Decide la Sala el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral promovido por la señora MIRYAM RODRÍGUEZ RUEDA, contra el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - HOSPITAL DE SUBA PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN, previo recuento de sus pretensiones, hechos, fundamentos de derecho y demás antecedentes del mismo.

Señala como PETICIONES de esta demanda las siguientes:

PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 135 de fecha 3 de abril de 1998, expedida por la Empresa Social del Estado Hospital de Suba Primer Nivel de Atención, con la cual, se da por terminado el nombramiento provisional en el cargo profesional universitaria XLA (odontólogo ocho horas) Código 322030 Departamento de Atención en Salud Subdirección Hospital de Suba Primer Nivel de Atención.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración anterior, y a titulo de restablecimiento de derecho, en la E.S.E Hospital de Suba Primer Nivel de Atención deberá reintegrarse a la Doctora MIRYAM RODRÍGUEZ RUEDA, en el mismo cargo que ocupaba o en otro de igual o superior categoría, y a pagar todos los sueldos y demás factores salariales, primas, subsidios indemnizaciones que haya lugar, vacaciones dejadas de disfrutar y todas las demás prestaciones o emolumentos que hubiese dejado de percibir, junto con los que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculada del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrada en provisionalidad, para que se provea nuevamente el cargo por concurso.

TERCERA.- Que para todos los efectos legales y, especialmente para los relacionadas con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados a la E.S.E Hospital de Suba Primer Nivel de Atención de parte de la doctora MIRYAM RODRÍGUEZ RUEDA, desde la fecha en que fue separada de su cargo hasta aquella en que sea efectivamente reintegrada.

CUARTA.- Que se declare y ordene que a la condena a que se refiere la pretensión segunda, se le aplique la indexación y/o corrección monetaria conforme a los criterios señalados por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, desde el momento en que debieron sufragarse y hasta cuando se efectúe el pago o, en su defecto, empleando otra formula, criterio o sistema que resultare mas favorable a los intereses de mi poderdante.

QUINTA - Que se condene a las entidades demandadas al pago de todas las costas, incluyendo las agencias en derecho, que se ocasionaren con el ejercicio de la presente acción.

SEXTA.- La(s) condena(s) impuesta(s) deberá(n) cumplirse en las condiciones y términos a que se refieran los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Son HECHOS principales de la demanda los siguientes:

1.- La doctora MIRYAM RODRÍGUEZ RUEDA, fue nombrada a través de la resolución 467 de febrero 6 de 1992 en el cargo de. Profesional universitaria XIA (odontólogo ocho horas) código 322030 Departamento de Atención en Salud - Dirección Hospital - Hospital Pablo VI Bosa Primer Nivel de Atención-114, devengando una asignación mensual de $251.535 en la Secretaría Distrital de Salud.

2.- Mi mandante se posesiono el día 24 de marzo de 1992, en el cargo para el cual se nombro.

3.- La secretaría de salud del Distrito mediante Decreto 471 de agosto 19 de 1993, modificatorio del 144 de 1992, el cargo fue trasladado y se incorporó a la Secretaría Distrital de Salud así: profesional universitaria XIA (odontólogo ocho horas) Código 322030 Departamento de Atención, con una asignación de $319.469.

4.- Durante todo el tiempo que ejerció sus funciones la actora demostró amplios conocimientos en la salud oral y demás manejos odontológicos que se prestan por parte de la E.S.E. inclusive asistiendo a brigadas de salud tanto de información como de práctica.

5.- Mi mandante es odontóloga, egresada de la Universidad San Martín de Bogotá, como consta en su hoja de vida: y por sus condiciones y calidades fue nombrada por la Administración Distrital, donde se requería de una profesional de esas precisas condiciones y calidades.

6.- Mi mandante, en el ejercicio de su cargo siempre actúo con rectitud, honestidad, idoneidad, eficacia, compañerismo y solidaridad.

7.- Que teniendo en cuenta que la mayoría de empleados del sector de la salud no se encontraban en carrera administrativa, por descuido y negligencia de la administración Distrital, y la cual haciendo uso de esta figura jurídica para buscar quitarse la carga prestacional que ocasiona los empleados nombrados de planta, realizó en asocio con la E.S.E. Hospital de Suba, el concurso mediante convocatoria número 21 para proveer en numero de cinco(5), los cargos de odontólogo ocho (8) horas.

8.- Que llevado a cabo el concurso, se le comunicó a mi mandante, mediante oficio de 114 de abril de 1998, que mediante resolución 135 de fecha 13 de abril de 1998, se da por terminado el nombramiento provisional a partir del 16 de abril de 1998, en razón de que el cargo desempeñado por la actora había sido provisto por concurso, no siendo cierta tal aseveración ya que solamente se llenó la vacante para un (1) cargo.

9.- Que habiéndose comunicado lo descrito en el numeral anterior, se le dio la orden por parte de la Directora de E.S.E. Hospital de Suba Primer Nivel de atención, para que continuara sus servicios como odontóloga, en el mismo puesto y al servicio de la misma entidad, mientras se le elaboraba para ella un contrato de prestación de servicios, toda vez que la necesidad del servicio así lo amerita.

10.- Que de conformidad a la orden impartida la actora continuo prestando sus servicios en forma habitual y en el mismo horario de trabajo y durante los días posteriores se celebro el contrato de prestación de servicios No. 00123 de abril 23 de 1998 entre mi apoderada y la Empresa Social del Estado de Suba Primer Nivel de Atención, continuando bajo la subordinación de las jefes de la entidad y en cumplimiento de un horario preestablecido.

11.- Que la labor realizada por la actora, era la misma que realizaba, durante el tiempo que presto sus servicios como funcionaria de planta, en el mismo sitio y horario, lo cual nos demuestra claramente que la intención de la Empresa Social del Estado Hospital de Suba Primer Nivel de Atención y de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá D.C. era suprimir o sacar a la funcionaria del cargo de planta, pero seguir contratando sus servicios con ellos mismos, en contravía a los principios orientadores de la función de Estado y normas de carrera administrativa, toda encaminado a reducir los gastos de funcionamiento al no Verse obligado al pago de Prestaciones sociales y demás derechos que tienen un empleado de planta.

12.- Con lo descrito hasta ahora es evidente que el concurso lo que buscaba era poder adelantar una poda en la planta de personal y adquirir los mismos servicios por sendos contratos de prestación de servicios. Lo anterior lo explica claramente el hecho de que si con el concurso no llenaron las Supuestas vacantes, debió dejarse el personal necesario nombrado en provisionalidad, para cubrir las necesidades del servicio y abrir posteriormente una nueva convocatoria.

13.- Queda manifiestamente demostrado que el fin de la administración Distrital y la E.S.E. Hospital de Suba Primer Nivel de Atención, era remover la planta de personal, para el caso de odontólogas y el camino mas expedito era llevar a cabo la convocatoria y concurso, con el fin de llenar algunas vacantes con personal nuevo, como efectivamente se hizo y el antiguo ubicarlo por contrato de prestación de servicios.

14.- El acto administrativo demandado conlleva la intención dirigida de desvincular a mi poderdante y otro profesionales, sin importar su eficiente labor en el cargo que venía desempeñando, al propiciar un concurso que si bien cumplió con los procedimientos establecidos para cumplirlos, no fue claro en la realización de los exámenes, ya que el mismo era mas para el personal médico que odontólogo y causalmente los que lograron pasar el examen eran personal nuevo egresado de la universidad encargada de la realización de los mismos.

15.- Es evidente que la aparente presunción de legalidad del acto administrativo demandado a través de la presente acción es infundada, ya que realmente se esta vulnerando abiertamente y en forma premeditada el principio de proporcionalidad y razonabilidad que encierra el artículo 36 de Código Contencioso Administrativo, lo que per se con lleva una falsa motivación y una desviación y abuso de poder.

16.- La alcaldía mayor de santa fe de Bogotá D.C. y la gerencia de la E.S.E Hospital de Suba Primer Nivel de Atención; utilizó una facultad que otorga la ley para conseguir un objetivo alejado de una eficiente labor administrativa y de los fines y propósitos del Estado.

17.- El acto administrativo demandado esta viciado de nulidad, 10 que legitima a mi poderdante para iniciar la presente acción.

Invoca como NORMAS VIOLADAS las siguientes:

• Constitución Nacional: preámbulo 1, 13, 14, 16,21,25 83,209.
• C.C.A. Art. 3 Y 36.

Admitida la demanda (folio 26) se notificó el Auto Admisorio al Gerente del Hospital de Suba Primer Nivel (folio 28), quien constituyeron apoderado cuyo poder se encuentran visibles a folios 31 del expediente.

La apoderada judicial de la Entidad Demandada procedió a contestar la demanda, en memoriales visibles a folios 64 a 72 del Cuaderno Principal.

Ordenado el traslado conjunto de ley a las partes y al Ministerio Público (folio 133) el apoderado de la parte actora presentó sus alegatos a folios 135 a 138 y el apoderado de la entidad demandada a folios 139 a 149 del expediente.

El Ministerio Público por intermedio de Procuradora Séptima Judicial rindió concepto No. 2001-089 ante el Tribunal.

La Sala, para resolver de fondo, por ser procedente hará las siguientes,

Solicita la demandante la anulación de la Resolución 135 de abril 13 de 1998, expedida por la Empresa Social del Estado Hospital de Suba Primer Nivel de Atención, por medio de la cual se da por terminado su nombramiento provisional en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO (Odontólogo 8 horas) código 322030 - Departamento de Atención en Salud - y éste es el acto acusado en el presente juicio (folio 17).

De conformidad con lo expuesto en el libelo demandatorio, se establece que el actor considera que el acusado fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, toda vez que " se le revocó un nombramiento aduciendo o motivando falsamente una supuesta conclusión o terminación de una convocatoria a un concurso de carrera administrativa, más cuando no había personal suficiente para llenar las plazas requeridas".

Agrega que: "...la decisión de terminar el nombramiento provisional del cargo de odontóloga a la Doctora MYRIAN RODRIGUEZ RUEDA va más allá de la facultad que tiene todo nominador para poder dar aplicación a un orden jurídico vigente como es en su momento la carrera administrativa y en aras de supuestamente ejercer esta facultad contra vía los fines del Estado al desconocer la falta que dentro de la planta de personal puede hacer en su momento, un determinado personal, con el fin de encubrir una relación de trabajo, al llevar a cabo un concurso para posteriormente contratar con el mismo servicio por prestación de servicios".

Para una mejor claridad del problema jurídico central, estima la Sala que antes de abordar en forma concreta los cargos que se dejan enunciados, es preciso hacer un repaso de la situación laboral del demandante, la que constituye en gran medida la historia del proceso.

1) Mediante Resolución 467 de febrero de 1992, la odontóloga MYRIAN RODRÍGUEZ RUEDA, fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario XIA, Hospital de Suba I Nivel de Atención (Folios 58 y 59) en forma provisional, toda vez que se trata de un cargo de carrera administrativa. .

Convocado el Concurso para proveer el empleo la demandante no superó las pruebas practicadas. (folio 24)

Establecida la lista de elegibles por orden de méritos (Folio 100) se procedió a nombrar en la planta de personal a quienes superaron el concurso, tal como se certifica al folio 99 del cuaderno principal.

Posteriormente, la demandante fue vinculada mediante contrato de prestación de servicios profesionales, " como quiera que la planta de personal es insuficiente para atender las necesidades del servicio" (folios 3 y 24)

Precisado lo anterior, la Sala encuentra que las súplicas de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar por las razones que a continuación se entran a enumerar.

1. Los empleos de carrera administrativa que no sea posible proveer por concursos, se hacen mediante nombramiento provisional cuya duración no puede exceder de 4 meses; vencido éste período, se produce vacancia definitiva y el empleado queda retirado del servicio.

Si el nombramiento provisional fue prorrogado sucesivamente y para la designación en propiedad se dispuso abrir a concurso de méritos, es indudable que dicha provisionalidad deberá terminar o culminar en el momento en que se produzcan los nombramientos en prueba por el nominador, conforme al orden de la lista de elegibles.

Cuando se ocupa un cargo en provisionalidad, el empleado debe ser consiente de que no goza de ningún fuero de estabilidad, pues es un servidor público de libre nombramiento y remoción, que podrá permanecer en el cargo hasta que se designe el vencedor del concurso de mérito convocado.

Por manera que habiendo tenido la oportunidad la demandante de participar en el referido concurso de méritos, no es razonable que ahora al no haber superado las pruebas o las oposiciones del mismo, aduzca la violación de derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, como se dice en la demanda.

2. El acto acusado viene sustentado en el hecho de que el cargo desempeñado por la demandante fue provisto por concurso de acuerdo con la convocatoria 21 de 1997.

Si se alega la causal de falsa motivación del motivo invocado, el demandante debe demostrar en el proceso que los motivos aducidos en el acto impugnado no existieron o que sencillamente son inexactos.

En el proceso sub-judice, no se encuentra acreditado los extremos necesarios para pregonar la falsedad en los motivos. Por el contrario, las pruebas que obran en el plenario no dejan duda que el concurso de méritos existió y que se realizaron los nombramientos de quienes vencieron en el proceso de selección por méritos.

En consecuencia, la falsedad en los motivos carece de piso jurídico.

3. Ahora bien, si el actor no demostró el elemento subjetivo que impulsó a expedir la resolución acusada, la misma debe presumirse válida y conforme a derecho. Los testimonios que obran al proceso, así como los documentos aportados al mismo no demuestran que fines innobles o ilegales determinaron el retiro del servicio y siendo ello así el acto impugnado debe presumirse legal.

En consecuencia, el cargo de desvío de poder alegado no prospera, toda vez que el actor no demostró en forma contundente qué fines contrarios a la moral administrativa fueron la causa o el motivo oculto de la insubsistencia protestada.

4. El Ministerio Público, en su concepto de fondo, acertadamente señaló:

La Sala comparte el análisis realizado por el agente del Ministerio público y lo hace suyo.

5. En verdad los testimonios recaudados en nada favorecen las aspiraciones de la demanda pues el hecho de que se sostenga que la actora fue desvinculada del cargo por no haber aprobado el concurso abierto y que posteriormente firmó un contrato de prestación de servicios, no implica ni falsa motivación, ni desvió de poder, pues ante la insuficiencia de los odontólogos en la planta de personal para atender la demanda de servicios, debían buscarse otras alternativas para satisfacer las necesidades de los usuarios.

6. El hecho que el actor se encontrara ocupando un cargo de carrera administrativa, como sin duda alguna 10 es. el cargo de Profesional Universitario, no le confiere fuero alguno de estabilidad relativa a quien lo desempeña y vencido el periodo de la provisionalidad, termina el -vínculo con la administración, sin que pueda alegarse validamente derechos adquiridos o de carrera administrativa y mucho menos el de la estabilidad "O el derecho a permanecer en el cargo.

7. Los derechos de permanencia y de estabilidad son inherentes a los funcionarios de periodo fijo o de carrera administrativa, mas no para aquellos que acceden a la administración mediante nombramiento provisional, como era el caso de la demandante de éste proceso.

8. En resumen, la sala de decisión considera que el acto acusado se ajustó a derecho, en la medida en que la administración por su intermedio buscaba hacer efectiva las normas de carrera administrativa, mediante el nombramiento y la posesión de la persona que ocupó el primer lugar en el concurso para ocupar el cargo.

Y siendo ello así las pretensiones no pueden prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub sección "B" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

PRIMERO: NIÉGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA

SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente. Así mismo por Secretaría reintégrese a la parte accionante el remanente de lo consignado para gastos del proceso.