27 de septiembre de 1999

Con el fin de atender la solicitud de concepto, presentada por el doctor FRANCISCO ANDRADE ZAMBRANO, comedidamente se responde en los siguientes términos:

El artículo 267 de la Constitución Política prescribe:

El legislador, en desarrollo de los preceptos constitucionales, expidió la Ley 42 de 1993, la cual en sus artículos 4 y 5 reglamenta:

En los artículos 10 a 19 menciona sistemas de control que pueden aplicarse, tales como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, revisión de cuentas, evaluación del control interno y cualesquier otro sistema que implique mayor tecnología, eficiencia y seguridad, sistemas que son de aplicación posterior, una vez ejecutados los procedimientos, transacciones, operaciones y actividades realizadas por los sujetos de control de que trata el artículo 2 de la misma Ley.

De otra parte, la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el artículo 65 prevé:

Acorde a lo previsto por el artículo 272 Constitucional, en los Distritos o Municipios, los respectivos contralores tendrán las mismas atribuciones que el Contralor General, conforme a lo dispuesto por la Ley 136 de 1994, modificada en algunos aspectos por la Ley 177 de 1994.

Con base en las normas indicadas, se concluye: las funciones de vigilancia y control que atribuye la Norma Superior a los organismos técnicos autónomos deben ejercerse en forma posterior a la ocurrencia de los actos administrativos objeto de vigilancia, de manera que su ejercicio debe ajustarse a tales procedimientos y parámetros, cualquier actividad contraria a las mismas, no se ajusta a derecho.

De otra parte, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla mediante la descentralización y la desconcentración de funciones, acorde a lo consagrado en el artículo 209 Constitucional.

La competencia es el presupuesto esencial para el ejercicio de cualquier función pública, ya que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyan la Constitución y la ley" (artículo 121 C.N.).

La competencia se define como la cantidad de potestad que tiene un órgano del Estado para actuar a nombre de él. Las normas que fijan la competencia no pueden ser alteradas por los funcionarios que están llamados a ejercerla. Este principio básico del Derecho Público hace que la competencia sea irrenunciable por parte del funcionario que la posee, improrrogable más allá de los límites en que ha sido otorgada por la ley, aún con el consentimiento de los interesados e indelegable en otro funcionario, a menos que exista autorización legal expresa para hacerlo.

La desconcentración de funciones es el otorgamiento de funciones a un agente local para que las ejerza a nombre de quien las asigna. Si bien descentralización y desconcentración implican traslado de competencias administrativas, en la descentralización ese traslado se produce de una persona jurídica a otra, en cambio en la desconcentración el traslado se da desde un órgano central a unidades administrativas que le están subordinadas y que carecen de personería jurídica.

Entonces, la desconcentración de funciones opera dentro del sistema de la "centralización administrativa" y entre órganos de la misma persona jurídica. Ese traslado es de alguna o algunas de las funciones del órgano que se desconcentra, no de todas y opera de un organismo del Estado a otro que le está subordinado, es decir, se surte dentro de un sistema jerarquizado.

Si en la desconcentración el traslado de las funciones se da de un modo inmediato por la decisión de hacerlo del órgano que se desconcentra, en la delegación se requiere de una autorización legal para efectuarlo y, además, de la decisión del superior de realizarlo. Así que hay delegación cuando el superior, con autorización legal expresa traslada a alguien que le está subordinado, alguna de las funciones que le son propias.

Los requisitos de esta figura jurídica son:

• Autorización legal para delegar;
• Acto del superior delegando la competencia y señalando la extensión de la delegación;
• El delegatario de la función debe poseer competencia para recibir la delegación, competencia que le debe haber sido asignada por la ley;
• El traslado de la responsabilidad que pasa del delegante al delegatario sobre los actos que se realicen en razón de la delegación;
• La facultad de revocar el acto delegado que conserva el delegante. Al ejercerla reasume la responsabilidad por el acto;
• La capacidad de "avocación" de quien delega y que consiste en la facultad de reasumir la competencia que había delegado y
• La imposibilidad de subdelegar la competencia recibida, salvo autorización legal expresa.

La Carta Política consagra en el artículo 211 la figura de la delegación, de la siguiente forma:

De donde se concluye:

• La descentralización es un traslado permanente de funciones, la delegación es un traslado transitorio;
• La descentralización es un traslado forzoso de competencias, que opera por mandato directo de la ley, la delegación es un traslado discrecional, la ley lo autoriza, pero no lo ordena, es el delegante quien decide;
• La descentralización supone que el organismo que recibe la competencia tenga personería jurídica, la delegación no otorga, por si sola, personalidad jurídica al órgano que recibe las funciones.

Enmarcando concretamente el asunto motivo de consulta, la Ley 42 de 1993, en el artículo 88, autoriza a los contralores para delegar el establecimiento de la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, en la dependencia que de acuerdo con la organización y funcionamiento de la entidad se cree para ese efecto.

En consecuencia, la figura permitida encaja dentro de los presupuestos indicados antecedentemente.

En los anteriores términos se rinde el concepto solicitado, conforme a lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,