Procede el Despacho a proferir FALLO DE PRIMERA INSTANCIA en el proceso disciplinario adelantado contra los señores NELSON ANIBAL GOMEZ ZULUAGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.292.979 de Medellín, en su condición de Alcalde (E) del Municipio de Pasto (Nariño) y EDUARDO JOSE ALVARADO SANTANDER, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.968.252 de Pasto, en su condición de Alcalde en propiedad del Municipio de Pasto (Nariño), cumplidos como se encuentran, los presupuestos consagrados en el Código Disciplinario Único y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación.

El presente proceso se originó por queja interpuesta por el señor JOSE DANIEL RAMÍREZ MARTÍNEZ el 4 de marzo de 2002, contra el alcalde encargado del municipio de Pasto, NELSON GOMEZ ZULUAGA, y los Asesores Jurídicos de la Alcaldía, ANTONIO BASTIDAS UNIGARRO, WILDER CALDERÓN MURILLO y MIGUEL PAREDES MORA, por las presuntas irregularidades en la suscripción de un convenio con la CORPORACIÓN DEPORTIVO BOLIVAR, por el cual se le entregó a título de comodato el estadio del Parque Bolívar, así como en su ejecución. ( fol. 1 a 6 Cdno. Ppal.)

Según afirma el quejoso en su escrito y en la ratificación del mismo, dicha Corporación fue creada de manera precipitada unos días antes de la firma del convenio, por lo cual era una entidad desconocida, que no cumplió con el objeto del contrato, pues en el momento de la queja las instalaciones del estadio permanecían abandonadas, la gramilla deteriorada, absorbida por la maleza y los matorrales.

Agregó que la comunidad se encontraba preocupada, pues es un bien que le pertenece y fue entregado a particulares para que se lucren de su explotación económica y sin cumplir con las obligaciones derivadas del convenio.

Por otra parte informa que el alquiler de la cancha de fútbol para un solo partido tiene un valor de $ 40.000., lo que deja grandes ingresos, suficientes para cuidar la estructura de todo el parque; de allí que en el mismo convenio, para justificar el destino de esos ingresos, la Corporación se obligaría a invertir los dineros producto de arrendamientos en la conservación del estadio.

Así mismo, indica que los asesores jurídicos que dieron el visto bueno al convenio, no realizaron un estudio de conveniencia, ni verificaron si "tal" Corporación reunía los requisitos para asumir tales responsabilidades, ni consultaron a la comunidad del Barrio Bolívar de Pasto.

Con fundamento en la queja anteriormente relacionada, la Procuraduría Regional de Nariño ordenó la respectiva indagación preliminar, mediante Auto de marzo 13 de 2002. (fol. 35 a 36 cuaderno principal).

Esta Delegada mediante auto de septiembre 5 de 2002, ordenó la APERTURA DE INVESTIGACION DISCIPLINARIA contra los señores NELSON GÓMEZ ZULUAGA en su calidad de Alcalde de Pasto encargado y EDUARDO ALVARADO SANTANDER, en su calidad de Alcalde en propiedad de la misma ciudad, para la época de los hechos; y ANTONIO BASTIDAS UNIGARRO, WILDER CALDERÓN MORILLO Y MIGUEL PAREDES MORA, funcionarios de la Oficina General de Asesoría Jurídica del mismo municipio. (fol. 143 a 148 cuaderno principal).

Por Auto de febrero 25 de 2003, se profirió PLIEGO DE CARGOS a los señores NELSON GOMEZ ZULUAGA y EDUARDO JOSE ALVARADO SANTANDER, y se ordenó la terminación del proceso y archivo definitivo para los disciplinados ANTONIO BASTIDAS UNIGARRO, WILDER CALDERÓN MORILLO Y MIGUEL PAREDES MORA. (fol. 160 a 169 cuaderno principal).

1. La conducta irregular imputada al señor NELSON ANIBAL GOMEZ ZULUAGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.292.979 de Medellín, en su condición de Alcalde (E) del Municipio de Pasto (Nariño):

"Haber suscrito el Convenio de Cooperación entre la Alcaldía de Pasto y la Corporación Deportivo Bolívar, el día 28 de junio de 2001, sin haber tenido en cuenta la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y no haber elaborado previamente los estudios y evaluaciones necesarias para la firma del mismo.

De igual forma, por no valorar adecuadamente la propuesta del adjudicatario, para determinar que estaba en condiciones de cumplir adecuadamente el objeto contratado" (folio 160 A cuaderno 1).

Como normas presuntamente violadas por el encartado con la anterior conducta, fueron citados:

*Los artículos 6º, 209, de la Constitución Política

*Artículos 3º; 4º numeral 1 y 4; 25 numeral 7º; 26 numerales 1º, 3º y 5º, todos de la Ley 80 de 1993.

*Artículos 38; 40 numeral 1º, 2º y 23 de la Ley 200 de 1995.

La falta fue calificada en forma provisional como grave, dado que puso en peligro los intereses de la comunidad del Barrio Bolívar, por la jerarquía y mando del investigado en el Municipio de Pasto así como por la trascendencia social como el mal ejemplo dado.

Fue imputada a título de culpa, por la negligencia y descuido en la suscripción del convenio, vulnerando los presupuestos legales que debían ser cumplidos, con lo que no se protegieron debidamente los intereses de la comunidad, privándola de un bien se uso público.

2. La conducta irregular imputada al señor EDUARDO JOSE ALVARADO SANTANDER, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12. 968.252 de Pasto, en su condición de Alcalde del Municipio de Pasto para la época de los hechos:

"En su condición de Alcalde del Municipio de Pasto, no vigiló, ni controló su debida ejecución, ni adoptó las medidas indispensables y necesarias, encaminadas a lograr la recuperación del Estadio San Juan de Pasto, para la comunidad del Barrio Bolívar, a pesar de la insistencia de la Junta de Acción Comunal y los pobladores del mencionado Barrio" (folio 164 cuaderno 1).

Como normas presuntamente violadas por el encartado con la anterior conducta, fueron citados:

*Los artículos 6º, 209, de la Constitución Política

*Artículos 3º; 4º numeral 1 y 4; 25 numeral 7º; 26 numerales 1º, 3º y 5º, todos de la Ley 80 de 1993.

*Artículos 38; 40 numeral 1º, 2º y 23 de la Ley 200 de 1995.

La falta fue calificada en forma provisional como grave, dado que puso en peligro los intereses de la comunidad del Barrio Bolívar, por la jerarquía y mando del investigado en el Municipio de Pasto así como por la trascendencia social como el mal ejemplo dado.

También imputada a título de culpa, porque como Alcalde estaba en la obligación de adoptar las medidas encaminadas a corregir la situación que se presentaba frente a la ejecución del Convenio, a declarar el incumplimiento del objeto del convenio y a recuperar el estadio para beneficio de la comunidad del barrio Bolívar.

El señor NELSON ANIBAL GOMEZ ZULUAGA presentó los siguientes descargos:

El señor EDUARDO JOSE ALVARADO SANTANDER, por intermedio de su apoderado rindió los siguientes descargos:

" Se cuestiona la actividad de la administración en general y del señor Alcalde Municipal de Pasto, en particular, por haber incurrido en una conducta omisiva y negligente respecto de los deberes que le corresponden como funcionario público en relación con la ejecución del convenio comodatario suscrito con la Corporación Deportiva Bolívar, partiendo de un hecho que se prueba a través de medio no controvertido y que esa delegada asume como cierto, esto es, que la Corporación no ha cumplido con la obligaciones derivadas del convenio y que el señor Alcalde no ha adoptado las medidas necesarias para que ello se haga de acuerdo con los términos estipulaciones contractuales.... Nótese, en efecto, que el acervo probatorio que sirve de base a la formulación de cargos, se reduce única y exclusivamente a las pruebas de cargo, sin haber requerido la práctica de medios adicionales para el establecimiento de la verdad real.

" Resulta evidente lo expuesto, pues jamás se dispuso oír en versiones a los responsables de la Corporación que suscribe el convenio a fin de que expliquen en el proceso las actividades desarrolladas en cumplimiento del mismo, limitándose a escuchar a las personas que de una u otra manera tienen interés particular para la administración y manejo de la cancha de fútbol y tampoco se dispuso la práctica de pruebas idóneas que permitan establecer la veracidad y objetividad de lo expuesto por los testigos de cargo. (El subrayado es de la Procuraduría)

"Concluye manifestando que los cargos no están llamados a prosperar, pues como lo indican los argumentos de la defensa, las obligaciones contractuales derivadas del comodato se han venido cumpliendo a cabalidad".

Análisis jurídico

El Estatuto Contractual erigió como uno de los pilares que sustentan esta actividad en las entidades oficiales, el principio de economía, el cual se encuentra plasmado expresamente dentro de la legislación contractual, vía sistemática, doctrinal y jurisprudencial, siendo fundamental dentro del proceso de contratación del Estado, es decir, se convierte en pilar de todo procedimiento contractual llámese licitación, contratación directa o cualquier otra, así no lleve insito formalidades plenas.

Con este principio, "se pretende que n un proceso de contratación, sirva de herramienta para la gestión contractual que implica que todo proyecto que pretendan adelantar las entidades públicas debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica",¹ esto significa que el actuar de las entidades se lleve a cabo fundamentalmente con la optimización de los recursos, por lo que el artículo 25 numeral 12 de la ley 80 de 1993, tiene establecido que con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos; al tiempo que el numeral 7 del mismo artículo establece que la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección o de la firma del contrato, si es por contratación directa.

Con la aplicación del principio de planeación lo que se pretende es, como lo dijo el Consejo de Estado en sentencia del 15 de mayo de 1992 " que no se puede licitar ni contratar la ejecución de un obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuestos respectivos, y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación. Esta determinación previa de las condiciones sobre las cuales se va a desarrollar el contrato conlleva obligatoriamente que los estudios y demás especificaciones permitan a las partes contratantes llevar a feliz término el objeto del contrato, en cuyo desarrollo los interesados puedan adelantar la actividad correspondiente dentro del marco de la confiabilidad recíproca sobre los factores y condiciones que la Administración ofrece y las condiciones y resultados que con base en ellos el contratista asume.Definitivamente lo que no se planea no se puede administrar, y no se pueden administrar los recursos por lo tanto no se pueden medir los resultados".

Para esta Delegada se encuentra plenamente comprobada la existencia de las conductas investigadas en el presente radicado, con las pruebas en que se fundamentó el auto de cargos, no obstante lo anterior y con el fin de realizar el análisis de los argumentos de la defensa, expuestos en los escritos de descargos, se valorarán nuevamente algunas de estas pruebas y las recaudadas a solicitud de los disciplinados.

Con relación a NELSÓN ANIBAL GÓMEZ ZULUAGA, se pudo determinar lo siguiente:

Entre la Alcaldía de Pasto y la Corporación Deportivo Bolívar, se suscribió el convenio de cooperación, el 28 de junio de 2001 (folios 7 a 9 cuaderno 1), cuyo objeto fue aunar esfuerzos para velar por la recuperación, conservación, mantenimiento y sostenimiento del Estadio San Juan de Pasto ubicado en el parque Bolívar.

Precisado lo precedente, se tiene que el supuesto fáctico sobre el cual gira el cargo endilgado al disciplinado consistió en haber celebrado el convenio sin haber tenido en cuenta la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y por no haber elaborado los estudios y evaluaciones necesarias para la firma del mismo, esto es, desconociendo el principio de economía por la falta de planeación y por no valorar la propuesta adjudicada a fin de determinar si estaba en condiciones de cumplir con el objeto contractual.

Con este fundamento, el disciplinado vulneró los preceptos normativos contenidos en los artículos 3, 4 numerales 1 y 4; 25 numeral 7, 26 numerales 1, 3 y 5 de la Ley 80 de 1993, con lo cual incumplió los deberes y prohibiciones reglados en los artículos 38 y 40 de la Ley 200 de 1995 y los preceptos constitucionales 6 y 209 de la Constitución Política.

El apoderado del disciplinado fundamentó su defensa en el sentido de que contaba con un concepto jurídico el cual le daba viabilidad para la suscripción del convenio con la Corporación Bolívar, para la recuperación, conservación, mantenimiento y sostenimiento del estadio San Juan de Pasto.

Igualmente trató de desvirtuar el cargo con el argumento que la Corporación estaba cumpliendo con el objeto del convenio.

Al respecto esta Delegada le advierte al apoderado del disciplinado que la imputación del cargo endilgado no fue por la ejecución del convenio sino por la suscripción del mismo sin haber contado con los estudios y evaluaciones necesarias del caso, con lo que vulneró el principio de planeación desarrollado en la Ley 80 de 1993.

Obran en el expediente las siguientes declaraciones:

Testimonio (folios 51 a 53 cuaderno1), rendido por el señor HUGO HERNÁN ARMERO CABRERA, (folios 51 a 53 cuaderno 1), el 11 de abril de 2002, afirmando lo siguiente:

Más adelante manifestó "Que el señor Paredes fue quien hizo los movimientos a la familia Pinza para que la Alcaldía firmara este comodato, aprovechando la ausencia del alcalde titular Dr. Alvarado, pues en ese tiempo estaba don Nelson Gómez quien firmó el Convenio, en un tiempo record de 6 días, omitiéndose el estudio de factibilidad y si había acuerdo con la comunidad. Actualmente el estadio está totalmente abandonado y se oye comentar (..) la cancha no esta productiva desde hace un año cuando nos la quitaron".

A folio 135 del cuaderno 1, se encuentra acreditado el oficio de junio 14 de 2001, suscrito por el señor JUAN ELÍAS PINZA, dirigido al alcalde de Pasto, en el que solicita la celebración de un contrato de comodato y/o convenio de la Administración del Estadio San Juan de Pasto - Parque Bolívar a favor de la Corporación.

Así mismo en dicha solicitud se dijo que el concepto jurídico sobre la viabilidad del convenio había sido admitido por el doctor Miguel Paredes Mora, jefe de la Oficina Jurídica del municipio de Pasto.

Con oficio No. 052 de 22 de junio de 2001 (folio 10 cuaderno 1), la oficina jurídica emitió concepto de viabilidad para suscribir el contrato con la Corporación Deportivo Bolívar, como quiera que "era procedente suscribir convenios de cooperación con entidades de orden público o privado para que con participación de la comunidad se puedan desarrollar programas y actividades que permitan fomentar la práctica del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física en su territorio.".

El disciplinado argumentó como defensa que la oficina jurídica, después de un detenido estudio, en oficio dirigido al alcalde dio el concepto de 22 de junio de 2001, en que consideraba procedente la suscripción del convenio (lo subrayado es nuestro).

Igualmente argumentó que la Administración valoró adecuadamente por parte de la oficina jurídica la propuesta del adjudicatario y previó mecanismos para hacer seguimiento a la ejecución como consta en el convenio mismo (folios 214 a 219 cuaderno 1).

Aparece igualmente acreditado en el expediente, la visita especial practicada en las dependencias de la Alcaldía de Pasto, el 25 de octubre de 2002 ( folios 43 a 45 anexo 1), en donde se pudo comprobar que no se encontraron los estudios de conveniencia, toda vez que el señor WILDER CALDERÓN, profesional de la oficina jurídica de la Alcaldía manifestó que "de conformidad con la competencia de la oficina jurídica y revisada la documentación se observa que la Corporación Bolívar solicitó al señor Alcalde según oficio de junio 14 de julio de 2001 (folio 73 anexo 1), una petición para celebrar un comodato o convenio de administración del Estadio San Juan de Pasto ubicado en el Parque Bolívar para su estudio y valoración y mediante concepto jurídico 052 de junio 22 de 2001 esa oficina consideró procedente la suscripción de un convenio con dicha corporación".

En declaración rendida por el señor MIGUEL PAREDES MORA el 14 de agosto de 2003 (folios 80 a 81 anexo 2), relató que "se consultó a la oficina jurídica sobre la viabilidad de celebrar un convenio con base a una oferta que la Corporación Deportiva Bolívar hacía la administración municipal para la recuperación de la cancha de fútbol del parque Bolívar, toda vez que el estadio se encontraba en mal estado lo que condujo a que se aceptara la propuesta de la mencionada corporación y se suscribiera el citado convenio para ejecutar labores de recuperación y administrara la cancha de fútbol .

En declaración rendida por el señor RAMÓN ANTONIO BASTIDAS UNIGARRO ( folios 82 a 85 anexo 2), quién se desempeñó como abogado de la oficina jurídica manifestó que los abogados para efectos de emitir un concepto jurídico siempre miraban los soportes de la petición; en lo que yo recuerdo existía una propuesta de la corporación para recuperar el Estadio del Parque Bolívar, y al ver que el estado de deterioro en que se encontraba el estadio, se dio viabilidad al mismo y para tan fin procedieron a recuperar el estadio, apareciendo coincidencialmente una propuesta debidamente sustentada de la Corporación Bolívar sobre la cual se hizo un estudio jurídico de rigor teniendo en cuenta que la ley 80 de 1993, permite que se suscriban convenios con entidades jurídicas sin animo de lucro y por eso se avaló el concepto".

Finalmente sostuvo "En la práctica el convenio ha surtido efectos favorables para los propósitos del Municipio, se encuentra una cancha recuperada, muy mejorada frente a esas condiciones iniciales antes de la celebración del convenio por oque fue pertinente la suscripción del mismo.

En declaración rendida por el señor WILDER ALBERTO CALDERÓN MORILLO (folios 84 a 85 anexo 2), el 14 de agosto de 2003, sostuvo:

En efecto, si bien el concepto jurídico orientó el desarrollo del contrato de comodato en el sentido de que el inmueble "se encontraba inscrito en el catastro a nombre del municipio de Pasto, y por lo tanto, de conformidad con la Ley 181 de 1995, era procedente suscribir convenios de cooperación con entidades de orden público o privado para que con participación de la comunidad se puedan desarrollar programas y actividades que permitan fomentar la práctica del deporte, la recreación y la educación física".

No es menos cierto que debió agotar en primer lugar, la conveniencia y oportunidad para celebrar el contrato con la Corporación Deportivo Bolívar, máxime cuando dicho bien estaba en cabeza de la junta de Acción Comunal del barrio Simón Bolívar, como se desprende de la declaración rendida por el señor HUGO HERNÁN ARMERO CABRERA, cuando manifestó que dicha junta había sido manejada por la familia PINZA, con malos manejos y posteriormente con el apoyo del jefe de la oficina jurídica del municipio de Nariño, la familia PINZA constituyó una Corporación a la que le fue entregada la cancha de fútbol, y aclaró que la misma era de propiedad de la comunidad como quiera que la construyó, y sólo le es dable al municipio mediante la ley 65 de 1989, hacer transacciones con los bienes siempre y cuando se encuentren abandonados, pero en este evento el estadio fue construido por la comunidad.

Planteadas así las cosas, se tiene que el disciplinado desconoció el artículo 25, numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, relativo al principio de economía, toda vez que no se realizaron los estudios previos de conveniencia para desarrollar el objeto del convenio aludido.

Es evidente que el convenio que se cuestiona fue suscrito sin contar con los estudios de conveniencia para desarrollar las obras, toda vez que el disciplinado como servidor público tenía el deber de ejercer su cargo y funciones buscando el cumplimiento de los fines de la contratación de manera continua y eficiente y en el caso concreto debió verificar si se habían hecho los estudios y proyectos previos y necesarios para llevar a cabo la ejecución de la obra.

Sin embargo, el disciplinado entregó la administración del estadio a la Corporación para aunar esfuerzos y velar por la recuperación, conservación, mantenimiento y sostenimiento del estadio San Juan de Pasto ubicado en el parque Bolívar, cuyo representante legal es el señor VICTOR HUGO PINZA, persona que formó parte de la Junta Directiva de la misma comunidad.

Por lo tanto no era necesario variar la razón de ser del uso que se le estaba prestando a la comunidad y haber suscrito un convenio de cooperación, toda vez que el Estadio estaba prestando un servicio público a la comunidad, como quiera que la Junta recibía un valor entre 30 y 40 mil pesos por partido y ese dinero era utilizado en el mantenimiento del parque y de la cancha y pequeño porcentaje para la administración de la Junta, amén de que le fue entregado a través del convenio a la familia PINZA el estadio.

Es claro también para esta Delegada que el disciplinado no tuvo la más la más mínima diligencia en abordar los elementos preparatorios de la etapa pre contractual que debe soportar una contratación, toda vez que no agotó las diferentes etapas o instancias, esto es simplemente celebró el convenio sin que hubiera realizado un estudio de la situación actual del estadio e igualmente determinar si era necesario toda vez que la Junta del barrio estaba encargada del mantenimiento del mismo y por su actuar de manera negligente las obras objeto del convenio no se ejecutaron en debida forma, lo que ha generado un perjuicio para la comunidad.

Otra situación diferente es la construcción de todos los elementos preparatorios para el nacimiento de una contratación la cual debe estar inmersa dentro de los estudios técnicos de factibilidad, de precios del mercado que estructurarían de manera inequívoca no solamente la necesidad sentida que padecía el estadio San Juan de Pasto sino de consolidar todos los elementos jurídicos viables para recomendarle al ordenador del gasto el procedimiento contractual a seguir.

Si bien es cierto que el estadio objeto del convenio a través del comodato trasladaba la responsabilidad en un ente particular sin ánimo de lucro y escogido de manera inapropiada vulneró los elementos finalísticos insitos en el ordenamiento contractual y por tanto resquebrajó el sentido colectivo de solidaridad, eficacia de progreso en las esperanzas que tenía la comunidad.

Así las cosas y al no haberse desvirtuado el cargo objeto de esta imputación la prosperidad de la pretensión estará llamada a fracasar, toda vez que el disciplinado a través de su escrito de descargos, no pudo desvirtuar de manera palmaria el cargo objeto de imputación, ya que si bien es cierto que el citado ex funcionario fundamentó la celebración del convenio en el concepto jurídico en el que soporta sus descargos (folios 214 a 219 cuaderno 1),

Debido a que el alcalde basado en una solicitud que le hiciera la Corporación no llevó a cabo un verdadero proceso de escogencia

Con su accionar negligente este Despacho no encontró ningún acervo probatorio que le permitiera inferir un destino jurídico distinto, por lo cual mantendrá el cargo único endilgado en su contra y a la vez proferirá la respectiva sanción.

En relación con el cargo endilgado al señor EDUARDO JOSÉ ALVARADO SANTANDER, se advierte lo siguiente:

Análisis jurídico

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 80 de 1993, se deduce que es responsabilidad de los servidores públicos que al celebrar los contratos, exijan al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual y a su vez adelanten las revisiones periódicas de las obras ejecutadas, De ahí que el artículo 26 ibídem establezca que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deban desarrollarse con plena aplicación del principio de responsabilidad, en virtud del cual los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación como el de vigilar la correcta ejecución del objeto y a proteger los derechos de la entidad.

Es de esta manera como el principio de responsabilidad obliga a todos los que intervienen en la actividad contractual a sufrir las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones a su cargo. La responsabilidad recae en principio en el funcionario que toma la decisión, por ser titular de la facultad para contratar.

Igualmente, los funcionarios tienen la obligación de vigilar la correcta e idónea ejecución del objeto contractual para asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios y la efectividad de los derechos de los administrados que colaboran con el Estado para la obtención de los fines y deben responder por ello, por sus actos y omisiones antijurídicas.

Quien tiene la obligación de controlar la ejecución de los contratos, responde por sus actuaciones gravemente culposas y por sus hechos y actos antijurídicos.

En su condición de alcalde de Pasto, no vigiló, ni controló su debida ejecución, ni adoptó las medidas necesarias para recuperar el estadio, a pesar de la insistencia de la Junta de Acción comunal.

Con este fundamento fáctico, en el auto de cargos el disciplinado vulneró los preceptos normativos contenidos en los artículos 3, 4 numerales 1 y 4; 26 numerales 1, 3 y 5 de la Ley 80 de 1993, con lo cual incumplió los deberes y prohibiciones reglados en los artículos 38 y 40 de la Ley 200 de 1995 y los preceptos constitucionales 6 y 209 de la Constitución Política.

El disciplinado argumentó como defensa el hecho de que esta Delegada asumió como cierto el incumplimiento del convenio por parte de la Corporación Deportivo Bolívar, sin existir las pruebas suficientes para ello y además se encausó la investigación exclusivamente en buscar pruebas que demostraran la responsabilidad de los disciplinados.

Así las cosas no son de recibo los argumentos de la defensa en cuanto a la ejecución del contrato por las siguientes razones:

Por haber sido adjudicado el contrato desconociendo los principios contractuales atrás esgrimidos por esta Delegada, no existieron cronogramas de actividades concretas para la recuperación y rehabilitación del bien inmueble en sus puntos críticos previamente determinados en la forma de alquilar la cancha, en los emolumentos que había que pagar por la misma y en la utilización de las escuelas que sirvieran como forjadores de las nuevas juventudes.

Ante la ausencia de estas enunciaciones queda claro que la respuesta dada por el representante legal de la Corporación no correspondía a una estructura de trabajo planeado y organizado que pudiera de manera eficaz mostrar resultados concretos a la comunidad con el agravante que la Corporación fungía como entidad sin ánimo de lucro.

Lo anterior se corrobora con los diferentes medios de prueba los cuales se señalan a continuación.

Mediante oficio No. RNAR - 17 de 23 de abril de 2002, el INVIAS (folios 98 a 105 del cuaderno principal), determinó que "La corporación Deportivo Bolívar no está cumpliendo con el objeto del convenio suscrito con la Alcaldía de Pasto, en cuanto a la conservación y mantenimiento del estadio".

Como obligaciones (folios 7 a 9 cuaderno 1), por parte de la Corporación en el convenio se pactaron las siguientes:

"c). Se compromete a presentar ante la secretaría de Medio Ambiente municipal, dentro de los quince días siguientes a la firma del presente documento, una relación completa y detallada sobre los propietarios de las vallas publicitarias que se encuentran ubicadas en la cancha, para que sean objeto de estudio sobre el cobro del impuesto por publicidad exterior visual.

Se realizó visita especial en las dependencias de la Secretaría del Medio Ambiente Municipal, el 25 de octubre de 2002 ( folios 74 a 75 anexo 1), con el fin de establecer de que manera la Corporación Deportiva Bolívar, estaba dando cumplimiento a la obligación contenida en la cláusula segunda literal c, del convenio suscrito con el Municipio de Pasto el día 28 de junio de 2001.

Esta diligencia fue atendida por el Secretario de Medio Ambiente Dr. Germán Ponce Córdoba y la secretaria Ejecutiva. Al respecto el Dr. Ponce manifestó que: "desconoce el convenio aludido y por consiguiente cualquier gestión adelantada con respecto a él, por consiguiente ordena la revisión de los archivos y libros radicadores de correspondencia recibida, de donde se establece que la CORPORACIÓN DEPORTIVO BOLIVAR no ha presentado ante la secretaría del medio ambiente la documentación aludida en la cláusula segunda del convenio"

Igualmente la Secretaria Ejecutiva en dicha diligencia, manifestó que no recordaba haber recibido, en la Secretaría del Medio Ambiente, una solicitud en tal sentido.

Así mismo se hizo presente en la diligencia, el ingeniero PHANOR JOSE SÁNCHEZ, funcionario de la Secretaría de Desarrollo Comunitario de la Alcaldía, quien tiene a su cargo lo correspondiente a las Juntas de Acción Comunal, y manifestó que se enteraba en este momento de la existencia del Convenio de Cooperación, que por sus funciones está enterado desde el año 2001 que la Junta de Acción Comunal del Barrio Bolívar, ha sido administrada por la familia PINZA, quienes recaudaban dineros a nombre de la Junta por conceptos de publicidad y que estos nunca entregaron cuentas claras a la comunidad ni a la administración municipal. (fol. 74 y 75 del anexo 1).

En declaración rendida el 11 de abril de 2002 (folios 54 a 56 cuaderno 1), por el señor FRANCISCO JAVIER NASPIRAN CRUZ, sostuvo lo siguiente:

Por su parte en declaración rendida por el señor HUMBERTO LÓPEZ RAMÍREZ (folios 57 a 59 cuaderno 1), el 11 de abril de 2002, manifestó que "la cancha no se la puede utilizar porque esa cancha la araron dizque para arreglarla y la tienen así desde el mes de septiembre del año pasado para el segundo disciplinado.

En declaración rendida por el señor ALFONSO BARCENAS ROSERO (folios 86 a 87 anexo 2), el 14 de agosto de 2003, sostuvo:

"Como Presidente de la Corporación recibió la cancha de fútbol entre los días 23 y 24 de agosto de 2001 y se procedió a entrar un tractor para arar la cancha para recuperar la grama hasta diciembre de 2001, y hasta el mes de julio de 2002, se le pasó la podadora hasta septiembre de 2002, entrando en servicio en octubre de 2002 y desde esa fecha hasta la actualidad se la está utilizando en programaciones de Pasto Deportes, todos los entes que nos la solicitan. Que el convenio se está cumpliendo cabalmente porque es la cancha pública que más se utiliza. Finalmente sostuvo que cada tres meses presentan los informes a Pasto Deportes."

En declaración rendida por el señor VICTOR HUGO PINZA el 14 de agosto de 2003 (folios 88 a 89 anexo 2), manifestó "que el convenio en lo fundamental era para manejar las escuelas de fútbol y para tal fin los días 21 al 29 de julio realizaron el III encuentro departamental de escuelas de fútbol, que han invertido en pintura y le han hecho mantenimiento al estadio. Que la cancha se alquila en algunas oportunidades pagando 25 mil pesos por entrenamiento, y que la cancha no se ha descuidado desde el convenio que está prestando el servicio y tienen escuelitas de fútbol".

De manera clara y detallada el ingeniero PHANOR JOSE SÁNCHEZ ERAZO, en declaración juramentada rendida el 12 de noviembre de 2002, expuso todas las irregularidades que se venían presentando en el manejo del Parque Bolívar y de su cancha de fútbol por parte de la Junta de Acción Comunal, de la cual formaban parte dos personas de la familia PINZA, quienes posteriormente se convirtieron en directivos de la CORPORACIÓN DEPORTIVO BOLIVAR. (fol. 93 a 95 del anexo 1)

Mediante oficio No. 194 de 23 de agosto de 2002, la Procuraduría Regional de Nariño (folio 97 anexo 1), solicitó al Alcalde Eduardo Alvarado Santander documentos que acreditaran el cumplimiento por parte de la corporación Deportivo Bolívar y el seguimiento realizado por la Alcaldía a la ejecución del convenio.

Se pudo establecer el incumplimiento de las obligaciones por parte de la Corporación como lo advirtió el Director General de Pasto Deporte mediante oficio de 22 de abril de 2002 (folios 93 a 94 cuaderno 1), por cuanto a la fecha la Corporación no ha presentado ante dicha entidad ninguna solicitud ni los documentos necesarios para la expedición del reconocimiento deportivo.

Así mismo con el documento de 25 de noviembre de 2002, obrante a folio 102 del anexo 1, se estableció que la Corporación Deportivo Bolívar, solo había cumplido con dos informes de los que estaba obligada a presentar (febrero de 2002 folio 97 cuaderno principal y 5 de septiembre de 2002 anexo 1), esto es cada trimestre como se estableció en el texto del convenio, teniendo en cuenta que éste se suscribió el 28 de junio de 2001, documentos obrantes a folios 119 a 124 del anexo 1.

Lo anterior se corrobora, por cuanto el director de Pasto Deporte, mediante oficio No. PD-DIR-0582 de 1 de noviembre de 2002 (folios 139 a 140 anexo 1), le solicitó al disciplinado EDUARDO ALVARADO SANTANDER, proceder a la terminación unilateral del convenio por cuanto a la fecha la corporación sólo ha enviado dos informes sobre la rendición de cuentas de las inversiones realizadas al estadio y a su vez no ha mostrado interés en colaborara con Pasto Deporte.

Ahora bien continuando con este análisis, el apoderado del disciplinado solicitó el testimonio de las personas señaladas en su escrito de descargos (folio 226 cuaderno 1), las cuales se resumen así:

En declaración rendida por el señor EDUWIN IGNACIO TARAPUEZ CHAMORRO, en su calidad de Director de Pasto Deporte (folios 307 a 311 cuaderno 1), el 21 de octubre de 2003, sostuvo " que como obligaciones de la entidad era la de solicitar los informes trimestrales y que no recordaba si había manifestado algunas deficiencias en cuanto al mantenimiento del estadio".

En declaración rendida por el señor ALFONSO BARCENAS ROSERO (folios 86 a 87 anexo 2), el 14 de agosto de 2003, sostuvo:

"Como Presidente de la Corporación recibió la cancha de fútbol entre los días 23 y 24 de agosto de 2001 y se procedió a entrar un tractor para arar la cancha para recuperar la grama hasta diciembre de 2001, y hasta el mes de julio de 2002, se le pasó la podadora hasta septiembre de 2002, entrando en servicio en octubre de 2002 y desde esa fecha hasta la actualidad se la está utilizando en programaciones de Pasto Deportes, todos los entes que nos la solicitan. Que el convenio se está cumpliendo cabalmente porque es la cancha pública que más se utiliza. Finalmente sostuvo que cada tres meses presentan los informes a Pasto Deportes."

En declaración rendida por el señor VICTOR HUGO PINZA el 14 de agosto de 2003 (folios 88 a 89 anexo 2), manifestó "que el convenio en lo fundamental era para manejar las escuelas de fútbol y para tal fin los días 21 al 29 de julio realizaron el III encuentro departamental de escuelas de fútbol, que han invertido en pintura y le han hecho mantenimiento al estadio. Que la cancha se alquila en algunas oportunidades pagando 25 mil pesos por entrenamiento, y que la cancha no se ha descuidado desde el convenio que está prestando el servicio y tienen escuelitas de fútbol".

Así mismo se realizó una inspección ocular a los libros de contabilidad de la corporación Deportivo Bolívar (folios 92 a 94 anexo 2), en la que se pudo constatar que no existe libros de contabilidad sino un libro legajador en el cual se encuentran incluidas varias comunicaciones, cuentas de cobro, movimientos contables del 1 semestre de 2003, movimientos de 2002, movimientos de 2001, el balance general a diciembre 31 de 2001.

Igualmente se estableció que en relación con el convenio materia de este debate no se encontró documento que hiciera referencia específica o separada, tanto en las cuentas de cómo los movimientos del 1 semestre de 2003, los movimientos de 2002, y los movimientos de 2001, se encontraron anotaciones relativas a valores cancelados por concepto de alquiler de la cancha así como gastos de mantenimiento y reparaciones, pintura, maquinaria y equipo, combustibles y lubricantes.

Así las cosas, era su obligación vigilar y estar pendiente para que las obligaciones y su objeto se cumplieran a cabalidad, máxime que el convenio encerraba un interés público el cual no podía quedar sin una vigilancia en su ejecución.

Estos incumplimientos se dieron sin que el disciplinado tomara las medidas serias y contundentes frente a la Corporación, toda vez que el convenio ofrecía herramientas jurídicas que le permitían obligar a que la misma cumpliera con sus obligaciones, por cuanto de las pruebas aquí valoradas, se infiere que hubo un silencio de la Administración y omisión por la vigilancia de la ejecución de este convenio.

Llama la atención que tan sólo cuando se ordenó la respectiva investigación disciplinaria el 5 de septiembre de 2002, por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal (folios 143 a 148 cuaderno principal), la corporación ya estaba incumpliendo con sus obligaciones como se advirtió en el informe rendido por el INVIAS el 23 de abril de 2003 (folios 98 a 99 cuaderno principal), y después de proferido el auto de cargos ( 25 de febrero de 2003), y de acuerdo a las pruebas solicitadas por la defensa, efectivamente demuestran el comienzo del cumplimiento por parte de la Corporación de sus obligaciones, es decir que a la fecha del pliego de cargos, la Corporación Deportivo Bolívar tan solo había presentado algunos informes a Pasto Deportes, de los que debía rendir trimestralmente.

Tan es así que sólo se empezó a verificar el incumplimiento del contrato, cuando la Procuraduría inició la presente investigación, pues con anterioridad la Corporación Deportivo Bolívar había presentado uno que otro informe de los que estaba obligada a presentar trimestralmente y los requerimientos a dicha Corporación exigiendo el cumplimiento de objeto contractual, brillaron por su ausencia.

Así las cosas y al no haberse desvirtuado el cargo objeto de esta imputación la prosperidad de la pretensión estará llamada a fracasar, toda vez que el disciplinado a través de su escrito de descargos, no pudo desvirtuar de manera palmaria el cargo objeto de imputación, ya que si bien es cierto que el citado ex funcionario fundamentó, con su accionar negligente este Despacho no encontró ningún acervo probatorio que le permitiera inferir un destino jurídico distinto, por lo cual mantendrá el cargo único endilgado en su contra y a la vez proferirá la respectiva sanción.

La falta fue calificada en forma provisional, como GRAVE, teniendo en cuenta la jerarquía y mando del inculpado y la trascendencia social de la falta, calificación que se mantendrá pues no cabe duda de la gravedad de la falta cometida por el disciplinado

En lo pertinente a la culpabilidad esta Delegada mantiene el criterio adoptado en el Pliego de Cargos, esto es, imputada a titulo de CULPA, pues el disciplinado obró con negligencia y descuido, en la suscripción del convenio, al permitir que la Corporación Deportivo Bolívar, burlara el cumplimiento de todas sus obligaciones, durante casi dos años después de la suscripción del convenio.

La falta fue calificada en forma provisional, como GRAVE, teniendo en cuenta la jerarquía y mando del inculpado y la trascendencia social de la falta, calificación que se mantendrá pues no cabe duda de la gravedad de la falta cometida por el disciplinado.

En lo pertinente a la culpabilidad esta Delegada mantiene el criterio adoptado en le Pliego de Cargos, esto es, imputada a titulo de CULPA, pues los dos disciplinados obraron con negligencia y descuido en la ejecución del mismo, al permitir que la Corporación Deportivo Bolívar, burlara el cumplimiento de todas sus obligaciones, durante casi dos años después de la suscripción del convenio.

Tomando como base lo considerado y las consecuencias previstas en loas artículos 29, 30 y 32 de la Ley 200 de 1995, aplicable a este asunto por así disponerlo el actual Código Disciplinario Único, se impondrán la siguiente sanción:

Para el señor NELSON ANIBAL GOMEZ ZULUAGA, como sanción principal MULTA, con destino al presupuesto del municipio de Pasto, por la suma equivalente a sesenta días (60) días de salario devengado en el momento de la comisión de la falta, que para el caso era la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL PESOS M/CTE ($3.230.000), teniendo en cuenta la certificación que sobre salario devengado para la época de los hechos obra a folio 153 del cuaderno principal.

Para el señor EDUARDO JOSE ALVARADO SANTANDER, como sanción principal MULTA, con destino al presupuesto del municipio de Pasto, por la suma equivalente a sesenta (30) días de salario devengado en el momento de la comisión de la falta, que para el caso era la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL PESOS Mcte. ($3.243.000), teniendo en cuenta la certificación que sobre salario devengado para la época de los hechos obra a folio 154 del cuaderno principal.

Por lo anteriormente expuesto, EL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL en uso de sus atribuciones legales,

PRIMERO: IMPONER al señor NELSON ANIBAL GOMEZ ZULUAGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.292.979 de Medellín, en su condición de Alcalde (E) del Municipio de Pasto (Nariño), para la época de los hechos, como sanción principal MULTA por la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL PESOS M/CTE Mcte. ($ 3.230.000), que equivalen a noventa días de salario, que devengaba para el año 2001, momento en el que se cometió la falta, conforme con la certificación que obra a folio 153 del cuaderno principal y con destino al presupuesto del citado Municipio.

IMPONER al señor EDUARDO JOSE ALVARADO SANTANDER, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.968.252 de Pasto, en su condición de Alcalde del Municipio de Pasto (Nariño), para la época de los hechos, como sanción principal MULTA por la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL PESOS Mcte. ($ 3.243.000), que equivalen a noventa días de salario, que devengaba para el año 2001, momento en el que se cometió la falta, conforme con la certificación que obra a folio 154 del cuaderno principal y con destino al presupuesto del citado Municipio

SEGUNDO: ORDENAR que se hagan las comunicaciones, registros y anotaciones conforme lo manda la Ley. Por la Unidad de Coordinación de esta Delegada procédase de conformidad. Mándese copia de este fallo a los sancionados para efectos de obtener el pago y cobro de las sumas respectivas.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia a los investigados, por la Unidad Coordinadora de Contratación Estatal. En el Acta de notificación déjese constancia que contra este fallo procede el recurso de Apelación, el cual podrá interponer y deberá sustentar dentro de los tres días siguientes a la fecha de dicha notificación. (Art. 111 C.D.U.)

CUARTO: Dar aplicación a lo establecido en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, por ser el presente proceso disciplinario originado en una queja.

QUINTO: Contra la presente providencia procede recurso de apelación en los términos del artículo 115 de la Ley 734 de 2002.

SEXTO: Por la unidad Coordinadora háganse las anotaciones y comunicaciones de rigor.