PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la actuación administrativa contenida en la Resolución N° 006 de 27 de marzo de 2001 y comunicación de 30 de marzo de 2001, expedidas por el Instituto de. Desarrollo Urbano, mediante la cual se produjo el retiro de mi mandante del cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado

2, que desempeñaba en dicho organismo.

SEGUNDA.- Como consecuencia de la declaración anterior sírvase ordenar restablecer el derecho a la demandante, ordenando la reinstalación en su cargo o en otro de similar o superior jerarquía y declare que no ha -existido solución de continuidad en la relación legal y reglamentaria desde su desvinculación y hasta que la misma se produzca.

TERCERA.- Así mismo deberá ordenarse al demandado a cancelar a la parte actora la totalidad de los salarios, emolumentos, bonificaciones, prestaciones sociales legales y extralegales por todo el tiempo que permanezca desvinculada, y hasta cuando se produzca su reincorporación efectiva en el servicio oficial.

CUARTA.- Disponer que una vez efectuado el reintegro, mi mandante sea convocada inmediatamente a concurso para efectos de determinar su ingreso a la

Carrera Administrativa de la entidad enjuiciada, de conformidad con las normas legales que regulan este sistema de administración de personal.

QUINTA.- Solicito que los conceptos que así sean declarados se indexen o actualicen en la forma prevenida por el artículo 178 del Decreto 01 de 1984.

1.- Mi mandante se vinculó laboralmente al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, mediante Resolución N° 0045 de 18 de enero de 2000, en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, .Grado 2, de la Dirección Técnica de Planeación - Subdirección Técnica de Planeación Estratégica, Grupo de Plan Estratégico de la planta semiglobal del Instituto demandado.

2.- Tal situación administrativa se mantuvo desde la fecha atrás indicada hasta el 30 de marzo de 2001, fecha en la cual fue retirada del servicio en virtud de la actuación impugnada.

3.- Al momento de su desvinculación laboral al servicio del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, devengaba una asignación mensual de $1.536.788.00.

4.- Mi mandante ejerció ininterrumpidamente el cargo de que trata el ordinal 1° en provisionalidad, por un lapso superior a los ocho (8) meses sin haber sido convocada a concurso de Carrera Administrativa a efecto de definir su situación laboral en los términos del articulo 125 de la C.P.

5.- Mi mandanle desempeño a cabalidad, con eficiencia y responsabilidad las obligaciones derivadas de su relación legal y reglamentaria con la entidad enjuiciada, tal como se acreditará con la hoja de vida que se aducirá al proceso durante la etapa probatoria propia del juicio.

6.- La actuación impugnada en este juicio, en virtud de la cual se retiró del servicio a mí mandante, carece de motivación alguna y por consiguiente desconoce las previsiones contenidas en el Decreto 1572.de 5 de agosto de 1998. Por ello tal acto adolece de vicios legales que generan su nulidad.

7.- En su calidad de funcionaria en provisionalidad mi mandante no podía ser retirada del servicio, pues era deber inexcusable del nominador garantizarle su permanencia hasta tanto se presentara y realizara el concurso, tal como lo dispone la Ley 443 de 1998 y sus Decretos reglamentarios.

B.- A mi mandante no se le hizo entrega de copia íntegra y -auténtica de toda la actuación administrativa que dio origen a su desvinculación, contrariando disposiciones legales que así lo ordenan, resultando en consecuencia, imperfecto el acto por lo que procede su declaratoria de nulidad.

9.- La reestructuración administrativa alegada por la entidad enjuiciada en la Resolución 296 de 26 de abril de 1998, fue un sofisma de distracción, pues so pretexto de hacer mas viable su funcionamiento, su interés particular y concreto, no era otro que cercenaries a los funcionarios provisionales la posibilidad de concursar para obtener su ingreso a la carrera administrativa, y de esa manera proceder a efectuar reemplazos en ejercicio de la facultad discrecional de que goza el Director General del Instituto de Desarrollo Urbano.

10.- Prueba de ello lo constituye el sinnúmero de nombramientos que se han efectuado a nivel municipal donde los nombrados vienen a desempeñar similares funciones a las que previamente existían, tal como se demostrará durante la etapa probatoria propia del juicio.

11.- Con la actuación referida se sanciona a mi mandante de una conducta omisiva que estaba a carga de la entidad enjuiciada. La omisión de los actos de la administración no constituye argumentos válidos para desconocer los derechos de los trabajadores, tal como tiene suficientemente averiguando la jurisprudencia y doctrina nacional.

12.- La conducta reseñada indica inequívocamente que la actuación administrativa objeto de la acción propuesta, fue expedida con abuso o desviación de poder, circunstancia que de acuerdo a reiterada jurisprudencia contenciosa administrativa genera su nulidad.

• Artículos 4°,25,29,53,58 Y 125 de la Constitución Nacional.
• Artículo 2° del Decreto 01 de 1984.
• Artículo '15 de la Ley 443 de 1998

Admitida la demanda por auto de 8 de febrero de 2002 (fI. 46), fue notificado por medio de aviso al Director General del Instituto de Desarrollo Urbano (fI. 50), quien constituyó apoderado para la defensa de sus intereses públicos, contestando en forma oportuna la demanda (f1s. 51 a 64)

Por auto de 14 de marzo de 2003, se abrió el proceso a pruebas (fls. 75).

Finalmente por auto de 5 de diciembre 2003, se corrió el traslado a las partes y al Ministerio Público para alegatos de conclusión (fl 80). La Entidad demandada allegó sus alegatos en folios 81 a 85 la parte actora -los presentó en escrito visible en folios 87 a 89 del Expediente:. El Ministerio Público guardó silencio (fl.90).

EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA en el concepto de la violación formula en resumen los siguientes cargos:

VIOLA.CIÓN DE NORMAS SUPERIORES

Artículo 4°. Afirma que la Entidad demandada so pretexto de efectuar su reestructuración interna y haciendo caso omiso a los derechos adquiridos por los funcionarios nombrados en provisionalidad, dio aplicación al artículo 17 del Acuerdo 19 de 1972, que es abiertamente contrario a lo dispuesto por los artículos 25, 53 y125 de la Constitución Política, que establecen la estabilidad en el empleo como derecho fundamental de los trabajadores.

Articulo 125.- Señala que con la actuación que se cuestiona, la administración deja huérfano de protección el derecho al Trabajo de un nutrido grupo de funcionarios desvinculados y, por el contrario, lo que realizó fue cercenarles ese derecho fundamentado que de suyo significa una contraposición ostensible del precepto constitucional invocado como infringido.

Que con la expedición de la actuación administrativa que se cuestionase desconoce la especial protección que debería tener el trabajo al efectuar una de sus normas consagradas mediante la Institución de la Carrera Administrativa, además imposibilita obtener aun trabajador nombrado provisionalmente su ingreso a aquella y a tener un trabajo en condiciones dignas y justas.

Artículo 53.- Argumenta que fue transgredido ese artículo en doble sentido con la actuación que se impugna: de un lado, por que con el motivo oculto que se invocó produjo una desvinculación masiva de funcionarios atentando contra la estabilidad, derecho constitucional consagrado como principio rector del Estatuto del Trabajo y, de otro, porque con la forma como se implementó y aplicó el retiro se desconoció el derecho a poder concursar para un cargo de carrera, haciendo "irritas" las expectativas que la ley le había asignado en forma tal que pudiera definir su permanencia y seguridad laboral en forma permanente.

Artículo 58.- Indica que se transgrede en forma directa con la expedición de los' actos impugnados en razón a que su mandante consolidó derechos subjetivos, pues al haber sido designado en provisionalidad y haber permanecido, en el cargo por un lapso superior a los ocho meses, era deber inexcusable de la administración lIamarla a concurso para definir su situación laboral legal y reglamentaria. La omisión de la enjuiciada de no convocar concursos dentro de la oportunidad exigida en la ley, no la exime de su responsabilidad ni mucho menos ella puede recaer en los funcionarios tal como lo tiene suficientemente averiguado la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 125.- Manifiesta que se ha expresado por las normas de carrera, por la jurisprudencia y la doctrina nacional sobre los derechos inherentes a la carrera que el empleado provisional posee, además de todos los derechos previstos en la ley, tiene vocación a concursar siempre y cuando cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes y funciones propios de su cargo, y reúna los requisitos exigidos para tal fin.

Que el derecho a la permanencia en el servicio para el personal provisional está constituido como una garantía constitucional porque allí tiene su fuente y es la que en la actualidad determina claramente que el retiro de tal servidor será por vencimiento del término de la provisionalidad, pero si mediante acto administrativo se continúa ejerciendo al cargo, adquiere el derecho a concursar, tal como lo establecen las normas que ha invocado como infringidas.

Señala que el procedimiento adoptado por el ente comporta sin lugar a dudas la violación de los derechos adquiridos por su mandante en status de funcionario en provisionalidad que determina que las pretensiones a que se contrae el libelo de demanda deben prosperar conforme a lo solicitado; además que en el caso debatido fueron infringidas por la administración las normas sobre el fuero de estabilidad de personal nombrado provisionalmente y las garantías específicamente determinadas en la Ley 443 de 1993. En aplicación de lo anterior señala apartes de la sentencia T-800/98 de la Corte Constitucional.

Artículo 29.- Afirma que el sistema de carrera administrativa destaca que todos sus empleos son de carrera, y por excepción algunos de libre nombramiento y remoción. Que la Ley 443 de 1998, protege y garantizan el derecho a la estabilidad de los funcionarios provisionales a fin de que se les respete ese derecho a concursar, en forma tal que le asiste al nominador y en el momento de entrar aquella en vigencia, su mandante ha debido ser retirado del servicio motivado el acto que dispuso su desvinculación tal como lo dispone el artículo 40 inciso ibídem, que fue igualmente vulnerado con los actos impugnados.

• Artículo 2° del Decreto 01 de 1984.- Afirma que se viola esta disposición porque en este caso no se cumplió el cometido estatal, pues dentro de ellos se encuentra el lograr la defensa del trabajo con todos sus elementos dentro de los cuales aparece la estabilidad laboral. Que se está pues, muy lejos de los cometidos estatales la circunstancia de desvincular masivamente a un numeroso grupo de funcionarios del lnstituto de Desarrollo Urbano, ejercitando inadecuadamente la facultad discrecional de que está investido el nominador; además con el acto impugnado, lo que se pretendió fue imposibilitar el derecho a ingresar a la carrera administrativa para de esta manera realizar nombramientos de carácter eminentemente burocráticos.
• Artículo 15 de la Ley 443 de 1998, señala que habida consideración que el sistema de carrera administrativa señala que todos los funcionarios del Instituto del Desarrollo Urbano con contadas excepciones son de Carrera Administrativa, es de advertir que de conformidad con el precepto indicado como infringido se protege y garantiza el derecho a la estabilidad y permanencia en los cargos, aún sin estar inscritos y escalafonados en Carrera Administrativa respecto de aquellos funcionarios que tienen el carácter de provisionales a fin de que se les respete ese derecho, hasta tanto la entidad convoque, reglamente y culmine el proceso de selección de méritos para proveer definitivamente el cargo que se encuentra ocupando.

Afirma que está demostrado que existió una falsa motivación y por tanto es dable concluir que se impone decretar la nulidad de! acto impugnado, toda vez que se está en presencia de una causal precisa establecida en el artículo 84 del C.C.A.

Que la obligatoriedad de la motivación para los efectos pretendidos en este proceso se originó con el artículo 14 del Decreto 2100/91 que dispuso dentro de otros requisitos que la aceptación de la solicitud de retiro o la declaratoria de insubsistencia dentro de un plan de reestructuración oficial se haría mediante acto administrativo debidamente motivado. Argumenta que es evidente la importancia que la motivación concuerde con los hechos que originan el acto administrativo, que aún en el evento que no se tenga como exigencia legal, si se acude a ella en forma instantánea debe de todas maneras estar libre de inexactitud con las causales invocadas.

Manifiesta que en el transcurso del proceso se demostrará que la motivación de la actuación cuestionada fue incierta, fingida y conformada por manifestaciones completamente alejadas de la Verdad y, por ende, debe tenerse como falsa y, en consecuencia, se posibilita la anulación de los actos administrativos materia de controversia.

Luego de hacer un recuento del concepto de esta causal, afirma que una vez recaudado el material probatorio se evidenciará que el retiro del servicio de su mandante no fue en ejercicio de la facultad discrecional que tiene el Director del IDU de separar libremente a sus funcionarios, sino el resultado de la omisión de implantar la carrera administrativa para desvincular gran mayoría de funcionarios nombrados en provisionalidad, en forma tal que pudieran ser remplazados por personal sin ninguna antigüedad ni experiencia, circunstancias todas éstas que conducen necesariamente a desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste a todos los actos de la administración, máxime si se tiene en cuenta como ya se advirtió que a aquellos les asistía el derecho a permanecer en sus cargos hasta tanto se realizara el concurso de méritos.

EL APODERADO DE LA ENTIDAD DEMANDADA manifestó:

Se opone a todas y cada una de las pretensiones principales o subsidiarias de la demanda por carecer de fundamentos de orden legal y probatorio en contra de su representada, así:

Respecto a la PRIMERA afirma que no hay razón para que prospere lo solicitado toda vez que la Resolución de Junta Directiva 006 de 2001, se ajustó a derecho porque:

a) Su contenido y decisiones fueron adoptados por la autoridad competente, esto es por la Junta Directiva, en desarrollo de las facultades legales conferidas en los, artículos 55 del Decreto ley 1421 de1993; Estatuto de Bogotá y 16 numeral 9° del Acuerdo 19 de 1972, de disponer la organización administrativa del Instituto de Desarrollo Urbano, y dentro de esta, la de crear, suprimir y modificar dependencias y cargos, así como determinar la clasificación y remuneración de los mismos.

b) Se profirió con arreglo a la ley y el ordenamiento jurídico porque la modificación de la planta de empleos públicos ordenada, se fundó en razones de modernización de la administración y el resultado que al respecto arrojó el Estudio Técnico llevado a cabo en el Instituto, ampliamente soportado a lo largo de los 161 folios en que quedó plasmado, todo de conformidad con los parámetros que al respecto contempla los artículos 148 y 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado

este último por el artículo 7º del Decreto 2504 de 1998, y con el pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales y legales de los empleados públicos cuyos cargos fueron suprimidos, toda vez que el retiro efectivo se condicionó al vencimiento del fuero sindical que algunos de ellos ostentaban al momento de adaptarse la medida, tal como lo manda el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por ello, en este acto administrativo en el artículo cuarto contempló que en el evento que los servidores públicos que ocupaban los cargos suprimidos, se encontraran bajo situaciones jurídicas que hicieran imposible su retiro efectivo del servicio, éste se produciría cuando cesaran los efectos de tales situaciones,- en cumplimiento al amparo especial que consagran la Constitución y la Ley a favor de los trabajadores que gozan de fuero sindical y/o se encuentran en estado de embarazo o disfrutando de licencia de maternidad.

d) (sic) Se publicó en el Registro Distrital No. 2361, el 29 de marzo de 2001.

Con el oficio STRH-2200-0827, de 30 de marzo de 2001, se comunicó a la parte demandante la supresión de su cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 02, de la Planta Global de Personal, ordenada por la Junta Directiva del IDU mediante la Resolución 006 de 27 de marzo de 2001. De manera que no está viciado de nulidad toda vez que es un acto de trámite, por el que se da cumplimiento a la orden de comunicar la decisión contenida en la Resolución 006 de 27 de marzo de2001, Significando que si el acto administrativo que le sirve de causa a este oficio, esto es la Resolución 006 de 27 de marzo de 2001, se expidió con arreglo a la ley, la comunicación sobre su contenido decisorio goza del mismo juicio de valor.

En relación a la SEGUNDA señala no es procedente si se tiene en cuenta que el cargo fue suprimido por la Junta Directiva del Instituto mediante Resolución 006 de 27 de marzo de 2001, la cual se expidió con el lleno de los requisitos legales y el retiro efectivo del servicio de la parte demandante ocurrió, según la previsión del artículo 4° de la misma, respetando el término indicado en el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo para los empleados públicos con aforo de fundador adherente a la creación de la organización sindical SINSERVPUB - BOGOTÁ y en las normas que rigen la administración de los servidores del Estado.

El artículo 39 de la Ley 443 de 1998 contempla .la posibilidad para las entidades públicas modificar la planta de personal como efectivamente ocurrió en el lDU de manera que la supresión de cargos que la Planta de Personal por Resolución 006 de 27 de marzo de 2002, de la Junta directiva y el retiro del servicio de la parte actora se aviene a derecho, en consecuencia su pretensión de reintegro pierde total respaldo jurídico puesto que se desempeñaba en provisionalidad y no estaba inscrita en el Escalafón de Carrera Administrativa para que ejerciera el derecho de opción de recibir la indemnización por supresión del cargo o la incorporación en un cargo equivalente en la nueva planta de empleos.

Tampoco gozaba de algún derecho especial, como el fuero sindical, estado de embarazo o licencia de maternidad que la colocará en situación especial que impidiera su retiro del servicio.

En cuanto a la TERCERA argumenta que su representada oportunamente pagó a la parte actora todas y cada una de las prestaciones sociales, salarios, reajustes causados a su favor, hasta la fecha del retiro mediante los actos administrativos seguidamente relacionados actualmente en firme, por tanto se encuentra a paz y salvo con la misma.

Documentos que obran en la Hoja de vida correspondiente:

a) Resolución 250 de 18 de abril de 2001, de reconocimiento y pago de prestaciones sociales (folios 5 y 6 de la Hoja de Vida).

b) Resolución 1073 de 24 de diciembre de 2001, de reajuste de los valores reconocidos y pagados en la anterior resolución (folios 10 y 11 de la Hoja de vida).

En lo que se refiere a la CUARTA afirma que en los procesos de selección de servidores públicos por el sistema de méritos, no se convoca a una persona en particular sino a todas aquellas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo y quieran participar.

Observa que el artículo 14 de la ley 443 de 1998 (Estatuto de Carrera Administrativa) según el cual se facultaba a las entidades oficiales para que adelantaran sus propios procesos de selección, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-372 el 26 de mayo de 1999, ejecutoriada el 12 de julio del mismo año, en la que indicó "... aunque se aviene a la Constitución que las entidades públicas, previo concurso y agotados los requisitos de ley, y dentro de sus respectivas competencias, efectúen los nombramientos de las personas que habrán de ocupar los -cargos al servicio del Estado, no desarrolla el precepto del artículo 130 de la Carta la autorización legal para llevar a cabo cada una de ellas los procesos de selección de personal, función que debe ser cumplida sólo por la Comisión Nacional del Servicio Civil, directamente o a través de sus delegados..."

"... Tampoco es constitucional que semejante competencia, como lo dispone la primera parte del inciso del artículo 14, se supedite a las directrices y la vigilancia de las Comisiones del Servicio Civil, que son contrarias a la Carta Política. Esta regla, a pesar de no haber sido demandada, integra con lo acusado una misma proposición jurídica cuyos supuestos, ya subrayados como inconstitucionales, admiten que puede existir una pluralidad de comisiones del Servicio Civil que dirijan y vigilen la selección de personal en distintas entidades, y que éstas sustituyan a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el ejercicio de la función que le es propia, descomponiendo el sistema contemplado en el artículo 130 de la Carta, que únicamente prevé un organismo autónomo del orden nacional para tales atribuciones, por lo cual el artículo 14, en totalidad, será declarado inexequible..."

Que como es lógico el Instituto de Desarrollo Urbano perdió toda competencia para llevar a cabo los concursos de méritos, toda vez que la única entidad competente para adelantarlos es la Comisión Nacional del Servicio Civil por disposición Constitucional y dado que este ente hasta la fecha no ha sido integrado por ley de la República, los procesos de selección se encuentran suspendidos.

Respecto a la QUINTA señala que se trata de disposiciones de obligatorio cumplimiento y lo pedido dependerá de los resultados de la litis.

1°,- Que es parcialmente cierto. La demandante se vinculó al servicio del Instituto de Desarrollo Urbano a partir de 31 de enero de 2000, según consta en el Acta de Posesión No. 483 de la misma fecha, luego de su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 02, por Resolución 0045, proferida por la Dirección General el 18 de enero de 2000.

Cargo distribuido en la Subdirección Técnica de Planeación Estratégica, Dirección Técnica de Planeación.

2.- Que no es cierto. En cumplimiento de la Sentencia de Tutela No. 760 de 30 de noviembre de 2000, proferida por el Juez Setenta y Ocho Penal Municipal de Bogotá, que amparó el derecho fundamental de asociación sindical de 32 ex funcionarios cuyos cargos fueron suprimidos en desarrollo de las reestructuraciones administrativas ordenadas por las Resoluciones 010 de 15 de noviembre de 1996 y 015 de 10 de noviembre de 1997, que ordenó su reintegro en cargos de igual o superior categoría, y al no existir vacantes en la planta de personal, se requirió producir la vacancia de algunos cargos provistos, a través de nombramiento provisional, en consecuencia, la Dirección General del lDU expidió la Resolución No. 2237 el 11 de diciembre de 2000, declarando insubsistentes a varios funcionarios, entre otros, a la parte actora.

Dado que el Juez Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, en segunda instancia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el IDU, revocó el fallo de primera instancia, negando la tutela impetrada por los ex funcionarios, la Dirección General, profirió la Resolución 107 el 7 de febrero de 2001, nombrando a algunas de las personas que habían sido declaradas insubsistentes por la Resolución 2237 de 11 de diciembre de 2000, entre ellas a la demandante, quien se posesionó el día 16 de febrero de 2001, según consta en el Acta No. 231 de esta fecha.

Revocado el fallo de primera instancia, desaparecieron los supuestos jurídicos que motivaron la Resolución 2237 de 11 de diciembre de 2000, e igualmente su fuerza ejecutoria, la Dirección General del Instituto de Desarrollo Urbano expidió el 17 de febrero de 2001, la Resolución 107, nombrando nuevamente en provisionalidad, entre otros servidores públicos, a la parte actora.

3.- Afirma que es cierto. La parte actora en la fecha de su desvinculación devengaba una asignación mensual de un millón quinientos treinta y seis mil setecientos ochenta y ocho pesos ($1.536.788.00), correspondiente al cargo Profesional Universitario, Código 340, Grado 02, incluido el incremento salarial para el año 2000, ordenado por la Junta Directiva del lDU según Resolución 025 de 22 de diciembre de 2000.

4.- Señala que no es cierto. La parte actora ejerció el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 02, en la forma que indicó en el hecho segundo de este escrito de contestación, porque fue vinculada con nombramiento provisional mediante Resolución 0045 el 18 de enero de 2000 declarada insubsistente por medio de la Resolución No. 2237 de 11 de diciembre de 2000, y posteriormente nombrada en provisionalidad por Resolución 107 el 7 de febrero de 2001, con ocasión de la revocatoria del fallo de tutela de primera instancia.

Por otra parte, el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU no tiene competencia Constitucional ni legal para adelantar concurso de méritos para que los interesados que lo superen, puedan acceder al Registro en el Escalafón como Funcionarios de Carrera Administrativa, como ya lo explicó al referirse a la cuarta pretensión, porque la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 14 de la Ley 443 de 1998, y dispuso que es la Comisión Nacional del Servicio Civil o su delegado, la entidad que debe adelantar esta clase de convocatorias.

5.- Indica que se atiene a lo probado en el proceso. En la hoja de la parte actora no obra documento indicativo, que a lo largo de su vinculación se le hubiese hecho llamado de atención o iniciado investigación disciplinaria en su contra. Es de aclarar, que su desempeño en el cargo no incidió en lo ordenado en la Resolución 006 de 27 de marzo de 2001, de suprimir en el IDU algunos cargos; este sólo incide respecto de la calificación anual que se hace de sus servicios en la respectiva evaluación del desempeño, pues en materia de modificación de plantas de personal, la ley establece las causas para lIevarla a cabo.

6.- Aclara que no es cierto. La Resolución 006 de 27 de marzo de 2001, y todos derivados de la misma, se encuentran debidamente motivados, se expidieron con arreglo a la ley y fueron emitidos por autoridad competente. De manera que no adolecen de vicio de legalidad como lo sugiere el actor.

7.- Menciona que se atiene a lo probado en el proceso. Reitera lo explicado respecto de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 14 de Ley 443 de 1998, conlleva en la práctica la imposibilidad de adelantar concursos de méritos para incluir a los servidores públicos en el Escalafón de Carrera Administrativa.

Por el hecho que un funcionario nombrado provisionalmente no se haya convocado a concurso de méritos, no es una situación constitutiva de amparo que garantice su permanencia en el cargo. La jurisprudencia ha reiterado que ni siquiera el fuero de estabilidad que gozan únicamente los funcionarios con derechos de Carrera Administrativa, en ningún momento se convierte en fuero de inamovilidad como para no poder en un momento dado ser retirado del servicio.

8.- - Señala que se atiene a lo probado en el proceso. La Resolución 06 de 27 de marzo de 2001, de Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Urbano por ser un acto administrativo general, impersonal y abstracto fue publicada en la Gaceta Distrital como lo dispone la ley. Sin embargo, en la Hoja de Vida de la actora consta que recibió el oficio SRTH-2200 -0827 calendado el 30 de marzo de 2001 y recepcionado en la misma fecha por la parte actora, en el cual la Dirección General le comunica su contenido.

9.- Afirma que se atiene a lo probado en el proceso. En primer lugar la Resolución 296 de 1998 es de fecha 24 y no de 26 de abril como erróneamente lo manifiesta la parte actora y en segundo lugar, este Acto dispone la prórroga de unos nombramientos provisionales, en una época en que aún no se había vinculado al IDU, por lo tanto se trata de unas circunstancias ajenas al caso que nos ocupa, e irrelevante en los hechos objeto de controversia.

10. Indica que se atiene a lo probado en el proceso. El acto se refiere a hechos totalmente ajenos al caso que nos ocupa.

11.- Se atiene a lo probado en el proceso. En ningún momento la actuación de la entidad se puede catalogar de omisiva frente a la demandante, ni se le vulneraron sus derechos laborales como lo alega, toda vez que la reestructuración de la Planta de Personal no se realizó únicamente suprimiendo el cargo para el cual se le había nombrado en provisionalidad sino en forma general.

12.- Argumenta que no es cierto. Que su representada ha obrado con arreglo a derecho en la reestructuración de la Planta de Personal realizada mediante la expedición de la Resolución 06 de 27 de marzo de 2000. En consecuencia contrariamente a lo pretendido por la parte actora no hubo abuso o desviación de poder, pues el nombramiento de la demandante por tener el carácter de provisional, no le generó derecho de Carrera Administrativa que obligara al IDU a perpetuar su permanencia y en cualquier momento podía ser declarada insubsistente, sin necesidad de motivar la providencia de conformidad con las previsiones del artículo 5 del Decreto 2400 de 1968.

Señala que en la Administración Pública de Personal, la preeminencia del Estado está en la potestad de suprimir o fusionar entidades y dependencias y en la de crear o fusionar los empleos que éstas requieran, atribuciones que deben ejercer bajo criterios técnicos y objetivos dirigidos a satisfacer el interés general.

La modificación de la Planta de Personal del IDU aprobada mediante la Resolución 06 proferida el 27 de marzo de 2001, se llevó a cabo en ejercicio de las facultades atribuidas a sus autoridades en el Acuerdo 19 de 1972, del Consejo de Bogotá, por el cual se creó, con sujeción y respeto a las disposiciones de Carrera Administrativa, ley 443 de 1998 y sus Decretos 1572 de 1998 y 2504 de 1998, artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo y en el resultado arrojado por el Estudio Técnico llevado a cabo bajo las directrices de la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Departamento Administrativo del Servicio Civil.

La supresión de cargos en el sector público es un mecanismo de administración de personal, mediante el cual la autoridad competente procede a eliminar de la Planta de Personal de la entidad uno o varios empleos, circunstancia que comporta en principio, separar de la misma a la persona que lo desempeñe y por consiguiente, la cesación en el ejercicio de sus funciones una vez agotado el procedimiento correspondiente.

INEXISTENCIA DE NULIDAD ENTRATÁNDOSE DE FUNCIONES REGLADAS. La formula afirmando que la actuación administrativa ha de ser siempre y desde luego objetiva y conforme a la Ley y al Derecho. El prototipo ideal de la actuación es para el derecho administrativo establecido y conforme a su aspiración de máxima reducción al derecho del poder, la de carácter reglado, es decir, absolutamente programada en todos sus aspectos.

Ni aún partiendo de la extensión de tal prototipo a la entera actividad de la administración cabe negar la autonomía de la gestión, esto es, se supone siempre el cumplimiento de los dos requisitos aludidos, para la mejora del funcionamiento interno, el perfeccionamiento de la actuación y la más completa consecución del resultado, el interés general.

Así, eficacia y legalidad no son principios en irreductible contradicción dado que la objetividad y la eficacia se mueven en planos diferentes. Actuando de forma absolutamente reglada, la administración puede todavía perfeccionar los procesos internos de trabajo y la cooperación intraorganizativa, aumentar la normatividad, aunque solo sea reduciendo los costos sin afectar el rendimiento o mejorando el empleo de los recursos y los medios; simplificar, ampliar o intensificar su relación con los interesados y los ciudadanos en general; mejorar su atención hacia éstos como también incrementar la agilidad de su actuación y acortar los gastos, tiempos de respuesta y resolución.

Que en algunas ocasiones y dada la heterogeneidad de la actuación administrativa, los términos de su programación no responden con frecuencia al prototipo aludido. Dependen más bien de la materia, de la forma de la actuación y del grado de complejidad de que la programación legal de esta sea susceptible en un caso determinado. A este respecto es frecuente el reconocimiento a la administración de amplios márgenes de apreciación, cuando no la entrega a la misma de cierta capacidad de decisión en concurrencia con la situación.

En cualquier caso, en el desarrollo de toda actuación administrativa siempre es posible incrementar o decrementar la participación interna o externa, ya solo porque la Constitución la propicia verbi gracia lo dispuesto en el artículo 23, o acreditando su plena compatibilidad con el estatuto de la administración pública. Siendo el Instituto de Desarrollo Urbano un establecimiento público descentralizado, su Junta Directiva basada en los artículos 55 del Decreto Ley 142-1 de 1993, numeral 9 del artículo 16 del Acuerdo 19 de 1972, 39 de la Ley 443 de 1948, 137 y 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el articulo 7° del Decreto 2504 de 1993, con sujeción al procedimiento previsto en el Decreto Ley 1568 de 1998, con miras a la ejecución de los planes y programas y el cumplimiento de su misión institucional en el Distrito Capital, mediante la Resolución 06 de 27 de marzo de 2001, modificó la Planta Semiglobal de Empleos.

Así, el tenor literal del inciso segundo del artículo 55 del Decreto Ley 1421 de 1993 dispone:

"... En ejercicio de la atribución conferida en el artículo 38,ordinal 6°, el Alcalde Mayor distribuirá los negocios y asuntos, según su naturaleza y afinidades, entre las secretarías, los departamentos, administrativos y las entidades descentralizadas, con el propósito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas. Con tal fin podrá crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias. en las entidades de la administración central, sin generar con ellos nuevas obligaciones presupuestales. Esta última atribución en el caso de las entidades descentralizadas, la ejercerán sus respectivas juntas directivas".

En tanto que el artículo 16 numeral 9° del Acuerdo 19 de 1972, dispone como atribución de la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, la de disponer su organización administrativa y dentro de esta crear, suprimir y modificar dependencias y cargos, así como señalarles las funciones correspondientes.

Por esto solicita se declare probada la excepción propuesta de inexistencia de nulidad en tratándose de funciones regladas, toda vez que la demandada ha obrado ceñida a la Constitución, la Ley y los procedimientos conducentes.

2. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO Y FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA. Dado que la demandante no agotó la vía gubernativa respecto de los actos administrativos que dieron lugar a la modificación de la Planta de Personal del instituto de Desarrollo Urbano - IDU y la redistribución del cargo que desempeñó, su nombramiento en provisionalidad, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas a su favor, queda demostrado con la documental anexa a este escrito que no existe argumento o documento que desvirtúe su legalidad o demuestre lo contrario.

Por ello propone esta excepción, particularmente respecto del contenido y ejecutoria de la Resolución 06 de 27 de marzo de 2001, acto administrativo que además de llenar los requisitos de ley y de procedimiento fue publicada en el Registro Distrital 2361 el 29 de marzo de 2001.

Confirman lo dicho, principios generales del derecho, predicados tanto para los administradores como para los administrados, a saber, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para olvidar su cumplimiento y la buena fe en sus actuaciones y es de resaltar, que el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU jamás se negó a recepcionar y resolver reclamación o recurso alguno.

3. COBRO DE LO NO DEBIDO. El "erario público" fue comprometido por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU en los precisos términos de la Resolución 107 de 7 de febrero de 2001, de nombramiento en provisionalidad a la actora en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 02, y la Resolución 06 de 27 de marzo de 2001, que lo suprimió y demás actos administrativos relacionados con la vinculación de la parte demandante.

Así las cosas, mí representada en su oportunidad le canceló la totalidad de los valores correspondientes a sueldos mensuales, y prestaciones sociales a que tenía derecho, causados desde su vinculación laboral hasta el día del retiro.

4.- EXCEPCIONES OFICIOSAS. Solicita declarar de oficio todas las excepciones de fondo que resulten probadas dentro del presente litigio.

En el cuaderno principal encontramos los siguientes documentos:

1. Resolución N° 006 de 27 de marzo de 2001, por la cual se modifica la planta semiglobal de empleos del Instituto de Desarrollo Urbano y se dictan otras disposiciones. Allí, se ordena suprimir cinco (5) cargos de Profesional Universitario 340-02 y se mantienen 42 de esos cargos (fls.3 a 6)

2. Oficio STRH-2200-0827 de 30 de marzo de 2001, en el cual se comunica a la actora que el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 340, Grado 02, que desempeñaba y en el cual estaba nombrada provisionalmente, fue suprimido y al no estar amparada por los derechos de carrera no tendrá derecho a optar por la reincorporación o la indemnización (fl. 7)

3. Constancia STRH-2200-C-0544, en la cual consta los cargos desempeñados por la accionante, salarios devengados y las funciones realizadas en el último cargo (fls. 8 a 10)

4. Resolución N° 005 de marzo 27 de 2001, por la cual se modifica la estructura organizacional del Instituto de Desarrollo Urbano y se señalan las funciones de sus dependencias. (fls. 35 a 40)

1. Relación en la que consta el número y nombre de los funcionarios que al 30 de marzo de 2001, se encontraban desempeñando cargos en provisionalidad y que fueron retirados del servicio de la Entidad demandada con ocasión de la modificación (fIs. 81 a 89)

2. Relación donde consta el nombre de las personas que han sido designadas para ocupar cargos de la planta de empleos públicos a partir de 30 de marzo de 2003 (fl. 91)

3. Manual de Funciones y Requisitos después de la reestructuración (fls. 92 y siguientes)

4. Funciones correspondientes al cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 02, de la Subdirección Técnica de Desarrollo de la Organización, cargo que desempeñaba la actora al momento de su desvinculación producida el 30 de marzo de 2001.

1. Acuerdo N° 19 de 1972 del Concejo de Bogotá (fls. 306 a 303)

2. Resolución No. 006 de 27 de marzo de 2001, por la cual se modifica la planta semiglobal del IDU y se dictan otras disposiciones (fls. 301 a 298)

3.- Resolución N° 0025 de 22 de diciembre de 2000, por la cual se fija el incremento salarial de los cargos del lDU para la vigencia fiscal del año 2000 (fls.

297 y 296)

4. Hoja de vida de la actora de la cual hacen parte las Resoluciones No. 045 de 18 de enero de 2000, de nombramiento provisional y Acta de Posesión N° 438 de 31 de enero de 2000; 2237 de 11 de diciembre de 2000, por la cual se declara insubsistente; 107 de 7 de febrero de 2001, de nombramiento en provisionalidad; el Oficio STRH-2200-0827 de 30 de marzo de 2001, de comunicación a la parte actora sobre la supresión de su cargo; 250 de 18 de abril de 2001, de reconocimiento y pago de prestaciones sociales; y la Resolución 1073 de 24 de diciembre de 2001, de reajuste de los valores reconocidos y pagados (fls. 295 a 178)

5. Estudio Técnico de la reestructuración efectuada al interior de la entidad demandada (fl. 177)

Como primera medida, la Sala observa que las excepciones formuladas por el apoderado de la entidad demandada de INEXISTENCIA DE NULIDAD ENTRATÁNDOSE DE FUNCIONES REGLADAS, COBRO DE LO NO DEBIDO Y EXCEPCIONES OFICIOSAS, no constituyen realmente excepciones que puedan enervar la facultad del Tribunal para estudiar y decidir de fondo la cuestión controvertida, son razones de la defensa para la justificación de las decisiones o de oposición a las pretensiones por haber actuado conforme a derecho.

En lo que se refiere a la excepción de PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO Y FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA, observa la Sala que tal como ésta se encuentra formulada pretende señalar que contra el acto administrativo demandado no fue elevado ningún recurso teniendo la oportunidad legal para ello y en consecuencia, éste se encuentra en firme. Por lo anterior, mencionaremos, que contra los actos demandados no procedía recurso alguno y de esa manera, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 del C.C.A., Se encuentra agotada la vía gubernativa y, por tanto, la actora posee la facultad de impetrar ante esta jurisdicción las acciones tendientes a que sea declarada la nulidad de los actos que en su concepto le generen algún perjuicio y así, desvirtuar la presunción de legalidad que revisten los actos demandados.

La Sala empezará el estudio de la presente sentencia, analizando el contenido de los actos administrativos demandados.

La referida resolución, por lo cual se modifica la planta semiglobal de empleos del Instituto de Desarrollo Urbano y se dictan otras disposiciones, fue proferida por la Junta Directiva de esa entidad en ejercicio de las facultades legales y estatutarias, en especial de las establecidas en el Decreto 1421 de 1993 y los numerales 9 y 10 del artículo 16 del Acuerdo N° 19 de 1972 del Concejo de Bogotá.

En su artículo primero se ordena la supresión de unos cargos de la Planta Semiglobal de empleos públicos del IDU entre los cuales encontramos el de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, .340-O2 cargo que desempeñaba la actora y del cual se elimina 5 de ellos.

Siguiendo el estudio de la citada resolución observamos que en el artículo tercero se establece que la nueva Planta Semiglobal de empleos del lnstituto de empleos del IDU, quedará conformada por los empleos que se enumeran, entre los cuales encontramos 42 empleos de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 340-02.

El artículo sexto faculta al Director Genera! del IDU, para realizar la incorporación de los funcionarios a los empleos de la planta semiglobal que se adopta con la resolución en comento.

Como se observa, la Resolución N° 006 de 2001, es de contenido general, pues se refiere objetivamente y en forma abstracta a todos y cada uno de los empleados que conforman la Planta Semiglobal del Instituto de Desarrollo Urbano que a la fecha de su publicación desempeñaran los cargos que allí se relacionan, y no al de la demandante en particular.

Además se autorizó en su artículo séptimo, al Director General del Instituto de Desarrollo Urbano, para distribuir los empleos de la planta global de personal, de conformidad con la estructura, naturaleza, necesidades del servicio, y los planes y proyectos de la entidad.

Debe entenderse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procede contra actos individuales y por excepción, contra los de contenido general, en la medida en que lo determinante no es la naturaleza del acto impugnado sino la finalidad que se persiga con la acción invocada. La naturaleza subjetiva de la acción implica la presencia de una persona determinada que se considere lesionada en sus derechos, esto es, exige una legitimación precisa o concreta, de aquí que se indique a si mismo que la acción ostenta la característica de individual, en el sentido de que va a producir efectos exclusivamente frente a lo pedido respecto de los derechos vulnerados a un sujeto determinado. (Tratado de Derecho Administrativo, Jaime Orlando Santofimio, Tomo II, Pág. 546).

Al respecto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "B", Consejero Ponente Dr. TARSICIO CÁCERES TORO, en sentencia de 22 de febrero de 2001, Radicación Número: 13001-23-31-000-1993-9293-01 (1957-93), Actor RAFAEL JOAQUÍN TAPIA MONTERO y demandado INCORA, señaló:

Ahora, la Jurisdicción también ha encontrado otra vía diferente para el enjuiciamiento completo a que se hace referencia; se considera que, entonces, en una misma demanda y proceso, de un lado es posible impugnar los actos administrativos '''generales'' vigentes - que sirve de fundamento a la decisión de tipo particular . para buscar su inaplicación en la solución de un caso, por la vía de las excepciones de inconstitucionalidad o ilegalidad que deben aparecer en las pretensiones del libelo, junto a la acusación en nulidad de actos administrativos "particulares que directa y presuntamente lesionen derechos del demandante, para finalmente reclamar el pertinente restablecimiento del derecho; en un caso de esta naturaleza, inicialmente habría que estudiar las excepciones propuestas del ordenamiento general para luego juzgar la actuación particular acusada y resolver la controversia.

Inicialmente se observa que la Parte Actora si acusó el Acuerdo No. 5/93 y el Dcto. 802/93 por la vía de la excepción de inconstitucionalidad, para buscar su inaplicación, lo cual era viable.

Por lo anterior, el acto administrativo que contiene la referida resolución no ha lesionado los derechos de la actora y, en consecuencia, hay que entrar a determinar cuál acto es que resuelve la situación dentro de la entidad demandada en la cual se encuentra la funcionaria.

Cuando se analiza el contenido del citado oficio se concluye que a través de este se está tomando una decisión administrativa, a diferencia de lo sostenido por la Sala en otras ocasiones en las que, por los rasgos particulares del escrito, se ha considerado que simple y llanamente se está frente a una mera comunicación que, en esencia, no crea, modifica o extingue una situación jurídica individual y concreta.

El oficio que ahora ocupa la atención es del siguiente tenor:

La jurisprudencia y la doctrina han entendido por acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendientes a producir efectos jurídicos. Como elementos claves para su existencia tenemos: a) acto positivo consistente en una omisión o manifestación general específica y se consolida como el principal mecanismo por medio del cual se materializa la legalidad. b) Expresión unilateral de voluntad que contiene una decisión final realizada por quienes ejercen funciones administrativas c) La voluntad, como la actitud consciente o intención de la administración y establecida en la Constitución, la ley o reglamento; diferente a la de la persona que ejerce la función pública. Por regla general es expedido por los órganos del poder ejecutivo, y por excepción por los otros poderes públicos y por particulares con funciones administrativas. d) Su naturaleza decisoria; si no decide ni crea una situación jurídica no es acto administrativo. (Tratado de derecho administrativo. Jaime Orlando Santofimio G. Tomo II Pago 129 y ss).

La Sala observa que el oficio de comunicación de fecha 30 de marzo de 2001, no es un simple acto de trámite, pues sí contiene una decisión expresa de la Administración, resuelve de fondo la vinculación de la actora al ordenar su retiro del servicio y además por cuanto posee la fuerza suficiente para crear una situación jurídica a partir de su contenido. En consecuencia, la Sala se pronunciará de fondo sobre éste al ser la anterior comunicación un acto administrativo y, por lo mismo, puede ser objeto de enjuiciamiento en esta oportunidad.

La actora por intermedio de apoderado judicial impetra la nulidad de la Resolución N° 006 de 27 de marzo de 2001, por medio de la cual se modifica la planta semiglobal de empleos del Instituto de Desarrollo Urbano y se dictan otras disposiciones, y el oficio STRH-2200-0827 de 30 de marzo de 2001, por medio del cual se comunica la supresión del cargo con nombramiento provisional. Sin embargo, como quedó establecido en el acápite anterior, no habrá pronunciamiento de fondo sobre la Resolución N° 006 de 2001.

Como restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada al reintegro en su cargo o en otro similar o de superior categoría, y que no ha existido solución de continuidad desde su desvinculación hasta que se produzca el reintegro; que se cancele la totalidad de salarios, emolumentos, bonificaciones, prestaciones sociales legales y extralegales por todo el tiempo que permanezca desvinculada y hasta que se produzca su reincorporación efectiva; que se convoque a concursos para efectos de determinar su ingreso a la Carrera Administrativa; y que las sumas que sean declaradas se indexen o actualicen en la forma ordenada en el artículo 178 del C.C.A.

En esta oportunidad, la controversia radica en determinar si la hoy demandante, al desempeñar un cargo de carrera en provisionalidad, tiene el derecho a ser reincorporada a la nueva planta de personal del Instituto de Desarrollo Urbano, por cuanto según la parte actora era deber del nominador garantizarle su permanencia hasta tanto se realizara el concurso de méritos que le permita obtener su ingreso a la carrera administrativa; o, si por el contrario, el retiro del servicio como consecuencia de la reestructuración realizada al interior de la entidad demandada, se realizó acorde con las normas que regulan la materia, más aún cuando no contaba con la opción de recibir una indemnización o de optar por la incorporación al no ser una funcionaria inscrita en el escalafón de carrera administrativa.

Vemos que la actora era una funcionaria que desempeñaba el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 340, GRADO 02, nombrada provisionalmente por medio de la Resolución N° 0045 de 18 de enero de 2000, y durante su trayectoria en la entidad demandada desempeñó el mismo cargo pero en diferentes grupos, manteniendo su condición de funcionaria en provisionalidad hasta que se produjo su retiro el 1° de abril de 2001 (fls 292 a 290 del tomo N° 2).

La actora alega que por ser designada provisionalmente en un cargo en carrera por un lapso superior a ocho meses era deber de la administración convocarlo a concurso para adquirir el status de funcionaria inscrita en Carrera Administrativa, y que además tiene derecho a que se le respete la estabilidad y permanencia en el cargo que desempeña.

Al interior del Instituto de Desarrollo Urbano hubo una modificación de la planta de personal, la cual se produjo a través de la Resolución No. 006 de 2001, previo seguimiento de los procedimientos que establece la Ley 443 y el Decreto Reglamentario 1572 ambos de 1998, como son la elaboración del estudio técnico la viabilidad presupuestal y el concepto técnico favorable. Como consecuencia de esta reestructuración se suprimieron unos cargos atendiendo a las necesidades del servicio y la modernización de la administración de los cuales se encuentran 5 cargos de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 340-02.

En virtud de lo anterior, la Directora General del lDU, emitió en oficio STRH-2200-0827 de 30 de marzo de 2001, por medio del cual se desvincula a la actora del cargo que desempeñaba por encontrarse nombrada en forma provisional y al no ser funcionaria inscrita en Carrera Administrativa, no tenía el derecho a optar por la indemnización o incorporación consagrada en la Ley 443 de 1998.

Observa la Sala que son dos los aspectos esenciales que deben resolverse en esta sentencia: A.- La supuesta obligación de mantener vinculada a la actora en la entidad demandada por ser funcionaria en provisionalidad con derecho a ser convocada a concurso de méritos y B.- Seguidamente se tratará los derechos que, ostenta dentro del proceso de reestructuración que se realizó. Veamos:

A.- Se ha demostrado en el transcurso del proceso que la señora LUZ ELENA SEPÚLVEDA era una funcionaria nombrada en provisionalidad. En consecuencia le son aplicables las siguientes disposiciones:

• La Ley 443 de .1998, al referirse a los nombramientos provisionales señala:

• El Decreto 1572 de 1998 en lo pertinente establece:

En lo que se refiere a la provisión de los empleos mediante concursos, la Ley 443 de 1998, establece:

La actora considera que estas disposiciones obligan a la entidad demandada a efectuar el concurso de méritos una vez se venza el término del nombramiento provisional, lo cual no se encuentra regulado por la ley, sólo se establece, se reitera, la posibilidad de que esta clase de funcionarios participen en los procesos de selección que se efectúen para proveer de manera definitiva los cargos que han desempeñado de forma provisional.

B. Siguiendo con el desarrollo del fallo, la actora también fundamenta sus pretensiones en la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional T.800/98, que en lo pertinente menciona:

En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es, por así decirlo, mas débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad.

En consecuencia, al estar la funcionaria nombrada en provisionalidad no por ello se encuentra desprovista de protección por parte de la legislación, no puede ser tratada como una funcionaria de libre nombramiento y remoción puesto que su vinculación con la Administración es a todas luces diferente y por tanto la potestad con la que cuenta el nominador es así mismo diversa.

Sin embargo, se observa que al interior del lDU se produjo una modificación de su planta de personal, la cual se considera por la ley como una causal para retirar del servicio a los funcionarios que considere pertinentes atendiendo a las metas que se proponga cumplir y a las necesidades del servicio. La leyes clara al establecer una especial protección a los funcionarios que se encuentran inscritos en el sistema de Carrera Administrativa al establecer la opción de optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones de la ley.

Por lo tanto, no puede afirmarse que goce de la estabilidad predicada de los funcionarios de carrera y, por ende, no se le aplican los procedimientos establecidos para el retiro de esta clase de funcionarios. Desde luego, se han establecido límites a la facultad discrecional de remover a los empleados que no se encuentren inscritos en carrera, de forma tal que aquélla no pueda ser ejercida de manera arbitraria y, por eso, la terminación del nombramiento en provisionalidad debe estar fundada en el Buen Servicio.

En el caso de los funcionarios que se encuentren desempeñando cargos de carrera en provisionalidad existe una protección menor que la que tienen los inscritos en Carrera Administrativa, por cuanto los cargos vacantes deben suplirse en primera medida por esta clase de funcionarios, atendiendo los requisitos mínimos y funciones a desempeñar en el nuevo cargo y, una vez se realice este procedimiento se procede a suplir las plazas vacantes con los provisionales.

Cuando se realicen los nombramientos, resulta necesario realizar un análisis comparativo entre las calidades que ostentan los funcionarios que fueron nombrados con posterioridad a la modificación de la planta de personal y las del empleado que considere tener mejor derecho,

En el caso materia de estudio, el material probatorio que se recaudó resulta insuficiente para poder determinar quién tiene mejor derecho de ser ubicado en la nueva planta semiglobal de personal del IDU, puesto que solo se encuentran listados de los funcionarios provisionales y los que fueron incorporados con posterioridad a la reestructuración. Para poder llegar a esa conclusión ha debido allegarse o solicitarse la documentación que contenga los datos profesionales y de experiencia de los funcionarios incorporados para cotejarlos con los de la actora y determinar cuál se encuentra en mejores condiciones de desempeñar el cargo y en esa medida que no se desconozca las finalidades del buen servicio.

En virtud de lo anterior, podemos afirmar que la actuación de la administración se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se presume que su retiro se hizo por razones de interés público y mejoramiento del servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Finalmente, considerando que la parte demandante no observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida dentro de este proceso, y que las pretensiones fueron razonadamente fundadas, no precede la condena en costas. Esta evaluación se realiza con fundamento en lo: ordenado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SALA DE DESCONGESTIÓN, Sección Segunda, Sub-Sección "8", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

PRIMERO.- Declárase probada la excepción de INEXISTENCIA DE NULIDAD ENTRÁNDOSE DE FUNCIONES REGLADAS formulada por la Entidad demandada.

SEGUNDO.- Declárase no probadas las excepciones de PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO Y FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA, COBRO DE LO NO DEBIDO Y LAS OFICIOSAS, propuestas por el apoderado de la Entidad demandada.

TERCERO.- Niegánse las súplicas de la demanda.

CUARTO.- No hay lugar a costas.

QUINTO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó cancelar para gastos ordinarios del proceso si la hubiere. Déjense las constancias de las entregas que se realicen.

SEXTO.- Expídanse copias de la presente providencia a las partes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta No.

Magistrada

Magistrado