Procede la Sala de Decisión Sub sección "C" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a proferir sentencia que en derecho corresponda, dentro del proceso iniciado por la señora MARÍA NIEVES DEL ROSARIO CALVO SÁENZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.619.245 de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho en contra del HOSPITAL CHAPINERO E.S.E., no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado y cumplidos los presupuestos y las ritualidades procesales.

Solicita la parte demandante se realicen las siguientes declaraciones y condenas que se extractan de la demanda (fls.30/31):

PRIMERA. Declárese nulo el acto administrativo contenido en el oficio, sin número de orden, de 14 de marzo de 2003, firmado por el (la) Doctor (a) MARÍA CLEMENCIA PINZÓN EREGUI, en su calidad de Gerente y Representante Legal del HOSPITAL CHAPINERO, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, por medio del cual se comunicó a la señora MARÍA NIEVES DEL ROSARIO CALVO SÁENZ, que se le niega el reconocimiento y pago del factor salarial denominado QUINQUENIO.

Se resumen así:

La señora MARIA NIEVES DEL ROSARIO CALVO SÁENZ ingresó al servicio del Hospital Chapinero ESE. el 12 de marzo de 1993, para ocupar el cargo de Auxiliar de Enfermería. En el año de 1998 se causó el primer quinquenio.

Mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2003, la actora solicitó ante el Gerente del Hospital Chapinero E.S.E el reconocimiento y pago del quinquenio por el periodo comprendido entre el 2 de marzo de 1998 y 2 de marzo de 2003.

Frente a esta solicitud la entidad se pronunció en forma negativa mediante el escrito del 14 de marzo de 2003 suscrito por el Gerente de la entidad. El acto no informó los recursos que contra él procedían.

La actora no tiene en su Hoja de Vida, sanciones ni licencias no remuneradas que impidan acceder al derecho pretendido.

Constitución Política Preámbulo y Arts. 1, 2, 22, 25 Y 53;

Decreto 1042 de 1978 Arts. 45 a 47;

Acuerdos Distritales 44 de 1961 y 18 de 1987;

y, Decreto 01 de 1984 Art. 84 inc. 2°.

El concepto de violación se encuentra visible a folios 32 a 42 del expediente. A él se referirá la Sala en las consideraciones.

La demanda se presentó el 14 de julio de 2003, admitió mediante auto del 23 de septiembre de 2003 (fls. 47/48), el cual mediante aviso al señor Gerente del Hospital Chapinero ES.E. (fl. 50). Enterada la entidad demandada la contestó en tiempo por intermedio de apoderada judicial (fls. 52 a 62).

El Hospital Chapinero E.S.E. se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas. Respecto a los hechos manifestó que no son ciertos el 1° y el 8°, aclaró que el ingreso de la actora a la entidad ocurrió como consecuencia de las fusiones de los Hospitales Juan XXIII y Chapinero ordenada por el Acuerdo No. 11 de 2000; los contemplados en los numerales 2°, 6°, 7° Y 9° ciertos; y, el 3° a 5° son parcialmente ciertos en cuanto que la actora solicitó el reconocimiento del quinquenio pero no cumplía los requisitos para serle cancelado.

Expuso, que la parte actora se muestra contradictoria cuando menciona que el oficio demandado es un instrumento de comunicación y no reúne los requisitos para negar el quinquenio, y más adelante afirma que el mentado oficio si es acto administrativo.

Expresó que el quinquenio fue creado por el Concejo Distrital como prestación social y no es asimilable a una prestación reconocida para los empleados del nivel nacional, sin embargo, de conformidad con el art. 150 de la Constitución y la Ley 4a de 1992, el único organismo competente para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos es el Congreso de la República, por tanto las normas creadoras del quinquenio no pueden ser objeto de aplicación. Así lo manifestó el Consejo de Estado en sentencia del 28 de mayo de 1998.

De otra parte, no hubo vulneración por parte de la entidad a los derechos adquiridos, la actora no había consolidado su situación a la fecha de entraren vigencia el Decreto 1333 de 1986.

Por último sostuvo que la entidad no vulneró los derechos a la igualdad, justicia, dignidad humana y laborales.

Mediante auto del 11 de mayo de 2004 se abrió el proceso a pruebas (fls. 70 a 72), dentro del cual se decretaron las pedidas por las partes.

No habiendo manifestación de las partes para citar a audiencia de conciliación, se llamó a alegar de conclusión mediante auto del 19 de abril de 2005 (fl. 162) oportunidad en la que intervino el apoderado de la parte actora quien reiteró los argumentos expuestos en la demanda. (fls. 188 a 196).

El señor Agente del Ministerio Público no emitió su concepto.

Se pretende en este caso la nulidad del acto administrativo del cual hablan las pretensiones de la demanda, contenido en el Oficio sin número de orden, de fecha 14 de marzo de 2003 proferido por la Gerente del HOSPITAL CHAPINERO ESE., mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del Quinquenio, a la demandante MARÍA NIEVES DEL ROSARIO CALVO SÁENZ.

Se encuentran demostrados en el proceso con los medios de prueba documentales solicitados, cuyas copias son auténticas, decretadas y oportunamente allegadas al proceso, los siguientes hechos que resultan del contenido y análisis de los mismos:

Sobre la vinculación de la señora MARÍA NIEVES DEL ROSARIO CALVO SÁENZ al Hospital Chapinero ESE., se hizo conocer al proceso mediante constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Desarrollo y Administración de Talento Humano, que ingresó al servicio de la entidad el 10 de febrero de 1996 desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería 555 - 17. (tl. 135).

Mediante escrito de petición radicado el 12 de marzo de 2003, la demandante solicitó ante la Gerente del Hospital Chapinero E.S.E., el reconocimiento y pago del quinquenio con fundamento en los Acuerdos 44 de 1961, 86 de 1967, 769 de 1974, 19 de 1987 y el Acta Convenio suscrita entre Sindistritales y la Administración central Distrital en el año 1992. (fls. 4/5).

A esta solicitud la entidad dio respuesta negativa a través del Oficio de fecha 14 de marzo de 2003 -acto acusado-, suscrito por la Gerente del Hospital Chapinero ESE., aportado al expediente a folios 2 y 3.

La parte actora alegó como cargos de nulidad los siguientes:

Falsa motivación: Alegó la parte actora que la Administración negó el reconocimiento y pago del quinquenio como si se tratara de una prestación social y no como factor salarial como lo establece el Decreto 1042 de 1978.

Fundamentó su posición haciendo un análisis normativo y jurisprudencial sobre el quinquenio desde su creación. Citó los conceptos de salario, sueldo y asignación básica y diversos pronunciamientos proferidos por las altas Cortes sobre la diferencia entre prestación social y salario, para concluir en que la primera tiene por objeto la protección de un riesgo o necesidad que pueda sufrir el empleado durante la relación laboral; y, el segundo, se reconoce con ocasión de la prestación del servicio. El hecho de que la Administración se equivoque en el uso de las expresiones no hace nugatorio el derecho, el quinquenio hace parte del salario y es pagadero a los empleados al servicio del Distrito Capital en cualquiera de sus dependencias, constituido en derecho adquirido.

Alegó que el hecho de que el Decreto 1919 de 2002 haya fijado el régimen prestacional para los empleados públicos a nivel territorial en nada afecta el derecho de la actora por lo que está solicitando el pago no de una prestación social sino de un factor salarial, tema que no fue tratado en este decreto.

Sostuvo que se hace necesario la aplicación del principio de favorabilidad para desatar el asunto, pues se está en presencia de dos fundamentos conceptuales excluyentes entre sí y de los cuales no se puede deducir el mas favorable.

Violación de las normas superiores. Se vulneró el Decreto 1042 art. 42, el cual define que la bonificación por servicios prestados es un factor salarial, disposición que debió aplicarse a los entes de mayor rango para mantener la unidad normativa y respetar el principio de igualdad entre los servidores públicos.

Se vulneraron los acuerdos mencionados con anterioridad, toda vez que la actora cumple con los requisitos allí establecidos para el reconocimiento y. pago del quinquenio.

Violación indirecta de la Constitución. La Administración omitió el deber de hacer cumplir la Constitución y las leyes; abusó de su competencia; y, vulneró los principios y valores desarrollados en la Constitución, especialmente, los derechos a la dignidad humana, al trabajo y los principios laborales.

Para resolver la materia en estudio la Sala ha de determinar en primer lugar si el quinquenio o recompensa por servicios prestados es una prestación social o por el contrario constituye salario, posteriormente procederá a establecer la normatividad vigente y pertinente aplicable al caso.

La recompensa por servicios prestados fue creada por el Concejo de Bogotá mediante el Acuerdo No. 44 de 1961, en los siguientes términos:

De esta norma se tiene que el quinquenio o recompensa por servicios prestados fue creada como una prestación a cargo de la Caja Distrital de Previsión.

Posteriormente el Acuerdo 86 de 1967 en su art. 2° estableció:

De igual forma, el Decreto 796 de 1974 en su art. 2° determinó:

Posteriormente, el Decreto Distrital 991 de 1974 " Estatuto de Personal del Distrito" consagró:

Por último el acta convenio de 1992 celebrada entre el Distrito Capital y Sindistritales aportada al proceso a folios 372 a 382 del C. 1, contempló:

De las normas anteriormente expuestas, contrario a lo alegado por la parte actora cuando manifiesta que el quinquenio nació como factor salarial, se tiene que desde un principio se concibió como prestación social, legal y convencionalmente establecida.

Mediante concepto No. 785 de 1996, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo sobre el denominado quinquenio lo siguiente:

"Para los servidores del sector distrital, en cambio, la recompensa o bonificación por servicios prestados, fue concebida como una prestación que será pagada a empleados y trabajadores al servicio del Distrito o de sus entidades descentralizadas por períodos de cinco años consecutivos y por un valor equivalente al 15% del sueldo devengado por el empleado oficial en el último año del respectivo quinquenio. Aunque originada en una norma local, el acuerdo 44 de 1961, y por tanto, anterior en un poco más de tres lustros a la retribución salarial que con el mismo nombre otorgara la ley a empleados del nivel nacional, no ha perdido esa característica de prestación social. Antes bien, disposiciones posteriores que tienen su fundamento en la Constitución de 1991 y en la ley, como los ya mencionados decretos 1133 y 1808 de 1994, avalan esa conclusión y, aún más, convalidan su fuerza jurídica. Es así como se dispone que de tal recompensa continuarán gozando las personas que se hubieran vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas, antes del 4 de agosto de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el decreto 1808 del mismo año, dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 12 de la ley 4ª de 1992." (Negrilla de la Sala).

Una vez mas se reitera que la naturaleza jurídica del quinquenio es de prestación social. En efecto, mediante Concepto No. 1393 del 18 de julio de 2002, el Consejo de Estado le dio el mismo trato pero revaluó algunos aspectos:

Así las cosas, se concluyó en el mismo concepto:

" Las actas convenio suscritas durante los años 1976 a 1992 entre el Sindicato de empleados distritales de Bogotá y la administración pública distrital - cuya naturaleza resulta atípica, en cuanto no se tratan de actos administrativos en sentido estricto ni de convenciones colectivas -, por expresa prohibición legal, no son aplicables a los empleados públicos del distrito de ningún nivel - central o descentralizado -, en cuanto modifican sin competencia el régimen prestacional de los empleados públicos; sus normas resultan ineficaces en tanto hacen extensivos a estos beneficios reconocidos a los trabajadores oficiales, sin que la autoridad competente haya expedido el acto que corresponde, conforme a la Constitución y a la ley, que materialice ese convenio, como se dejó establecido. La ley no está a merced de las partes y por tanto éstas no la pueden derogar. Así las cosas, no es viable que los referidos acuerdos produzcan validamente efectos jurídicos con relación a los servidores públicos que tienen la relación legal y reglamentaria con la administración, de lo cual se infiere que es improcedente que a ellos se les siga reconociendo y pagando los factores salariales y las prestaciones sociales allí creadas- o reguladas por fuera de los límites establecidos por el Congreso y el Gobierno Nacional -, tales como el quinquenio y el auxilio educativo.

No obstante lo anterior, se advierte que las situaciones jurídicas laborales ya definidas - los reconocimientos ya efectuados - no pueden resultar afectados, como tampoco los derechos de los trabajadores oficiales, quienes cuentan con su régimen convencional. Ahora, si en desarrollo de las disposiciones contenidas en las actas convenio se expidieron actos administrativos que reconozcan derechos de carácter particular y concreto, los mismos no pueden revocarse unilateralmente por la administración, sino mediante el consentimiento del afectado, tal y como lo contempla el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. En este último caso, por razones de seguridad jurídica y de intangibilidad de situaciones reconocidas, el camino que le queda a la entidad es solicitar el respectivo consentimiento del titular del derecho para revocar el acto o acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para buscar su nulidad".(Negrilla de la Sala).

d) El régimen salarial de los empleados públicos de la administración central del Distrito se fija de manera concurrente, con la intervención del Congreso, el gobierno nacional, el concejo distrital y el alcalde mayor. Así, el Concejo tiene facilidad para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y el alcalde fija los emolumentos de los empleos de sus dependencias, con arreglo a los acuerdos correspondientes, dentro de los límites señalados por el gobierno nacional..." (Negrilla de la Sala)

Ha de concluirse de acuerdo al recuento normativo y jurisprudencial realizado, el quinquenio es una prestación social; y, el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito debe ser fijado única y exclusivamente por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4a de 1992, de manera que, las prestaciones establecidas mediante acuerdos o convenciones colectivas, ni siquiera generan derechos adquiridos por haber nacido contra la Constitución y la ley. Así entonces, no es de simple liberalidad de la Administración el no reconocer el quinquenio.

Es claro que el quinquenio no puede ser reconocido a favor de la actora por cuanto su génesis está en Acuerdos territoriales de entidades que no contaban con la competencia para establecer el régimen prestacional, y, este reconocimiento nació como una prestación social. Y, cuando los Decretos 1133 y 1808 de 1994 señalaron que las personas que se hayan vinculado con anterioridad a la vigencia de estos, continuarían gozando de las prestaciones que venían disfrutando, ha de entenderse que ellos se refieren a las prestaciones de orden legal, no de aquellas que nacieron contra la Constitución y la ley. Tales decretos no crearon el quinquenio, ni lo ratificaron como se deduce claramente de su lectura.

Por lo anterior, a la demandante se le debe aplicar el régimen prestacional establecido para los empleados públicos del orden nacional, que actualmente es el consagrado en el Decreto 1919 de 2002, "Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo

prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial". Es así como a la señora MARÍA NIEVES DEL ROSARIO CALVO SÁENZ le es aplicable esta normatividad, que en lo pertinente establece:

Ha de concluir la Sala, acogiendo las conclusiones a las cuales negó el Consejo de Estado en concepto No. 1393, lo siguiente:

... El régimen prestacional específico aplicable a los empleados públicos distritales es el que estableció el legislador para esta clase de servidores en el orden territorial, al que en forma indicativa se hizo alusión y en las disposiciones concordantes y complementarias, tanto respecto de los que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 1333 de 1986 y con anterioridad a la fecha en que entraron a regir los decretos 1133 y 1808 de 1994, como de los que lo hicieron con posterioridad a la vigencia del decreto 1333 y antes de la de los decretos 1133 y 1808, por cuanto el régimen aplicable siempre es legal y este no sufrió modificaciones en estos interregnos. Todas las autoridades deben ejercer sus competencias en cumplimiento del principio de legalidad y, por tanto, el fundamento de los reconocimientos será la aplicación de las normas expedidas por el legislador que consagran las prestaciones y los factores para liquidación.

Las actas convenio contrarios a la Constitución deben ser inaplicadas. (Negrilla y subrayo de la Sala).

Por lo anterior, se tiene respecto a la recompensa por servicios prestados o quinquenio, que se constituye en una prestación social que al haber sido creada por el Concejo Distrital y mediante convenio celebrado entre el Distrito y Sindistritales, resulta atípica y contraria a la Constitución y la ley, pues la única autoridad competente para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos en todos los niveles, es el Gobierno Nacional investido de las facultades que el Congreso le da para ello. Así las cosas, no es posible reconocerle el quinquenio a la señora MARÍA NIEVES DEL ROSARIO CALVO SÁENZ por cuanto se constituye en una prestación ilegalmente estipulada como se estudio anteriormente. Así mismo, como se dijo, a la demandante le es aplicable en lo pertinente el régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva consagrado en el Decreto 1919 de 2002, el cual no establece el quinquenio como prestación.

Por lo expuesto, como se analizó, se negarán las súplicas de la demanda. Los actos acusados no adolecen de falsa motivación ni se vulneraron las normas legales ni constitucionales.

No hubo extralimitación de funciones por parte de la Administración, simplemente se limitó a aplicar las normas vigentes y pertinentes al caso.

No se vulneraron los derechos a la dignidad humana, al trabajo ni los principios laborales.

El examen queda circunscrito al análisis que hemos hecho en precedencia, del cual puede concluirse que se encuentra acreditada la legalidad del tratamiento que el HOSPITAL CHAPINERO E.S.E. dio a la demandante, señora MARÍA NIEVES DEL ROSARIO CALVO SÁENZ. No encontrando desvirtuada la presunción de legalidad de los actos como se ha dicho, los cargos de nulidad no están llamados a prosperar.

Sin más consideraciones y en mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección "C" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

1°. NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva.

2°. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección DEVUÉLVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso - si los hubiere - y, el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen; déjese constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE el expediente.