El Señor LUIS ALBERTO OBANDO ENRÍQUEZ, mediante escrito del 24 de enero de 2002, solicita que se investigué al ingeniero FRANCISCO SANTANDER DELGADO, en su condición de Director de la Corporación Autónoma Regional de Nariño-CORPONARIÑO, por la existencia de presuntas irregularidades, por negarse a aceptar su desvinculación de la entidad, mediante la cancelación del Convenio No. 09 del 30 de julio de 1998, por el cual se legalizó una comisión de estudios y por no aceptarle la renuncia irrevocable presentada el 15 de agosto de 2001, con el fin de tomar posesión del cargos de profesor de tiempo completo en la Universidad de Nariño, para el cual fue nombrado previo concurso de méritos mediante Resolución No. 2578 del 29 de julio de 2001.

Con fundamento en lo anterior la Procuraduría Regional de Nariño, por auto del 18 de marzo de 2002, ordenó la correspondiente indagación preliminar (fls. 86-87).

Mediante auto del 28 de febrero de 2003, se ordenó la correspondiente investigación disciplinaria contra el Señor FRANCISCO SANTANDER DELGADO, en su condición de Director de la Corporación Autónoma Regional de Nariño-CORPONARIÑO (fls. 218-219)

Mediante decisión del 27 de abril de 2004, visible a folios 302 a 308, se formuló pliego de cargos al señor FRANCISCO SANTANDER DELGADO, en su condición de Director de la Corporación Autónoma Regional de Nariño-CORPONARIÑO, los cuales consisten en lo siguiente:

"(...) negarse a aceptar la renuncia del 15 de agosto de 2001, presentada por el Señor LUIS ALBERTO OBANDO ENRÍQUEZ y por omitir la ejecución de los trámites necesarios, para hacer efectiva la póliza de cumplimiento pactada dentro del convenio No. 09 del 30 de julio 1998, que legalizó la comisión de estudios de este último (...)".

Los argumentos de defensa consistieron sobre la renuncia, en:

*Que la solicitud de renuncia del Señor OBANDO se efectuó el 16 de agosto de 2001, mediante oficio del 21 de agosto del 2001, el Director de CORPONARIÑO manifiesta la no posibilidad de hacer dejación del cargo, por motivos de conveniencia pública, por cuanto el convenio 009 de 1998 persigue que el empleado comisionado en cuya capacitación ha invertido el presupuesto público determinadas sumas de dinero, a la finalización de la situación administrativa (comisión) preste sus servicios a la entidad, en este caso la contraprestación de dos años y medio.

Posteriormente, la renuncia es aceptada por CORPONARIÑO, una vez que el Juez Primero laboral del Circuito de tutela de primera instancia, mediante providencia del 24 de septiembre de 2001 amparó lo derecho del Señor LUIS OBANDO y ordenó a CORPONARIÑO aceptar la renuncia. Ante dicha situación, la entidad continuó con los trámites que la obliga y apeló la decisión.

*El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto determinó: que es desacertada la decisión del a-quo, de dar prevalencia al Interés del disciplinado sobre el interés general, tanto de la comunidad destinataria de los servicios que presta CORPONARIÑO como de las personas que tributan para su funcionamiento.

*"Por ética y responsabilidad no debió participar en el mencionado concurso hasta tanto no hubiera dado cumplimiento a sus obligaciones por la entidad que lo patrocinó. No es de buen recibo, además de ilegal, hacerse comisionar para capacitarse por una entidad especifica, para luego acceder a otro rumba laboral argumentando resarcir gasto mediante la aplicación de una póliza que se sabia inaplicable.

*"Pues la accionada no le está obligando en forma coercitiva, bajo presión o amenaza de alguna índole a pesar de sus servicios como lo expresa el juez de conocimiento, simplemente está exigiendo el cumplimiento de un convenio suscrito libre y espontáneamente con el actor, por tanto no existe violación de derecho fundamental alguno.

*«El actor asevera que existe autonomía do la voluntad para dar por terminado un contrato de mutuo acuerdo, sin embargo esta clase de convenios tienen su fundamento en la ley, están reglamentados por ella y solo se pueden modificar en virtud de la misma, porque no están reglamentados por la ley civil ni por la de contratación administrativa, sino que su régimen es especial, de ahí que cualquier alteración a su contenido inicialmente pactado implica su incumplimiento y da lugar a ejercer las acciones legales y disciplinarias pertinentes para exigir el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la entidad que otorga la comisión de estudios.

"Ante la negativa de la entidad de terminar el convenio por el medio de la transacción, el actor presentó la renuncia del cargo, la cual no fue aceptada por la accionada. Ahora bien, siendo la renuncia la manifestación inequívoca de la voluntad de separase definitivamente del servicio del empleado que ejerza un cargo de libre aceptación, su aprobación es un acto discrecional de la administración, es decir puede o no admitiría teniendo en cuenta las necesidades del servicio (articulo 112 del Decreto 1950 de 1973), y en el subexánime la aceptación de la misma, además de perturbar la necesidad de la prestación calificada del servicio público por parte del actor, hubiese conllevado responsabilidad fiscal para el nominador, puesto que habría convalidado el desconocimiento de un convenio y por ende de unas obligaciones previamente pactadas; de ahí que la entidad accionada no vulneró ningún derecho fundamental del petente al postergar y finalmente no aceptar la renuncia, ni vulneró su derecho al trabajo, puesto que se halla ejerciendo un cargo debidamente remunerado no se le esta coaccionando para que permanezca en él y legal y contractualmente debe prestar sus servicios por un tiempo correspondiente del que duró la comisión de estudios, es decir por cinco años (articulo 86 ibídem) (...)".

Que por ello, su actuación fue acorde con los preceptos legales porque si hubiera aceptado la renuncia al Señor OBANDO, le tocaría enfrentar la responsabilidad por el desconocimiento del convenio referido.

Sobre la omisión de los trámites, para hacer efectiva la póliza, consideró que era imposible hacerla efectiva, por estar vencida al momento de la solicitud de la renuncia del Señor OBANDO y que, además, existe incongruencia en la cláusula octava del convenio y la vigencia de la póliza.

Expone, que no se podía hacer una liquidación del convenio, pues existía un incumplimiento y la aseguradora no la iba a aceptar y que debe tenerse en cuenta que el Subdirector Administrativo y Financiero era el encargado, por ser el supervisor del convenio.

Que la póliza estaba vencida y, por ello, la aseguradora, no Iba a prorrogar un convenio que se incumplió.

Finalmente, manifestó que por las anteriores razones, su actuar estuvo acorde con la ley, en cumplimiento de las funciones que como servidor público debía impartir. Que la situación del Señor OBANDO obedeció a un interés particular, por parte de él, y a una negligencia de las administraciones de CORPONARIÑO pasadas, al no cumplir con la vigencia del convenio y no exigir que la póliza de garantía fuera por los cinco años de ley, lo que hubiera evitado esta situación y, que, en consecuencia, la falta y el grado de culpabilidad no se encuentra demostrado como lo determina el auto de cargos (fIs. 313 a 330).

Esta Delegada, mediante decisión calendada el 24 de junio de 2004, se pronunció sobre las pruebas de descargos en el sentido que negó el testimonio del Señor ÁLVARO O'BYRNE (fls. 401- 402).

Auto que fue apelado por el Inculpado extemporáneamente y por esa razón fue negado por este Despacho. (119, 426-427).

Se corrió el respectivo traslado para alegato de conclusión, el cual no fue presentado por el acusado (fls. 437-438).

De conformidad con el pliego de cargos formulados, las pruebas allegadas al expediente y a los argumentos esbozados por el implicado se considera lo siguiente:

Dentro de las presentes diligencias se ha Imputado al Doctor FRANCISCO SANTANDER DELGADO, negarse a aceptar la renuncia del 15 de agosto de 2001, presentada por el Señor LUIS ALBERTO OBANDO ENRÍQUEZ el 15 de agosto de 2001 y omitir la ejecución de los trámites necesarios, para hacer efectiva la póliza de cumplimiento pactada dentro del convenio No. 09 del 30 de Julio 1998, que legalizó la comisión de estudios de este último. Comportamiento con el cual se perjudicó al Estado, en razón a no aceptar la renuncia del Señor LUIS ALBERTO OBANDO ENRÍQUEZ y no realizar las gestiones para hacer efectiva la póliza de cumplimiento para que la aseguradora pague lo invertido en dicha comisión de estudios.

Como primera medida, se debe destacar que, en derecho disciplinario está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Al unísono, se tiene, que lo que genera un reproche disciplinario, por parte de la Administración al agente estatal, no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública, sino los comportamientos que indiquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan.

Para el caso, los deberes consignados dentro de los numerales 1, 2, 13, 22 del articulo 40 de la Ley 200 de 1995, se tornan violados en la medida que se incumplió el deber, como era, aceptar la renuncia tal como lo señalaba el convenio No. 09 del 30 de julio de 1998 en su cláusula octava que señala: "Garantía -El comisionado deberá constituir a favor de CORPONARIÑO una garantía expedida por una compañía de seguros legalmente establecida, por un monto equivalente al 50 % del valor total del convenio, con una vigencia de dos años y medio contados a partir de la expedición de la misma. La garantía se hará exigible cuando medien las causales establecidas en la cláusula sexta de este convenio o cuando el comisionado se retire de CORPONARIÑO antes de contrarrestar sus servicios" Por lo tanto, el inculpado tenía la obligación de dar cumplimiento al Convenio No. 09 de 1998, que le indicaba que podía aceptar la renuncia y hacer efectiva la póliza por retirarse antes de contraprestar sus servicios y en el expediente no obra prueba que así lo indique.

Lo anterior se encuentra tipificado y adecuado en el artículos 40, numerales 1, 2, 13 y 22; 41 numeral 7 de la Ley 200 de 1995, pues su actuación fue negligente y descuidado en el cumplimiento de sus deberes a que estaba obligado.

La adecuación típica de la norma, se basta, por sí sola, sin tener que remitirse a otro tipo para que se configure la violación sustancial de la misma, esto es, en razón a que el elemento fáctico del tipo disciplinario, impuso un juicio de valor y de diligencia de mayor severidad ante la renuncia que presentó el Señor OBANDO DELGADO y hacer efectiva la póliza de cumplimiento, según el cual se pretendía evitar que su descuido diera lugar a la violación de las limitaciones previstas a título de culpa.

La Delegada no comparte los argumentos expuestos por el disciplinado en sus descargos, porque se encuentra demostrado que el implicado no dio cumplimiento al convenio que se suscribió libre y espontáneamente por las partes, CORPONARIÑO y el señor OBANDO, donde se señala que se puede dar por terminado el convenio y hacer efectiva la póliza de cumplimiento, que dejó vencer el Señor SANTANDER DELGADO, por su descuido, ya que se hubiera podido gestionar los trámites pertinentes antes del vencimiento de la póliza, puesto que el Señor OBANDO presentó el 31 de Julio de 2001 la renuncia y la póliza se vencía hasta el 10 de agosto de 2001, situación que dio lugar a declarar la caducidad administrativa del convenio al Señor LUIS ALBERTO OBANDO, mediante Resolución No. 011 del 14 de enero de 2003, proferida por el Director de CORPONARIÑO, que le ordena reintegrar la suma de noventa y seis millones novecientos setenta y seis mil setecientos cuatro pesos (96.976.704), situación que se hubiera podido evitar, porque al implicado le asistía un deber de cuidado y diligencia al cual estaba obligado por disposición expresa de la norma.

l. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD:

De acuerdo con el anterior análisis probatorio estamos ante una falta disciplinaria donde se encuentran todas y cada una de las categorías dogmáticas de la misma a saber: acción o conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

TIPICIDAD

En el presente caso, se observa que se citaron en el pliego acusatorio como normas presuntamente transgredidas el artículo 40 numerales 1, 2, 13 y 22, artículo 41, numeral 7 de la Ley 200 de 1995, aplicables para la época de la ocurrencia de los hechos investigados, se encuentra establecida con precisión la adecuación típica de la conducta disciplinaria desarrollada por FRANCISCO SANTANDER DELGADO, por lo tanto, incumplió con sus deberes funcionales como era aceptar la renuncia del Señor OBANDO DELGADO y gestionar los trámites necesarios para hacer efectiva la póliza de cumplimiento del convenio No. 09 de 1998, negligencia que dio lugar a que tuviera que declararse la caducidad del mismo (fls. 390-391).

El fundamento de la irregularidad estriba en lesionar, disminuir ó poner en peligro e un interés jurídicamente tutelado, en ese caso la función pública.

La conducta del investigado es antijurídica pues inobservó principios legales y disposiciones reglamentarias, afectando el deber funcional sin justificación alguna, causando perjuicio al Estado, al desviar el ejercicio de sus funciones y no lograr una buena administración de los bienes del Tesoro Público.

En el caso subexamine se encuentra demostrado que el implicado era el encargado de aceptar la renuncia y hacer efectiva la póliza de cumplimiento del Convenio No. 09 de 1998, que su actitud negligente produjo un resultado típico y antijurídico que tenia el deber evitar, que era previsible y prevenible, pero que no fue prevenido por el Doctor FRANCISCO SANTANDER DELGADO, no actuó con la diligencia y cuidado que le era exigible para el cumplimiento de sus deberes como servidor público, por lo que su conducta fue culposa.

De conformidad con el articulo 27 de la Ley 200 de 1995, la falta se califica como grave, atendiendo a la falta de consideración con los administrados, contra quienes se puso en riesgo la prestación eficiente del servicio público y los bienes del Tesoro Público, se faltó al buen ejemplo que deben guardar los servidores en todas sus actuaciones, con el acatamiento de las normas que están obligados a cumplir, sin limitar esfuerzos, el cual, es más trascendente en este caso por la jerarquía del disciplinado.

De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 200 de 1995, normas aplicables por ser la legislación vigente al momento de la consumación de la conducta y por ser más favorables, además teniendo en cuenta que la calificación de la conducta se enmarcó en la modalidad de grave a titulo de culpa, la sanción a imponer será la multa, equivalente a la suma de treinta días de salario, devengado para la época de los hechos, equivalente a tres millones quinientos treinta y cuatro mil novecientos noventa y cuatro pesos ($3.534.994) (fl. 227).

En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

PRIMERO: Sancionar al Señor FRANCISCO SANTANDER DELGADO, en su condición de Director General de la Corporación Autónoma Regional de Nariño, identificado con la cédula No. 79.148.568 de Usaquén consistente, en multa de treinta días de salario, devengado para la época de los hechos, equivalente a tres millones quinientos treinta y cuatro mil novecientos noventa y cuatro pesos ($3.634.994), por encontrarlo responsable disciplinariamente de los cargos formulados, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Remitir el presente expediente al Centro de Notificaciones de la entidad, a fin de que notifique esta decisión al Doctor FRANCISCO SANTANDER DELGADO, así como a su apoderado, informándole que contra la misma procede el recurso de apelación que deberá Interponer dentro de los tres días siguiente al acto de notificación, ante la Sala Disciplinaria de la entidad.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario