de la carrera 3^a que afecta completamente dicho predio. Que la circunstancia anterior consta en la cláusula 2^a de la escritura en que se hizo la cesión y se comunicó a la demandante en respuesta a su petición. Solicitó que se declaren oficiosamente las excepciones de fondo que resulten probadas en el proceso (fs. 85 a 91 ibídem).

Mediante sentencia de 9 de junio de 2005 el A- quo denegó las pretensiones de la demanda, porque consideró que el demandado no incumplió las normas que señaló la demandante.

Luego de declarar no probada la objeción por error grave del dictamen rendido dentro del proceso y de referirse al contenido de los artículos 87 de la Constitución, 1^o y 8^o de la Ley 393 de 1997 y de las normas presuntamente incumplidas, esto es, los artículos 58 de la Ley 9^a de 1989, 95 de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 540 de 1998 que regulan la transferencia de bienes inmuebles a título gratuito por parte de la administración, afirmó que para que prospere una acción de cumplimiento debe demostrarse no solo la existencia de un deber a cargo de la administración sino su incumplimiento en un caso concreto. Sostuvo que del texto de las normas invocadas por la demandante se infiere lo siguiente:

"... a) Desde el punto de vista sustancial, el deber legal, o mejor, la obligación de efectuar la cesión a título gratuito, nace de lo normado por el artículo 58 de la ley 9 de 1989. b) La obligación a que se hace alusión en la norma que se revisa, solamente se predica respecto de entidades públicas del orden nacional; en lo que dice relación con entidades públicas distintas del orden nacional, la cesión gratuita es, si bien reglada, conforme se indica en el siguiente literal, absolutamente potestativa, c) Son varios los presupuestos de orden material que deben confluir para que la cesión sea procedente: 1) Que el inmueble a transferir ostente la naturaleza jurídica de bien fiscal, de conformidad con lo señalado en el inciso 3^o del artículo 674 del Código Civil; que el derecho de dominio del inmueble objeto de cesión, esté radicado en cabeza de una entidad pública; que el bien de que se trate haya sido ocupado ilegalmente, con fines de vivienda de interés social, con anterioridad al 28 de julio de 1988.

Agregó que no se acreditaron algunos de los presupuestos del artículo 58 de la Ley 9^a de 1989 ni se ha iniciado la actuación administrativa de conformidad con lo normado por el Decreto 540 de 1998.

La demandante impugnó la anterior decisión y para desvirtuar su fundamento afirmó que el Tribunal desestimó la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial practicado en el proceso interpretando erradamente el artículo 238 del C. de P. C, así como los argumentos en que la sustentó, pues no solo pretendía la aclaración y complementación del dictamen sino desvirtuar errores inexcusables y conclusiones contrarias a la realidad en aspectos atinentes a ordenamiento territorial y planificación urbana que describió detalladamente .

Que también erró el Tribunal al considerar que el artículo 1° del Decreto 540 de 1998 no atribuye a las entidades públicas distintas del orden nacional la obligación, sino la facultad de transferir a título gratuito los bienes fiscales ocupados antes del 28 de julio de 1998 para vivienda de interés social, porque el artículo 2^o ibídem indica que el procedimiento orientado a la transferencia se inicia de 2 maneras: de oficio o a petición de parte, y porque el artículo 1^o en cuanto indica que "se aplicará en lo pertinente a las transferencias a título gratuito que en desarrollo del artículo 58 de la Ley 9^a de 1989, decidan efectuar otras entidades públicas diferentes a las del orden nacional...no quiere decir que es facultativo de las...entidades públicas del orden nacional, ceder o no cuando medie solicitud , sino que solo es facultativo de las otras entidades públicas diferentes a las del orden nacional, iniciar los trámites administrativos de la cesión de oficio en la forma prevista por el artículo 3^o ibídem, es decir, cuando no esté de por medio una solicitud, lo que no es aplicable en este caso...ya que se trata de una transferencia...a petición de parte". Agregó que, si bien el Decreto 540 señala el procedimiento que debe seguirse para efectuar la cesión gratuita de un inmueble, denegar las súplicas de la demanda permite que la administración se escude en su negligencia pues está probado que no siguió dicho procedimiento pese a que se le solicitó reiteradamente y traslada la responsabilidad de iniciarlo a la demandante siendo que corresponde al demandado.

Cuestionó al A-quo por haber considerado que el bien cuya adjudicación solicita es de uso público porque su dominio está en cabeza de una entidad de derecho público y está destinado al uso común de los habitantes pues distintos doctrinantes indican que la noción de "dominialidad" está compuesta por 4 elementos: el sujeto (titular del derecho), el fin (la inclusión de un bien en el dominio público), el elemento legal (que indica cuando un bien debe ser tenido como dominial) y el objetivo (bienes o cosas)-, y el A-quo solo consideró el sujeto y el fin y no los demás, y que no pretende el bien en su integridad sino una parte, esto es, la sobrante, que no está afectada porque respecto de ella no concurren los elementos mencionados.

Sostuvo que la afirmación del A-quo conforme a la cual "hasta tanto el proyecto de obra pública no sea definido en forma definitiva no puede pretenderse la adjudicación", desconoce la existencia de un plano que determina claramente por mojones la zona de afectación al uso público y lo que es el bien fiscal restante, así como lo manifestado por la administración distrital en oficio que obra a folios 30 y 31 del cuaderno principal que indica el área que queda afectada y la que no y considera viable y conveniente la venta del área no comprometida con la ampliación de la carrera 3 como propone un oferente. Agregó que la administración no le ha dado al inmueble que se pide adjudicar el tratamiento de bien de uso público sino de bien fiscal, pues el 1^o de julio de 1975 dio en arriendo el sector occidental del mismo.

La acción de cumplimiento, establecida en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada en la Ley 393 de 1997 tiene por objeto obtener del juez la orden de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos que hayan sido inobservados por las autoridades públicas o por los particulares encargados de ejercer funciones públicas a fin de que se realice el interés público ínsito en el cumplimiento de las mismas. Procede contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de las normas jurídicas referidas.

Las normas presuntamente incumplidas por parte de la demandada son los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994, cuyos textos son los siguientes:

. Artículo 95. Transferencia de inmuebles. Todas las asignaciones de subsidio familiar de vivienda en terrenos y las cesiones de que trata el artículo 58 de la Ley 9^a de 1989, que realicen las entidades públicas se efectuarán mediante resolución administrativa, la cual constituirá título de dominio y una vez inscrita en la Oficina de Instrumentos Públicos será plena prueba de la propiedad.

En todo caso, los inmuebles cuya propiedad se adquiera conforme a lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley 9^a de 1989, tendrán las mismas limitaciones establecidas en la Ley 3^a de 1991 para las viviendas adquiridas o mejoradas con el subsidio familiar de vivienda.

El Decreto No 540 de 20 de marzo de 1998, "Por el cual se reglamentan los artículos 58 de la Ley 9^a de 1989 y 95 de la Ley 388 de 1997 en materia de transferencia gratuita de bienes fiscales", dispone en el artículo 1^o que se aplica "a las entidades públicas del orden nacional, incluyendo la Nación, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las cuales la participación estatal sea igual o superior al 90% y que, por ello, se encuentran sujetas al régimen de aquellas. Igualmente se aplicará, en lo pertinente, a las transferencias a título gratuito que en desarrollo del artículo 58 de la Ley 9^a de 1989, decidan efectuar otras entidades públicas diferentes a las del orden nacional". Regula en los artículos siguientes los requisitos y trámites de la cesión gratuita de inmuebles de oficio y a petición de parte.

El A-quo denegó las pretensiones de la demanda, porque consideró que las normas trascritas no establecen respecto de la demandada una obligación sino una facultad; porque regulan la adjudicación a título gratuito de bienes fiscales por parte de la administración y aquél cuya transferencia pretende la demandante tiene el carácter de un bien de uso público y, por tanto, inenajenable y, además, solo tienen derecho a la transferencia gratuita de un bien fiscal quienes cumplan los requisitos establecidos en el Decreto 540 de 1998 y el demandante no acreditó su cumplimiento.

Al impugnar la decisión anterior, la demandante sostuvo que las normas que pretende hacer cumplir si establecen respecto del IDU una obligación y que el bien cuya adjudicación a título gratuito pretende tiene el carácter de bien fiscal; cuestionó además las razones del A-quo para desestimar la objeción por error grave de un dictamen pericial.

La Sala estima necesario establecer, en primer lugar, si las normas cuyo cumplimiento se pretende establecen obligaciones a cargo de la demandada, pues si ello no es así cualquier discusión acerca del fondo del asunto carece de objeto.

2.1. Para la Sala es evidente que el artículo 58 de la Ley 9 de 1989 establece respecto de las entidades públicas del orden nacional una obligación clara y expresa de ceder a título gratuito, mediante escritura pública, los inmuebles de su propiedad que sean bienes fiscales y que hayan sido ocupados ilegalmente para vivienda de interés social antes del 28 de julio de 1988 y que, respecto de las entidades públicas de órdenes distintos, solo establece una facultad.

La afirmación anterior no admite discusión, dado que el legislador, al referirse a las primeras entidades, utilizó la expresión "cederán" que expresa un mandato, y al referirse a la segunda, la expresión "podrán efectuar la cesión" que denota autorización.¹

El artículo 286 de la Constitución señala entre las entidades territoriales a los Distritos, y Bogotá tiene dicha condición conforme al artículo 322 ibídem.

Por su parte, el Instituto de Desarrollo Urbano demandado es un establecimiento público del orden distrital, tal como consta en el Acuerdo No. 19 de 13 de octubre de 1972 cuya copia auténtica obra a folios 13 a 16 del cuaderno No. 3, y conforme al artículo trascrito no está obligado sino facultado a enajenar gratuitamente sus bienes fiscales.

2.2. El artículo 95 de la Ley 388 de 1997, precisó que la cesión gratuita de inmuebles regulada por el artículo 58 de la Ley 9^a de 1989 deberá efectuarse mediante resolución administrativa que constituirá título de dominio y una vez inscrita en la Oficina de Instrumentos Públicos será plena prueba de la propiedad y tendrá las limitaciones establecidas en la Ley 3^a de 1991 para las viviendas adquiridas o mejoradas con el subsidio familiar de vivienda, pero no estableció obligación imperativa de ceder gratuitamente bienes inmuebles de naturaleza fiscal a cargo de las entidades territoriales.

2.3. El Decreto No. 540 de 1998, por su parte, es una norma jurídica que reglamenta el procedimiento de transferencia gratuita de bienes fiscales a que se refieren los artículos 58 de la Ley 9^a de 1989 y 95 de la Ley 388 de 1997 y dada su naturaleza, no puede convertir en obligatorias las funciones que conforme a las normas reglamentadas corresponde ejercer a las entidades territoriales potestativamente.

El hecho de que las normas que invocó el demandante no imponen mandato imperativo al Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, Distrito Capital, es razón suficiente para confirmar el fallo impugnado y hace irrelevante el estudio de las demás cuestiones planteadas en la impugnación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia.

ADVIÉRTESE de la prohibición legal de intentar una nueva acción con la misma finalidad.

NOTIFÍQUESE conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.