Procede la Sala a decidir el proceso promovido por el señor ALEXANDER NEIRA MEDINA contra el HOSPITAL SANTA CLARA E.S.E, previo recuento de sus pretensiones, hechos y demás antecedentes del mismo.

Señala como P R E T E N S I O N E S de la demanda las siguientes:

Son H E C H O S de la demanda los siguientes:

Invoca como N O R M A S V I O LA D A S las siguientes:

Admitida la demanda (fl. 26) se notificó el auto admisorio al Gerente del Hospital Santa Clara ESE (fl. 31), quien constituyo apoderado judicial para la defensa de sus intereses (fl. 33).

La abogada de la entidad demandada procedió a contestar la demanda, proponiendo excepciones, en memorial visible a folios 34 a 36 del cuaderno principal.

Ordenado el traslado conjunto de ley a las partes y al Ministerio Público (fl. 61), la apoderada de la entidad demandada presentó sus alegatos a folios 62 a 64 del expediente. Lo propio le hizo el apoderado del accionante en escrito que obra folios 65 a 72 del cuaderno principal.

El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

La Sala, para resolver de fondo, por ser procedente hará las siguientes,

Se solicita la nulidad de la Resolución 0612 del 20 de noviembre de 2001, proferida por el Gerente del Hospital Santa Clara ESE, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, señor ALEXANDER NEIRA MEDINA quien desempeñaba el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 14 del Departamento de Recursos Físicos, Subdirección Administrativa, Gerencia; y éste es el acto acusado en el presente juicio (fl. 6).

En orden a lograr sus cometidos, el demandante aduce en el concepto de violación que trae la demanda que debido a que el actor se encontraba desempeñando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad y para que se prescindiera de sus servicios, la administración debía adoptar los procedimientos y formalidades determinadas en la ley, no siendo procedente utilizar las facultades discrecionales otorgadas a quienes ocupen empleos de libre nombramiento y remoción.

Alega que " la Ley 10 de 1990 reorganizó el Sistema de Seguridad Social en Salud, en el artículo 27 reguló la carrera administrativa para la provisión de empleos de carrera de las entidades públicas que conforman este sistema; siendo el HOSPITAL SANTA CLARA una institución de carácter público integrante del Sistema de Seguridad social debía entonces, regularse por aquellas disposiciones que ordenan la realización de concursos para proveer los empleos de carrera administrativa que figuran en la respectiva planta de cargos.

El artículo 26 de la ley 10 de 1990 excluyó de la carrera administrativa algunos empleos, entre los cuales no figura el ejercido por el actor, por lo que necesariamente debe concluirse que dicho cargo pertenece a la carrera administrativa y, por lo tanto, el accionante lo ejercía con el carácter de provisional."

Finalmente sostiene que se vulneró la circular 5000 - 43 del 10 de septiembre de 1998 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud que al no haberse realizado ningún proceso de selección para proveer el cargo en forma definitiva, tenía derecho a seguir desempeñándose en el cargo hasta tanto se llevara a cabo el concurso correspondiente.

A su turno la parte demandada, se opone a la prosperidad de las pretensiones por considerar que el acto acusado goza de presunción de legalidad en la medida en que el nombramiento realizado al actor se hizo de manera provisional y su retiro se realizó en ejercicio de la facultad discrecional. De la misma forma advierte que la entidad accionada no convocó a concurso para la provisión de dicho cargo, en la medida en que no existía órgano competente para realizarlos (Comisión Nacional del Servicio Civil), de ahí que las entidades tengan la facultad de efectuar encargos y nombramientos provisionales, mientras se crea y organiza el ente encargado de cumplir con los procesos de selección.

Antes de estudiar la controversia suscitada, le corresponde a la Sala pronunciarse respecto de las excepciones planteadas por la entidad demandada, al contestar la demanda.

Respecto de las excepciones de "cobro de lo no debido" y "enriquecimiento sin causa" las mismas no guardan relación con las pretensiones de la demanda, ni encajan dentro de la naturaleza y objetivos de los procesos declarativos, como lo es el contencioso subjetivo o de restablecimiento del derecho, donde debe decidirse sobre la legalidad de un acto administrativo y no sobre el pago de obligaciones dinerarias o créditos, por lo que las mismas no tienen vocación de prosperidad.

En cuanto a la excepción de inexistencia de la causa petendi, debe señalar la Sala que la misma no puede considerarse como tal, toda vez que se trata de alegatos de oposición que quedará decidida al resolver de mérito el asunto, pues no involucra ninguna circunstancia adicional o nueva que ataque la pretensión o el procedimiento.

Observa la Sala, que el cargo central de la demanda consiste en desvirtuar la presunción de legalidad de que goza el acto acusado, siendo necesario precisar si hubo exceso en la facultad discrecional para declarar la insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción como es el caso del actor quien se desempeñaba como Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 14 en el Departamento de Recursos Físicos, Subdirección Administrativa del Hospital Santa Clara ESE.

Se encuentra acreditado dentro del plenario que el actor fue vinculado a la Gerencia del Hospital Santa Clara ESE, mediante nombramiento provisional en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 13 por Resolución 0641 del 10 de diciembre de 1999 - ver Tomo II -. Posteriormente, mediante Resolución 0270 del 2 de mayo de 2001, fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 14 en el Departamento de Recursos Físicos.

Por Resolución 0612 del 20 de noviembre de 2001 (jl. 6), el Gerente del Hospital Santa Clara E.5.E. declaró insubsistente al actor del cargo que ocupaba, a partir del 20 de noviembre del 2001.

Así las cosas, sea lo primero advertir, que el cargo desempeñado por el actor, es un empleo ejercido en provisionalidad; en la medida en que no se accedió al mismo por concurso o selección por méritos; por tanto su nombramiento como remoción quedan a discrecionalidad del funcionario correspondiente. En consecuencia, para todos los efectos legales, el actor debe ser catalogado como un empleado de libre nombramiento y remoción; esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera administrativa o por el nombramiento en período fijo. Por tanto, podía ser declarado insubsistente en cualquier momento por el dominador sin procedimiento previo y sin necesidad de motivar la providencia administrativa.

Ha dicho la jurisprudencia de esta jurisdicción que los actos de la Administración deben no solo presumirse legales, sino expedidos de buena fe. De tal suerte que quién afirme lo contrario debe dar prueba de ello.

Ahora bien, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda cuando se acusa un acto administrativo de naturaleza discrecional debe aparece fehacientemente demostrado el elemento subjetivo, que impulsó al nominador a ejercitar la facultad conferida por la ley, para así valorar objetivamente si tal hecho se encuentra comprendido dentro del concepto de eficacia o de mejoramiento del servicio público, o si, por el contrario, es ajeno a estos postulados, caso en el cual debe anularse el acto.

Como antes se anotó registra la Sala, que el accionante no se encontraba escalafonado en la carrera administrativa y que el simple hecho de estar ocupando un cargo considerado de carrera, no le confiere fuero de inmovilidad del empleo. En el caso de autos, el dominador hizo uso de la facultad discrecional que la ley le otorga, para remover libremente a los empleados que no se hallen amparados por fuero alguno que les brinde estabilidad relativa y, en aras a un mejor servicio público.

Cuando se ocupa un empleo en provisionalidad, el servidor debe ser consiente de que no goza de ningún fuero de estabilidad, pues es un empleado público de libre nombramiento y remoción, que podrá removido por el nominador, por razones del servicio cuando las circunstancias lo aconsejen.

Los derechos de permanencia y de estabilidad son inherentes a los funcionarios de periodo fijo o de carrera administrativa, mas no para aquellos que acceden a la Administración mediante nombramiento provisional, como era el caso del demandante de éste proceso.

De la misma forma, para la Sala es claro, que la figura de la declaratoria de insubsistencia es de carácter discrecional, como ya se expuso, por tanto, no es necesario que el emisor del acto que la contiene, señale la causa o el motivo que la origina, como lo exige el actor de éste proceso, pues de otra manera se trasformaría la naturaleza de la misma - de discrecional a reglada -.

No obstante lo anterior, sobre la estabilidad restringida de los nombramientos provisionales, la Sala estima conveniente realizar las aclaraciones y precisiones siguientes:

En un principio hubo disparidad de criterios de las subsecciones de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. Así, en sentencia del 15 de agosto de 2002, con ponencia del Doctor Alberto Arango Mantilla, en el Expediente No. 0745 - 2001 Actor Juan Clavija Bendeck se estableció:

La Subsección "B" sostuvo que los provisionales no tienen fuero de inamovilidad, propio de quienes ingresan al servicio por concurso, y pueden ser removidos discrecionalmente y sin motivación.

La provisionalidad es la forma de proveer cargos de carrera administrativa cuando no es posible proveerlos por concurso.

Posteriormente, en sentencia del 13 de marzo de 2003 Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro Expediente No. 1998 - 1834 - 01, el H. Consejo de Estado - Sección Segunda, UNIFICÓ LOS CRITERIOS, con base en los razonamientos que a continuación se exponen:

" El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera.

Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentado el retiro del personal de carrera porque así no lo dispuso la ley. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición.

Como el nombrado el provisional en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.

Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso.

(...)".

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, esta Subsección recoge los criterios que se expusieron en la sentencia de fecha mayo veintitrés (23) de dos mil tres (2003), de ésta Sala de decisión para retomar nuevamente los de la Sala de unificación de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado antes transcritos.

Ahora bien, observa la SALA que, la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir la desviación alegada, pues, otros motivos, ajenos a la buena o mala conducta laboral del accionante pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir al acto causado cuya nulidad impetra.

Copiosa y reiterada ha sido la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre éste tema. En Sentencia de dic 7 de 1.992, Consejero ponente: Dr. Alvaro Lecompte Luna, Sección Segunda, se precisó:

En providencia de Junio 8 de 1994, Exp. 729, Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, el H. Consejo de Estado, señaló:

Así las cosas, no se puede deducir el vicio alegado partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante. Por ello, es necesario establecer la causa (elemento subjetivo) que impulsó al Gerente del Hospital Santa Clara ESE a utilizar la facultad discrecional de libre remoción para que de esta manera, el juez de lo Contencioso Administrativo, pueda observar si el retiro se produjo por razones de la ineficiencia y la incompetencia laboral del funcionario, caso en el cual serían pertinentes y conducentes la prueba de la hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria del accionante, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público.

De las pruebas que se allegaron al plenario, como ya se dijo, se establece que el demandante no fue, ni ha sido jamás funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, ni de periodo fijó. El demandante era un funcionario de libre remoción, y siendo ello así, podía el nominador retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia para su expedición.

En resumen, la Sala de decisión considera que ante la incipiente prueba documental que aparece en el proceso, no tienen ningún peso jurídico para estructurar ninguna causal de anulación del acto impugnado en el proceso sub - júdice, razón por la cual la presunción de legalidad propia de los actos administrativos, en este caso no se desvirtuó, por lo que el acto demandado continúa surtiendo sus efectos jurídicos y por consiguiente, se deberá negar las pretensiones del libelo.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

PRIMERO.- Niéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección DEVUÉLVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso - si los hubiere (Acuerdos 115 de 2001 y 2165 de 2003), así como el cuaderno de antecedente administrativos si los enviaron a la oficina de origen; y ARCHÍVESE el expediente.

Aprobada como consta en Acta de la Fecha