En Bogotá, a los 7 días del mes de octubre del año 2002, previa citación, se reunió en la Secretaría General del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, el Comité de Conciliación de dicha entidad, con la asistencia de los doctores LUIS FERNANDO PARRA PARÍS Secretario General, AMPARO VANEGAS DURAN Subdirectora Administrativa y Financiera, ADRIANA MARÍA URREA RESTREPO Subdirectora de Fomento a las Artes y a las Expresiones Culturales, MARIO FERNANDO SÁNCHEZ FORERO Jefe Oficina Asesora Jurídica, EDGAR IGNACIO RODRÍGUEZ RUGET, Delegado de la Dirección. No asistió la Dra. ZAYDA PATRICIA GIL, representante del Ministerio de Justicia y del Derecho,

1. Verificación del quórum.

2. Aprobación del Acta No 11 de 2002.

3. Análisis y toma de decisión sobre la procedencia de iniciar la acción de repetición en los casos relacionados con JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ CUESTAS Y JAIME MONTERO ANZOLA.

4. Proposiciones y varios.

Verificada la asistencia de los integrantes del Comité por parte del Secretario Técnico, se determina que existe el quórum deliberaratorio y decisorio requerido para realizar la sesión.

2. APROBACIÓN DEL ACTA No. 11 de 2002.

La Dra. CUELLAR pone en consideración de los miembros del comité el acta No. 11 que previamente se les remitió, para lo cual el Dr. EDGAR RODRÍGUEZ manifiesta que hubo un error de interpretación en cuanto a su posición frente a la procedencia de iniciar la acción de repetición. Teniendo en cuenta que el Dr. RODRÍGUEZ no asistió a dicha reunión, y que efectivamente se analizó el tema en la misma, se procede a aprobar el acta por unanimidad, dejando constancia en la siguiente, que el Dr. RODRÍGUEZ cambia de criterio en el sentido de considerar que solo procede la aprobación de iniciar acción de repetición, cuando el fallador califique de dolosa o gravemente culposa la actuación del agente.

El señor JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ CUESTAS suscribió con el Instituto Distrital de Cultura y Turismo los contratos de prestación de servicios Nos. 377 de 1996, 014 y 365 de 1997, cuyo objeto fue "prestar el servicio de asesoría en la organización y funcionamiento de la unidad de control interno disciplinario del IDCT, y sus obligaciones consistían en: 1) Elaborar los formatos de los actos administrativos que se requieran en la unidad de control interno disciplinario. 2) Elaborar los flujogramas de los procesos que se realicen en la Unidad de Control Interno Disciplinario. 3) Asesorar en la presentación del diagnóstico de la dependencia de quejas y reclamos y en el plan de acción de la unidad. 4) realizar el seguimiento de los procesos disciplinarios, quejas, reclamos y sugerencias, y en especial a los derechos de petición que se presenten. 5) Asesorar en la capacitación sobre riesgos y control interno disciplinario. 6) Las demás inherentes al objeto del contrato. El término del último contrato, suscrito con el demandante el 14 de julio de 1997 fue de cinco meses.

El señor RODRÍGUEZ CUESTAS elevó derecho de petición a la directora del IDCT, el día 21 de octubre de 1997, mediante el cual solicita el pago de las primas, bonificaciones, prestaciones, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar, indemnizaciones y todos los demás emolumentos a que tengo derecho por el servicio prestado a esa entidad".

Mediante oficio No.110-535-97 de noviembre 6 de 1997, la Directora del IDCT atendió en forma desfavorable dicha petición.

El señor JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ CUESTAS inició proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra el oficio No. 110-535-97 del 6 de noviembre de 1997 expedido por la Directora del Instituto Distrital de Cultura y Turismo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del oficio 110-535-97 expedido por la Directora del IDCT y como consecuencia de ello declaró probada la existencia de una relación laboral entre el Instituto y el actor y por consiguiente se le condena al pago de todas las prestaciones sociales a que tenía derecho un profesional especializado, grado 19 vinculado a la planta de personal en octubre de 1997.

Una vez leída la ficha elaborada por la Secretaria Técnica del Comité, en donde la recomendación es la no procedencia de iniciar la acción de repetición, el Dr. PARRA pregunta que cuando habría lugar a acción de repetición en los casos de condena laboral por contratos de prestación de servicios. El Dr. SÁNCHEZ considera que la ley establece una serie de posibilidades y prohibiciones para la contratación de prestación de servicios.

Como primera medida se establece que dicha contratación no busque crear una planta paralela, de lo contrario hay error de derecho que es inexcusable. Dentro de los requisitos para la contratación de prestación de servicios están la no existencia de personal de planta para la ejecución del objeto del contrato, o que existiendo sea insuficiente, o que se requiera de personal especializado para la realización de la tarea específica.

El Dr. RODRÍGUEZ se aparta de la posición de la oficina jurídica por cuanto considera que en la sentencia se establece claramente que hay una culpa por parte de la Directora del momento por no haber reconocido las prestaciones sociales ya que existe un contrato realidad porque el contratista no tuvo autonomía para la prestación de servicios, y hubo una subordinación por cumplir horario y órdenes de la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario. La Dra. VANEGAS pregunta que si la Directora en su momento hubiera aceptado la solicitud del contratista que pasaría con todos los demás contratistas. Por su parte la Dra. URREA solicita explicación sobre la presencia de la subordinación jurídica para lo cual la Dra. CUELLAR le explica que la subordinación jurídica se presenta por modo, tiempo y lugar, y manifiesta que se debe estudiar contra quien se debería iniciar la acción de repetición si ella procediera, y para determinar la procedencia de la misma se debe estudiar si se presentó el dolo o la culpa grave. El Dr. RODRÍGUEZ considera que hubo falsa motivación del director al sustentar el oficio demandado en argumentos falsos como el de la no subordinación del acto, por consiguiente sí procedería la acción de repetición contra la directora. El Dr. SÁNCHEZ explica al comité que cuando hay condena, no siempre se produce un daño, ya que este debe ser la consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa. Que se debe realizar un examen de culpa ex ante y objetivo y no después del resultado judicial, y que para ello nos debemos preguntar cual debería ser la actuación del funcionario en el caso en concreto para que no se generara la condena. Considera que pudo haber un equívoco frente a la ejecución de las obligaciones del contrato pero que ello no necesariamente nos lleva a concluir la existencia de los supuestos de la acción de repetición. Adicionalmente considera que se debe tener en cuenta el acto acusado.

Debido a que se agotó el tiempo el comité solicita por unanimidad posponer la presente reunión, para lo cual se levanta la sesión.

Continuación comité de conciliación octubre 22 de 2002.

Se excusó de asistir la Dra. AMPARO VANEGAS, por tener otro compromiso previamente adquirido con la entidad. Se encuentran presentes los doctores PARRA, RODRÍGUEZ, URREA y SÁNCHEZ por ende hay quórum para decidir.

2. Continuación del análisis de la procedencia de iniciar la acción de repetición en los casos de JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ CUESTA y JAIME MONTERO ANZOLA. La Dra. CUELLAR hace un resumen del caso estudiado en sesión anterior. El Dr. RODRÍGUEZ toma la palabra y considera que la Directora hubiera podido evitar la condena si al contestar el derecho de petición accede a las pretensiones del peticionario concediéndole el pago de prestaciones sociales. El Dr. PARRA considera que según el fallo, el pago tuvo que producirse por el tipo de contrato que se generó. Al momento de la solicitud en el derecho de petición, el director hubiera podido reconocer ese pago, para lo cual no habría detrimento patrimonial. La duda que le surge es la de qué tipo de contrato se debió haber suscrito para que no se generara un contrato realidad. El Dr. SÁNCHEZ explica que jurídicamente para que proceda ese tipo de contratos es que según la ley 80 tienen que concurrir una de dos condiciones: que no exista personal en planta con la capacidad para desarrollar ese tipo de actividad o que el personal existente no es suficiente para desarrollar la función que le corresponde. El Dr. PARRA considera que en este orden de ideas lo que la justicia hace es poner las cosas en su sitio pero que ello no implica un detrimento patrimonial y por ende no procede la acción de repetición, por cuanto supone que la dirección en su oportunidad tuvo que consultar la procedencia de la firma de este contrato. Una vez ilustrados plenamente los miembros del comité, los Drs. PARRA, URREA y SÁNCHEZ consideran que no procede la acción de repetición. Por su parte el Dr. RODRÍGUEZ se aparta de la consideración de los otros miembros del comité y considera que es procedente contra la directora el iniciar la acción de repetición por cuanto actuó con culpa pero ve difícil determinar el monto.

Caso de JAIME MONTERO ANZOLA: El Señor JAIME MONTERO ANZOLA suscribió con el IDCT el contrato de prestación de servicios No. 147 del 7 de febrero de 1997 cuyo objeto fue prestar sus servicios como docente de las asignaturas de Epistemología II, Seminario Arte y Cultura III, IV, V, y VI, por el término de 10 meses así: del 7 de febrero al 2 de julio de 1997 y del 21 de julio al 20 de diciembre de 1997, por una suma de $3.420.250.oo que serían cancelados en 10 cuotas, cinco mensualidades vencidas en el primer semestre y cinco mensualidades vencidas en el segundo semestre.

El 22 de noviembre de 1999, el actor elevó derecho de petición solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes al año de 1997, cesantías e intereses a la misma, vacaciones y prima de servicios.

Mediante oficio del 10 de diciembre del mismo año la Directora del IDCT atendió de manera desfavorable la solicitud del actor, manifestándole que se encontraba frente a un contrato de prestación de servicios y que por ende no tenía derecho a recibir los pagos que solicitaba.

Posteriormente presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Justicia Contenciosa, con el fin de que se declare la nulidad del oficio de fecha diciembre 10 de 1999, por virtud del cual se dio respuesta al derecho de petición y en consecuencia se restablezca su derecho corregido, actualizado y ajustado de acuerdo a los artículos 25 y 178 del C.C.A., y 307 del C.P.C., junto con intereses corrientes y moratorios a la máxima legal permitida por ley.

Por consiguiente, el planteamiento que entra a estudiar la Sala, recae sobre si el actor era funcionario cuyo servicio se regulaba por un contrato de prestación de servicios, o por el contrario, existía una relación laboral.

La Sala trae a colación un pronunciamiento de la Corte Constitucional, Sentencia C-555 de Diciembre 6 de 1994,-sobre la situación jurídica de los supuestos "contratistas" así:

Igualmente la Sala se refiere a la sentencia C-006 del 18 de enero de la Corte Constitucional, mediante la cual se pronunció declarando la inexequibilidad de la parte del inciso segundo del artículo 74 de la Ley 30 de 1992 que reza: "...y no gozarán del régimen prestacional previsto para éstos últimos" y de la parte del artículo 73 de la misma Ley que dice: "...Son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos. Los contratos a los que se refiere este artículo no están sujetos a formalidades distintas a las que se acostumbran entre particulares. El régimen de estipulaciones será el determinado por la naturaleza del servicio y el contrato podrá darse por terminado sin indemnización alguna en los casos de incumplimiento de los deberes previstos en la ley o en el contrato.

Estos contratos requieren, para su perfeccionamiento, el registro presupuestal correspondiente,", por unidad normativa.

Con base en esta jurisprudencia, la Sala determina que: "desapareció del universo jurídico la contratación de docentes ocasionales y profesores de cátedra mediante la modalidad de "contrato de prestación de servicios" " pues la sentencia fue muy clara en expresar que estos docentes tienen una relación laboral, subordinada; por tal virtud, en los términos de la Corte Constitucional "son servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley". Tienen por tanto estos docentes una relación laboral subordinada y no el carácter de contratistas, toda vez que, cumplen una prestación personal de servicio igual a la que realizan los profesores de tiempo completo o de medio tiempo. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc; contemplados en el reglamento.

Así las cosas se tiene que en el caso de autos, tuvo lugar una relación laboral, que debe ser amparada por el derecho a partir de la primacía de la realidad sobre las formalidades de las partes.

Una vez leída la ficha elaborada por la Secretaria Técnica del Comité, el Dr. RODRÍGUEZ considera que en este caso bajo ninguna circunstancia el Tribunal considera la falsa motivación, y que por ello no es procedente iniciar la acción de repetición. El Dr. SÁNCHEZ considera que en esta caso hay culpa>al suscribir el contrato a sabiendas de la existencia de una sentencia de inexequibilidad, pero no se genera el daño por cuanto para su momento era necesaria la contratación de profesores de la ASAB.

Por unanimidad el Comité considera que no es procedente iniciar la acción de repetición.

Finalmente la Dra. CUELLAR, les informa a los miembros del comité la existencia del Decreto No. 2097 que modifica el artículo 3 del Dto. 1214/00 relacionado con el comité de conciliación el cual no afecta el desarrollo de las reuniones pero que es necesario tener conocimiento del mismo.

Debido a que se agotó el orden del día se da por terminada la presente reunión y se firma por quienes en ella intervinieron.

EXPEDIENTE : 97 - 47830

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

El posible daño patrimonial causado al IDCT proviene de la condena impuesta en la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, el día 12 de febrero de 2001 dentro del proceso citado, por un valor de $9.129.591.66, según certificación de pago expedida por la Tesorera General del IDCT.

El resumen de los hechos en que se fundan las pretensiones del actor y por los cuales resultamos condenados son:

El señor JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ CUESTAS suscribió con el Instituto Distrital de Cultura y Turismo los contratos de prestación de servicios Nos. 377 de 1996, 014 y 365 de 1997, cuyo objeto fue "prestar el servicio de asesoría en la organización y funcionamiento de la unidad de control interno disciplinario del IDCT, y sus obligaciones consistían en: 1) Elaborar los formatos de los actos administrativos que se requieran en la unidad de control interno disciplinario. 2) Elaborar los flujogramas de los procesos que se realicen en la Unidad de Control Interno Disciplinario. 3) Asesorar en la presentación del diagnóstico de la dependencia de quejas y reclamos y en el plan de acción de la unidad. 4) realizar el seguimiento de los procesos disciplinarios, quejas, reclamos y sugerencias, y en especial a los derechos de petición que se presenten. 5) Asesorar en la capacitación sobre riesgos y control interno disciplinario. 6) Las demás inherentes al objeto del contrato.

El término del último contrato, suscrito con el demandante el 14 de julio de 1997 fue de cinco meses.

El señor RODRÍGUEZ CUESTAS elevó derecho de petición a la directora del IDCT, el día 21 de octubre de 1997, mediante el cual solicita el pago de las primas, bonificaciones, prestaciones, subsidios, vacaciones de jadas de disfrutar, indemnizaciones y todos los demás emolumentos a que tengo derecho por el servicio prestado a esa entidad"

Mediante oficio No. 110 - 535 - 97 de noviembre 6 de 1997, la Directora del IDCT atendió en forma desfavorable dicha petición.

El señor JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ CUESTAS inició proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra el oficio No. 110-535-97 del 6 de noviembre de 1997 expedido por la Directora del Instituto Distrital de Cultura y Turismo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del oficio 110-535-97 expedido por la directora del IDCT y como consecuencia de ello declaró probada la existencia de una relación laboral entre el Instituto y el actor y por consiguiente se le condena al pago de todas las prestaciones sociales a que tenía derecho un profesional especializado, grado 19 vinculado a la planta de personal en octubre de 1997.

De las pruebas del proceso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró demostrado lo siguiente:

El actor efectivamente había suscrito con el IDCT 3 contratos de prestación de servicios.

El actor desempeñaba funciones bajo la subordinación jurídica laboral de la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, ya que recibía instrucciones para cumplir el objeto del contrato, cumplía funciones equivalentes a las que desarrollaban compañeros de trabajo que se encontraban en planta y había concertado un horario especial con la jefe.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca valoró los hechos probados por el actor y con base en ellos realizó las siguientes consideraciones:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estudia el caso en el sentido de establecer si la Directora del IDCT al expedir el oficio acusado, cuya nulidad se solicitó, incurrió en aplicación indebida de normas de carácter laboral al no reconocer las obligaciones y prestaciones surgidas de una relación laboral, que de acuerdo con la parte actora se encontraba encubierta por un supuesto contrato de prestación de servicios. Es decir, establecer si el acto acusado fue expedido conforme a derecho, o si por el contrario existía una auténtica relación laboral.

El Tribunal hace las siguientes consideraciones, que es importante resaltar para el análisis de la procedencia de la acción de repetición:

1. Cuando las actividades a realizar no puedan ser acometidas con personal de planta, o dichas actividades requieran conocimientos especializados, se puede celebrar contratos de prestación de servicios, sin que se genere una subordinación; ya que un elemento fundamental del contrato de prestación de servicios es la independencia del contratista en la ejecución del objeto del contrato.

2. La Sala, una vez estudiados los contratos de prestación de servicios suscritos con el actor, y las demás pruebas surtidas dentro del proceso concluye que "emerge con absoluta claridad la falta de uno de los elementos fundamentales para que se configure un verdadero contrato de prestación de servicios, cual es, LA INDEPENDENCIA y AUTONOMÍA DEL CONTRATISTA,"

Las razones son:

Del testimonio de VÍCTOR CARRERO se desprende que el actor a pesar de haber estado contratado mediante contrato de prestación de servicios, cumplía funciones similares a las de el, cuyo cargo era profesional especializado grado 19, y que la "Jefe inmediata del actor era la Doctora Luisa Fernanda Lancheros, que el actor laboraba de lunes a viernes exceptuando los jueves, muy seguramente por acuerdo al que llegaron con la superior inmediata. La sala concluye que "..Lo afirmado por el testigo demuestra que el demandante se encontraba en la misma situación de subordinación que los demás empleados de la Unidad de Control Interno".

Adicionalmente, el actor aporta como pruebas una serie de notas mediante las cuales la Doctora Lancheros le daba instrucciones específicas sobre la manera de hacer las correcciones o ajustes, "por lo que debe concluirse que el demandante carecía de independencia profesional para desarrollar su trabajo; no lo hacía bajo su exclusiva responsabilidad, sino seguido muy de cerca por la Jefe de la Unidad de Control Interno, es decir, bajo su autoridad."

Con respecto al testimonio rendido por la Dra. Lancheros, la Sala considera que "...no solamente no logra desvirtuar lo demostrado por las pruebas antes comentadas, sino que por el contrario corrobora las conclusiones alrededor de la falta de independencia del actor en el desarrollo de los contratos de prestación de servicios..."

Por consiguiente, la Sala considera que "surge con absoluta claridad que los elementos que configuran una relación laboral cuales son: la prestación de un servicio personal, LA SUBORDINACIÓN, y la remuneración, estuvieron presentes en la relación de carácter permanente que existió entre la entidad demandada y el actor." Se da aplicación al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo y en salvaguarda del derecho fundamental a la igualdad consagrado en la Constitución Nacional.

Pero sin duda, la consideración mas relevante presentada por la Sala es aquella que determina que ".La Directora del Instituto Distrital de Cultura y Turismo al expedir el acto acusado negando las peticiones del actor, no solamente desconoció normas superiores que le prohibían celebrar esta clase de contratos para desarrollar funciones administrativas de carácter permanente que no requerían ninguna especialidad, sino que incurrió en falsa motivación al sustentar el oficio demandado en argumentos falsos como el de la no subordinación del actor, que quedó desvirtuado en, el curso del proceso."

Estas son las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca procedió a declarar la nulidad del acto administrativo impugnado.

Art. 6 de la C.P: Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión del ejercicio de éstas.

Art. 90 de la C.P. El Estado responderá, patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.

Art. 77 del C.C.A. De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones.

Art. 63 del CC. La Ley distingue tres especies de culpa y descuido: culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo

El dolo consiste en la intensión positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

La ley 678 de Agosto 3 de 2001 reglamenta LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADO A TRAVÉS DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN O DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN estableciendo lo siguiente:

Art. 2 ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

Art. 4. OBLIGATORIEDAD. Es deber de las autoridades públicas ejercitar las acciones de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.

El Comité de Conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.

Art. 5. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

Art. 6. CULPA GRAVE: La conducta del agente del estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta o inexcusable de normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable .

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación de los términos procesales con detención física o corporal.

Haciendo un análisis de los supuestos de hecho y de derecho que se esgrimieron en este caso, si bien es cierto que se suscribió un contrato de prestación de servicios quedando probado en el proceso la existencia de una relación laboral, mal podría inferirse que existe, por parte de la Directora, dolo o culpa grave al negar dichas peticiones, porque se pronunció guiada por la existencia del contrato de prestación de servicios que existió entre el actor y el IDCT.

Por otra parte, respecto de la celebración del contrato de prestación de servicios el asunto a estudiar se centra en probar si existió daño, si éste fue producto del dolo o la culpa grave, y si existió por ende nexo causal entre el supuesto daño y el acto generador del mismo; por lo cual se advierte que en la hipótesis de haberse suscrito un contrato laboral con el actor, se le hubiera tenido que pagar lo que por razón de la condena se le canceló. En cuanto al examen de dolo o culpa grave, es preciso anotar que no se advierte en la conducta de los funcionarios de la época el hallarse incurso en laguna de las causales donde se presume la existencia de dolo o culpa grave previstas en la ley 678 de 2001. Específicamente, en cuanto a la causal de violación manifiesta o inexcusable de normas de derecho, vale anotar que el criterio de aplicación del ordenador del gasto y demás funcionarios que participaron en la celebración y legalización del contrato es uno de interpretación sobre procedencia en la contratación de prestación de servicios, siendo entonces un error excusable de derecho.

RECOMENDACIÓN:

En atención a los hechos, no se evidencia que de parte de los funcionarios del IDCT que participaron en las diferentes actuaciones administrativas se haya incurrido en alguna de las causales que presumen el dolo o la culpa grave como fundamentos para proceder a iniciar la acción de repetición.

EXPEDIENTE : 00-0250

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

El posible daño patrimonial causado al IDCT proviene de la condena impuesta en la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, el día 27 de abril de 2001 dentro del proceso citado, por un valor de $1.780.739.61, según certificación de pago expedida por la Tesorera General del IDCT.

El resumen de los hechos en que se fundan las pretensiones del actor y por los cuales resultamos condenados son:

El Señor JAIME MONTERO ANZOLA suscribió con el IDCT el contrato de prestación de servicios No. 147 del 7 de febrero de 1997 cuyo objeto fue prestar sus servicios como docente de las asignaturas de Epistemología II, Seminario Arte y Cultura III, IV, V y VI, por el término de 10 meses así: del 7 de febrero al 2 de julio de 1997 y del 21 de julio al 20 de diciembre de 1997 por una suma de $3.420.250 que serían cancelados en 10 cuotas, cinco mensualidades vencidas en el primer semestre y cinco mensualidades vencidas en el segundo semestre.

El 22 de noviembre de 1999, el actor elevó derecho de petición solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes al año de 1997, cesantías e intereses a la misma, vacaciones y prima de servicios.

Mediante oficio del 10 de diciembre del mismo año la Directora del IDCT atendió de manera desfavorable la solicitud del actor, manifestándole que se encontraba frente a un contrato de prestación de servicios y que por ende no tenía derecho a recibir los pagos que solicitaba.

Posteriormente, el señor MONTERO ANZOLA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Justicia Contenciosa, con el fin de que se declare la nulidad del oficio de fecha diciembre 10 de 1999 por virtud del cual se dio respuesta al derecho de petición y en consecuencia se restablezca su derecho corregido, actualizado y ajustado de acuerdo a los artículos 25 y 178 del C.C.A., y 307 del C.P.C., junto con intereses corrientes moratorios a la máxima legal permitida por ley.

De las pruebas del proceso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró demostrado lo siguiente:

El actor efectivamente había suscrito con el IDCT 1 contrato de prestación de servicios.

El actor desempeñaba funciones de docente, existiendo subordinación jurídica laboral al cumplir funciones de docencia que corresponden al giro ordinario de la entidad.

El planteamiento que entra a estudiar la Sala recae sobre si el actor era funcionario cuyo servicio se regulaba por un contrato de prestación de servicios, o por el contrario, existía una relación laboral.

La Sala trae a colación un pronunciamiento de la Corte Constitucional, Sentencia C-555 de diciembre 6 de 1994, sobre la situación jurídica de este tipo de contratistas así: "Si el juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente -contratista el carácter de trabajador al servicio del estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo a partir de esta premisa no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar, con la mera prestación efectiva del trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y la correspondiente disponibilidad presupuestal".

Igualmente la Sala se refiere a la sentencia C - 006 del 18 de enero de 1996 de la Corte Constitucional, mediante la cual se pronunció declarando la inexequibilidad del aparte del inciso segundo del artículo 74 de la ley 30 de 1992 que reza "...y no gozarán del régimen prestacional previsto para éstos últimos" y del aparte del artículo 73 de la misma ley que dice: "...son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos.

En este sentido la Corte manifiesta: Tos contratos a los que se refiere este artículo no están sujetos a formalidades distintas a las que se acostumbran entre particulares. El régimen de estipulaciones será el determinado por la naturaleza del servicio y el contrato podrá darse por terminado sin indemnización alguna en los casos de incumplimiento de los deberes previstos en la ley o en el contrato".

Con base en esta jurisprudencia, la Sala determina que: "...desapareció del universo jurídico la contratación de docentes ocasionales y profesores de cátedra, mediante la modalidad de "contrato de prestación de servicios" pues la sentencia fue muy clara en expresar que estos docentes tienen una relación laboral subordinada; por tal virtud, en los términos de la corte constitucional "son servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la Ley". Tienen por tanto estos docentes una relación laboral subordinada y no el carácter de contratistas, toda vez que, cumplen una prestación personal de servicio igual a la que realizan los profesores de tiempo completo o de medio tiempo. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc.; contemplados en el reglamento.

Estas son las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca procedió a declarar la nulidad del acto administrativo impugnado.

CONTENIDO OBLIGACIONAL:

Art. 6 de la C.P.: Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión del ejercicio de éstas.

Art. 90 de la C.P. El Estado responderá, patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.

Art. 77 del C.C.A. De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones.

Art. 63 del CC. La Ley distingue tres especies de culpa y descuido: culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo... El dolo consiste en la intensión positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

La ley 678 de Agosto 3 de 2001 reglamenta LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADO A TRAVÉS DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN O DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN estableciendo lo siguiente:

Art. 2 ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

Art. 4. OBLIGATORIEDAD. Es deber de las autoridades públicas ejercitar las acciones de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.

El Comité de Conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.

Art. 5. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.