Cumplida en debida forma la investigación radicada con el número 165-73658/2003, conforme a lo previsto en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, procede la Delegada a decidir en PRIMERA INSTANCIA lo que en derecho corresponde, al no advertir en el trámite hasta ahora verificado causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado.

Se inicio esta actuación a raíz del oficio CDSMA-CRA-131 de febrero 18 de 2001, del Líder de Comisión de la Contraloría General de la República William de Ávila García, quien refiere las presuntas irregularidades cometidas por servidores de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico -CRA- en la sanción por extemporaneidad impuesta respecto de las declaraciones tributarias de los años de 1996 y 1997, e igualmente por la falta de cumplimiento del artículo 43 de la Ley 80 de 1993, al no haberse enviado a la Contraloría los antecedentes de la declaratoria de Urgencia Manifiesta que se dicto por parte de la CRA mediante la resolución No. 0288 de octubre 25 de 2000, ni tampoco la documentación correspondiente al contrato No. 0057 de noviembre 15 de 2000, suscrito con Carlos Caez Turizo a instancias de la citada urgencia manifiesta (folios 3 y 4). Acompañándose tal informe con copia de la documentación correspondiente (fls. 5 a 26).

Una vez quedó radicado tal asunto en esta Delegada, mediante auto de agosto 22 de 2002 se dispuso la apertura de indagación preliminar frente a la falta de remisión a la Contraloría de los documentos atinentes a la declaratoria de urgencia manifiesta dispuesta mediante la resolución No. 0288 de octubre 25 de 2000 y a la contratación subsiguiente (fls. 31 a 33); al mismo tiempo que respecto del otro asunto denunciado, relativo a las sanciones impuestas a la CRA por presentar extemporáneamente las declaraciones de renta de los años de 1996 y 1997, se ordenó la remisión de las copias correspondientes a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, por ser de naturaleza presupuestal (fls. 31 y 33).

Una vez incorporadas las pruebas ordenadas durante la indagación, con auto de marzo 27 de 2003 se ordenó la apertura de investigación en contra de NESTOR MEJIA PIZARRO, puesto que "declaró la urgencia manifiesta mediante la resolución No. 0258 del 25 de octubre de 2000 y suscribió el contrato No. 057 del 15 de noviembre de 2000, ... con el Sr. Carlos Caez Turizo (para adelantar la interventoría sobre las obras objeto del convenio interadministrativo celebrado entre la CRA y el Municipio de Palmar de Varela), pero sin cumplir con el requisito establecidos en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 ..." (fls. 49 y 50).

Durante la etapa de investigación se allegó el oficio N° 01043 de mayo 27 de 2003 suscrito por del Secretario General de la CRA, precisando la dirección residencial del implicado y enviando copia de la resolución de octubre 25 de 2000 mediante la cual se declaró la urgencia manifiesta, y copia de otros documentos relacionados con tal urgencia así como con las obras ejecutadas en virtud de ella (fls. 63 a 78). Habiéndose incorporado también la versión libre rendida por el implicado ante la Procuraduría Regional del Atlántico, a fecha junio 6 de 2003 (fls. 80 a 82).

Mediante decisión del 6 de julio de 2004, visible entre folios 93 a 102, se formuló pliego de cargos a NESTOR MEJIA PIZARRO, en su condición de Director General de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico -CRA, en tanto que "omitió enviar oportunamente a la Contraloría General de la República, la documentación correspondiente con la declaratoria de urgencia manifiesta decretada por esa corporación autónoma regional mediante la resolución N° 0288 de octubre 25 de 2000 y relacionada con el contrato de consultoría No. 057 de noviembre 15 de 2000, suscrito con el señor Carlos Caez Turizo en desarrollo de tal urgencia manifiesta. " (fls. 95 y 96 c.p.).

El implicado presentó directamente escrito de descargos ante la Procuraduría Regional del Atlántico el día 27 de julio de 2004 (fls. 104 a 11) y en el se consignan las siguientes exculpaciones ó razones de defensa:

3.1. En primer lugar pone de presente el implicado permaneció frente a la Dirección de la CRA hasta el 31 de diciembre de 2000 y por ende su responsabilidad llega hasta dicha fecha. Ello por que en el cargo "no se me señala expresamente la circunstancia de tiempo en que se realizó la falta y se presume que se extendió hasta marzo de 2001, cuando se remitieron los documentos a la Contraloría." (fl. 104).

3.2. En cuanto al reproche que se le hace de no haber enviado oportunamente a la Contraloría General de la República la documentación de la urgencia manifiesta decretada, alega que la documentación podía enviarse dentro de un término prudencial después de la declaratoria de urgencia decretada el 15 de noviembre, y que entre esa fecha y el 31 de diciembre de 2000, cuando se retira del cargo, apenas transcurrió un lapso de treinta (30) días en los que ejerció como Director de la CRA. Aparte de que las obras contratadas por la Alcaldía de San Juan de Acosta solamente se liquidaron hasta el 20 de junio de 2001, "tiempo durante el cual y oportunamente, se podían remitir tales documentos." (fl. 105).

3.3. Además se ratifica en el argumento expuesto en su versión libre en el sentido de que no era el Director de la CRA la persona encargada de enviar la documentación aludida a la Contraloría, sino que esa era una función del Secretario General de la CRA , conforme a las funciones señaladas para este en la resolución N° 100 de diciembre 18 de 1995, en el sentido que "comunicará ¿las decisiones correspondientes¿, así como la de asesorar a la Dirección General en la interpretación de las normas constitucionales y legales en los asuntos de carácter jurídico, y asesorar y conceptuar en los procesos contractuales. Y ésta era una de esas funciones, máxime cuando su titular, como requisito para el cargo, es la de ser profesional en Derecho, porque para desempeñar el cargo de Director de la C.R.A. se exige ser Ingeniero Forestal u otra profesión afín." (fl. 105).

3.4. En cuanto al proceso contractual realizado por la Alcaldía de Palmar de Varela, destaca el implicado la resolución N° 0288 de octubre 25 de 2000, "mediante el cual se declaró la urgencia manifiesta respecto de la contratación de la Interventoría de las Obras a ejecutar en ese Municipio para la recuperación del nuevo dique sur, de la marginal, del canal de desagüe y de la estructura de control del caño Tigre; contrato suscrito entre la Alcaldía de esa localidad y el señor EDGARDO NAVARRO VIVES, así como del Contrato de Consultoría N° 057 de noviembre 15 de 2000 suscrito por la C.R.A. con el señor CARLOS CAEZ TURIZO para la Interventoría del contrato arriba señalado y, del oficio adiado 2 de marzo de 2001, suscrito por el doctor RAUL TARUD YAAR, Director General de la C.R.A. enviando a la Contraloría General de la República Atlántico, la referida documentación." (fl. 106). Sin embargo, agrega el implicado, "no se allegó lo más importante, como es la decisión que adoptó la Contraloría General de la República respecto de tal declaratoria porque si ésta no fue objetada, mal podría haber decidido lo contrario respecto de los actos proferidos por la C.R.A. dentro del mismo proceso contractual, puesto que tanto la resolución N° 288 de octubre 25-00 como el Contrato de Consultoría No. 000057 adiado 15 de noviembre de la misma anualidad, no fueron más que actos consecuentes con la decisión adoptada por la Alcaldía de Palmar de Varela." (fl. 106).

Concluyendo en este punto que el "tal control fiscal busca garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia ante los desafueros que pudieran cometerse como consecuencia de esta figura, pero en el presente caso, este control es de poca entidad, ya que la urgencia manifiesta se decretó en razón del Convenio Interadministrativo No. 004 celebrado entre la C.R.A. y la Alcaldía de Palmar de Varela para la recuperación de cuerpos de agua, que originaron los actos ya reseñados y que son en esencia el núcleo esencial del proceso contractual; sin ellos, la C.R.A. no hubiera podido pronunciarse a través de los actos administrativos relacionados. Estos no son independientes de la primera declaratoria de urgencia manifiesta, por ello debe estudiarse como un todo, La decisión de la Contraloría General de la República respecto de la actuación de la Alcaldía de Palmar de Varela es la más importante y decisoria al analizar las razones que motivaron tal declaratoria. (fl. 107). De tal manera que estas serían "situaciones objetivas, de poca entidad, pero que en el plano del querer o subjetivo, son discutibles y por ende eximentes de responsabilidad." (fl. 107, el subrayado es de la Delegada); y en consecuencia nos encontraríamos "ante una lesión al bien jurídico, de poca entidad, que no merece la puesta en marcha del aparato estatal (fl. 107).

3.5. Así mismo alega que la doctrina "ampliamente mayoritaria" descarta la aplicación de sanciones penales en estos eventos, citando textualmente el siguiente aparte del tratadista Eugenio Raúl Zaffaroni: "En todos estos casos la insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, lo que nos revela que las conductas que, pese a adecuarse a la individualización del tipo legal, no pasan de ser una afectación insignificante del bien jurídico, tampoco son típicas. A ese fenómeno se lo ha llamado principio de insignificancia." (fl. 107).

3.6. En cuanto a las normas disciplinarias que se le citan como violadas precisa que los "artículos 38 y 23 estipulan, que constituye falta disciplinaria, indicándose todas las acepciones posibles. Los numerales 1°, 2 y 22 del artículo 40 señalan un sinnúmero de deberes de los servidores públicos, sin que se especifique cuál de ellos, al parecer, he quebrantado. El 50 trata de las faltas graves y leves, con 3 incisos sin que me señale qué es lo que infrinjo y el 51 trata de la preservación del orden interno, que al parecer, no viene al caso." (fls. 107 y 108).

Y de esta manera, las presuntas inconsistencias advertidas en el acápite normativo del pliego de cargos "en el señalamiento de las normas disciplinarias quebrantadas, me impiden defenderme acorde con las circunstancias planteadas." (fl. 108).

3.7. Se trae a colación igualmente el siguiente aparte de la sentencia del Consejo de Estado de febrero 25 de 1994 (expediente N° 5903): "Formulación de cargos - 5) Comparte la Sala la apreciación del Tribunal, que sostuvo que si aún el señor ..., pudo incurrir en una falta disciplinaria, sin embargo la formulación del pliego de cargos no fue realizada en forma precisa señalando el numeral numerales que tipificaran la falta correspondiente, dificultando el derecho de defensa, que es un factor clave del debido proceso, en el ordenamiento jurídico Colombiano, puesto que las normas citadas como infringidas contenían diversos numerales y por ende distintas conductas.". (fl. 108).

3.8. De otro lado hace relación al artículo 92 de la Ley 734 de 2002 para reclamar como derechos de los disciplinados, entre otros, el "de intervenir en la práctica de pruebas; circunstancias que ha sido nugatoria para mis intereses, ya que nunca se me comunicó de diligencia alguna que fuera a practicar para estar presente. (fl. 108). Agregando a ello que si tal mandato se hubiera cumplido los cargos no serían para él por que se hubiera demostrado hasta la saciedad su falta de responsabilidad en los hechos ventilados (fl. 108).

De tal manera que nos encontraríamos presentes frente a la causal de nulidad contemplada en los numerales 2° y 3° de la Ley 734 de 2002, al haberse quebrantado el derecho a la defensa y por existir irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso (fl. 109).

3.9. En cuanto al concepto de la violación, que se califica como un desconocimiento claro y deliberado, es decir con la intención de incumplir un deber, refiere que este despacho habría imputado una responsabilidad objetiva proscrita en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, puesto que "sin haberse culminado el proceso, se me está condenando." (fl. 109).

3.10. Y en cuanto a la calificación que se hace de la conducta como grave, por la elevada posición ocupada por el implicado y su actitud dolosa, pues estaba en condiciones de conocer la normatividad desconocida, reafirma el implicado que su comportamiento como servidor de la CRA "en ningún momento ha sido quebrantado por el hecho que se me endilga, puesto que no era la persona encargada de enviar tales documentos a la Contraloría General de la República, como ya lo señalé. Por tanto, mal puede señalarse mi conducta como grave y dolosa." (fl. 109).

Señalando luego que "partiendo precisamente de este concepto de culpabilidad, fue que el legislador dispuso en el artículo 14 de la Ley 200 de 1995 vigente para la fecha de los hechos, hoy 13 de la Ley 734 de 2002, que quedaba proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, la que se ha entendido como juicio de reproche que el Estado hace a un individuo con fundamento únicamente en el resultado de su conducta, sin tener en cuenta el nexo psicológico de culpabilidad, por lo que dentro del proceso disciplinario no sólo debe demostrarse el aspecto material de la falta, su resultado, sino que debe demostrarse además su nexo psicológico, es decir, la voluntad del agente en su realización." (fl. 110).

Y de esta manera la conducta sería dolosa cuando el agente conoce el hecho y quiere su realización. Frente a lo cual se cuestiona de que significaba para el implicado "enviar oportunamente la documentación ya referida a la Contraloría General de la República.? En que me beneficiaria personalmente o a la entidad?. Se avizora acaso un interés ilícito que da pié para que se califique de esta forma?. (fl. 110 c.p.). Preguntándose también si sería dolosa la omisión del Secretario General de la CRA en enviar oportunamente tal conclusión, contestándose a renglón seguido que el considera que no hay dolo tampoco en dicha conducta omisiva (fl. 110).

3.11. Finalmente sostiene que no se le puede exigir que conociera la normatividad que reclama como violada, pues no es abogado. Explicando así mismo que las deficiencias en esas lides (jurídicas), "se delegaron en la Secretaría General las funciones de asesorar al titular, porque ya como lo señalé anteriormente, para ser director es requisito indispensable ser Ingeniero Forestal y otro similar, más no conocedor de leyes." (fl. 110).

De forma tal que por lo expuesto, el hecho endilgado no fue cometido por el implicado en su condición de Director de la CRA y por tanto no sería digno de reproche alguno (fl. 110).

Con auto de diciembre 13 de 2004 se ordenó correr traslado al acusado para que alegue de conclusión, sin embargo este no presentó ningún otro memorial en el término del traslado (fls. 194 a 197).

Tomando en cuenta la prueba obrante en el proceso y los argumentos de defensa propuestos por el implicado, concluye este Despacho lo siguiente frente al cargo propuesto contra NESTOR MEJIA PIZARRO mediante auto del 6 de julio de 2004:

5.1. Para empezar frente a lo dicho en el sentido de que en el cargo no se le señala expresamente el lapso de tiempo durante el cual cometió la falta, de tal manera que se estaría presumiendo que esta se extendió hasta el mes de marzo del año 2001, cuando se remitieron los documentos a la Contraloría, sin considerar que él ejerció el cargo de Director General apenas hasta el 31 de diciembre de 21, simplemente se remite este Despacho al sentido literal del cargo propuesto en su contra en el auto de julio 6 de 2004 (fls. 95 y 96) para señalar que en el mismo no se consignan ningún tipo de conjeturas o dubitaciones de las que se pueda inferir que se le atribuye la comisión de la falta hasta el día en que fue enviada la documentación de la urgencia manifiesta a la Contraloría.

Y por otro lado, el hecho de que MEJÍA PIZARRO hubiera ejercido su cargo de Director General de la CRA hasta el 31 de diciembre del año 2000, solamente indica que la falta que se le atribuye, de no haber enviado la documentación relacionada con la urgencia manifiesta, que es una inacción, se cometió cuando menos entre el 15 de noviembre, fecha de la firma del contrato de consultoría N° 057 suscrito con Carlos Caez Turizo y el 31 del diciembre del año 2000, cuando el implicado se retiro del cargo de Director General.

5.2. Por su parte en cuanto al alegato que se hace acerca de que el envío oportuno a la Contraloría General de la República de la documentación relacionada con la urgencia manifiesta, se podía dar incluso hasta la fecha de liquidación de las obras por parte de la Alcaldía de San Juan de Acosta, en junio de 2001, y que él ocupó el cargo de Director General de la CRA apenas por un lapso de treinta (30) días después de haberse dictado la urgencia manifiesta. En primer lugar se advierte que dado que en la urgencia manifiesta, se pretermiten muchos pasos y requisitos contractuales destinados a garantizar la transparencia del proceso de escogencia y la selección objetiva de las mejores ofertas durante los procesos normales de contratación propios de la licitación y la contratación directa de que hablan el numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, quiso el legislador por tal razón al consagrar el mandato imperativo de enviar inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, contenido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993; que tales actos y contratos derivados de las declaratorias de urgencia manifiesta, tuvieran un control posterior inmediato, precisamente en aras de garantizar la legalidad y validez de los mismos. De tal forma que para el pleno y óptimo ejercicio de ese control posterior de los actos y contratos derivados de las urgencias manifiestas, se convierte en un paso esencial la remisión, también inmediata, de los actos y contratos derivados de la urgencia manifiesta por parte de quien los produce y suscribe, es decir, para el presente caso, el entonces Director General de la -CRA- NESTOR MEJÍA PIZARRO, quien debía responder por el óptimo curso de los procesos contractuales a su cargo, entre ellos la remisión inmediata de los documentos derivados de las urgencias manifiestas a los órganos de control; situación esta última que como se explica en el siguiente numeral 5.3., es de naturaleza contractual, pues se realiza con ocasión de unos contratos celebrado de modo urgente.

En segundo lugar considera esta Delegada que el implicado no ocupó el cargo de Director General de la CRA apenas por un lapso de treinta (30) días después de haberse declarado la urgencia manifiesta, como él mismo sostiene, pues si se considera que la fecha de la declaratoria de urgencia se da el 25 de octubre de 2000 (fl. 18), que la fecha la suscripción del contrato de consultoría N° 057 consecuente se da el 15 de noviembre del año 2000 (fl. 24) y que su retiro del cargo se produjo el 31 de diciembre de 2000 (fl. 127), el lapso de tiempo durante el cual ocupó el cargo de Director General (y desde la suscripción del contrato de interventoría derivado de la urgencia manifiesta), fue efectivamente de cuarenta y cinco (45) días.

Pero además, y precisamente por que se encontraba próximo a vencer su periodo en el cargo de Director General de la CRA para cuando se produce la urgencia manifiesta, por ser este un trámite urgente e importantísimo, debía el implicado remitir la documentación correspondiente a la Contraloría sino al día siguiente, sí por lo menos durante los siguientes cuarenta y cinco (45) días en los que permaneció en el cargo antes de su retiro, como ya se dijo.

5.3. Tampoco es de recibo la excusa esgrimida en el sentido de que no era el Director de la CRA el funcionario encargado de enviar la documentación aludida de la urgencia manifiesta a la Contraloría, sino que esta era una función del Secretario General de la CRA, de acuerdo a las funciones señaladas para tal cargo, pues de ninguna manera, un eventual incumplimiento de ciertos deberes de carácter administrativo evidentemente atribuidos al Secretario General de la CRA en relación con el asunto en ciernes, derivados de sus funciones de comunicar las decisiones correspondientes, de asesorar a la Dirección General en los asuntos de carácter jurídico, y de asesorar y conceptuar en los procesos contractuales, no eximen de ninguna manera al implicado MEJÍA PIZARRO de su obligación, de carácter contractual, es decir de índole diferente a las reseñadas, derivada del numeral 5° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de velar por el correcto y legal desarrollo de los procesos contractuales, incluyéndose dentro de estos necesariamente a los actos administrativos mediante los cuales se declaran las urgencias manifiestas, los contratos suscritos en virtud de estas y los actos de control posterior inmediato que se deben dar en este tipo de casos; eventos jurídicos todos ellos que están contemplados en el estatuto de contratación estatal, Ley 80 de 1993, en sus artículos 42 y 43.

5.4. Por su parte, en cuanto que se allegó la resolución N° 0288 de octubre 25 de 2000 mediante la cual la Alcaldía de Palmar de Varela, al igual que la urgencia manifiesta dictada respecto de la contratación de la Interventoría de las Obras a ejecutar en ese Municipio para la recuperación del nuevo dique sur, de la marginal, del canal de desagüe y de la estructura de control del caño Tigre, lo mismo que el contrato suscrito entre la Alcaldía de Palmar de Varela y el señor Edgardo Navarro Vives para la ejecución de las obras, así como del Contrato de Consultoría N° 057 de noviembre 15 de 2000 suscrito entre la C.R.A. y el señor Carlos Caez Turizo para la Interventoría de las obras contratadas por el municipio, y que se allegó copia del oficio de marzo 2 de 2001 mediante el cual el siguiente Director General de la C.R.A. envió a la Contraloría General de la República Atlántico, la referida documentación de la urgencia, pero sin que se hubiera agregado, a juicio del implicado, el documento más importante, como era la decisión de la Contraloría General de la República avalando la declaratoria de urgencia manifiesta declarada por el municipio de Palmar de Varela, de tal manera que por este camino quedarían igualmente avalados los actos proferidos por la C.R.A. puesto que la resolución de declaratoria de urgencia manifiesta N° 288 de octubre 25 de 2000 y el contrato de consultoría No. 057 del 15 de noviembre de la misma anualidad, únicamente fueron actos consecuentes de la decisión adoptada por la Alcaldía de Palmar de Varela; considera esta Delegada que son dos asuntos totalmente diferentes la declaratoria de urgencia manifiesta que hizo el Municipio de Palmar de Varela mediante la resolución N° 085 de octubre 13 de 2000 y el consecuente contrato de obra suscrito con el señor Edgardo Navarro Vives (fls. 66 a 78), de un lado, y del otro, la declaratoria de urgencia manifiesta que hizo la CRA mediante la resolución N° 288 de octubre 25 de 2000 y el consecuente contrato de consultoría No. 057 del 15 de noviembre suscrito con el señor Carlos Caez Turizo (fls. 13 a 24), puesto que cada uno de los dos grupos de actos y contratos son autónomos en si mismos, a pesar de que se relacionaran con un mismo problema u objeto de atención.

Y por otra parte de acuerdo al sentido del artículo 43 de la Ley 80 de 1993, cada uno de los actos que declaran la urgencia manifiesta y la documentación correspondiente (incluyendo los contratos que se hubieren suscritos), deben ser remitidos a los órganos de control correspondiente, con independencia de que un acto de declaratoria de urgencia diverso que tratara de un objeto similar (que no igual, para el caso visto, por que uno es el contrato de obras y otro el de consultoría de las obras), hubiera sido avalado en un trámite aparte por parte de la Contraloría. Se Trata de una deber contemplado en una norma de carácter legal, por ende, de imperativo cumplimiento y, consecuente con el carácter imprevisto e inmediato de la urgencia manifiesta.

Pero además, resulta diciente el hecho de que haya sido la propia Contraloría General de la República la que reportó a este ente de control disciplinario la irregularidad cometida por el ex Director de la -CRA- MEJIA PIZARRO, por el incumplimiento del artículo 43 de la Ley 80 de 1993 (fls. 3 y 4).

Y en cuanto lo alegado acerca de que dicho control fiscal busca garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia ante los desafueros que se pudieran cometer, y que para el presente caso dicho control era de poca entidad pues la urgencia manifiesta se decretó en razón del Convenio Interadministrativo No. 004 celebrado entre la C.R.A. y la Alcaldía de Palmar de Varela para la recuperación de cuerpos de agua, que a su vez originó los actos ya reseñados, núcleo esencial del proceso contractual, sin el cual la C.R.A. no hubiera podido pronunciarse, de tal manera que las dos declaratorias de urgencia manifiesta no eran independientes y deben estudiarse como un todo, de forma tal que la no remisión inmediata y oportuna de los documentos de la urgencia manifiesta decretada por la CRA fue una situación objetiva de poca entidad, que en el plano subjetivo es discutible y por ende eximente de responsabilidad, encontrándonos en consecuencia ante una lesión al bien jurídico de poca entidad, que no merece la puesta en marcha del aparato estatal; se remite este Despacho a lo dicho en el primer párrafo de este numeral considerativo en el sentido de que si bien las declaratorias de urgencia manifiesta expedidas por la CRA y el Municipio de Palmar de Varela, y los contratos consecuentes que fueron suscritos, se correspondían a un mismo objeto de interés, cual era el de adelantar las obras para la recuperación de las ciénagas y los cuerpos de agua del Departamento del Atlántico Fase 2, e incluso fueron expedidas, las dos declaratorias de urgencia manifiesta, a instancias de lo dispuesto en el convenio interadministrativo N° 004 de octubre 18 de 2000 suscrito entre la CRA y el municipio de Palmar de Varela (en el cual se establecía justamente que las obras estarían a cargo del municipio, mientras que la interventoría de dichas obras le correspondía a la CRA), lo cierto es que cada una de esas dos declaratorias de urgencia manifiesta y los contratos subsiguientes constituían un ente jurídico autónomo, que requería el cumplimiento del mandato del artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

De otro lado, tomando en cuenta las características esenciales de la figura de la urgencia manifiesta, como se consignaron en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, de ninguna manera se puede tener como un hecho "de poca entidad" al no envió inmediato y oportuno de los actos y contratos de la declaratoria de urgencia manifiesta a los organismos de control, puesto que a partir de esa remisión inmediata de los documentos correspondientes es que se puede brindar el inmediato control posterior por parte de la Contraloría de que habla el artículo 43 antes citado.

5.5. Por su parte, en cuanto que la doctrina ampliamente mayoritaria sobre el tema descarta la aplicación de sanciones penales para estos eventos, pues según el tratadista Raúl Zaffaroni, en tales casos la insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, justificándose de esta manera conductas que, pese a adecuarse a un tipo disciplinario, tuvieron una afectación insignificante del bien jurídico protegido, presentándose así el principio de insignificancia, en primer orden deja claro este Despacho que el principio de la insignificancia no se encuentra contemplado por ningún lado en el estatuto disciplinario único (Ley 734 de 2002), ni en ninguno de los otros ordenes procesales que se aplican de manera supletoria conforme al artículo 21 de dicho estatuto.

Agregándose además en este punto que, como se expuso en el último párrafo del numeral precedente 5.4., no puede tomarse como un hecho intrascendente a la falta de envío inmediato a la Contraloría de los documentos y contratos que debía remitir el Director de la CRA en virtud de la urgencia manifiesta decretada el 25 de octubre de 2000, puesto que, con independencia de la validez ó legalidad de los actos y contratos ó de la ausencia de consecuencias negativas concretas, esa falta de envío inmediato, por si sola, puso en peligro y afecto al bien jurídico tutelado en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, cual es el necesario control posterior inmediato de los actos y contratos derivados de la urgencia manifiesta.

5.6. En cuanto a la presunta indeterminación normativa de la conducta constitutiva de falta presente en el auto de cargos, en la media que se le citan como normas disciplinarias violadas los artículos 23, 38 y los 1°, 2 y 22 del artículo 40, normatividad esta de la que se derivarían todas las acepciones posibles y en la que se incluyen un sinnúmero de deberes, citándosele además el artículo 50, que trata de las faltas graves y leves pero sin especificar a cual de los tres numerales de dicha norma es que se refiere y que el artículo 51 trata de la preservación del orden interno, lo cual no vendría al presente caso; deberá tenerse en cuenta que en el acápite de normas infringidas del auto de cargos de julio 6 de 2004 se consigna de manera clara que la conducta de MEJÍA PIZARRO fue violatoria del artículo 43 de la Ley 80 de 1993, desconociendo por tanto sus deberes generales como servidor público consignados en los numerales 1°, 2° y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 de cumplir y hacer cumplir la leyes, de cumplir con diligencia y eficiencia el servicio que le sea encomendado, y de desempeñar con solicitud las funciones de su cargo. Deberes estos cuyo incumplimiento supone la comisión de faltas disciplinarias, al tenor de lo dicho en el artículo 38 ibídem y con independencia de que los mismos tengan un carácter general o específico.

Ahora bien, en cuanto a la cita de los artículos 23, 50 y 51 de la Ley 734 de 2002 que se hace en el acápite de "concepto de violación" del auto de cargos, el artículo 23 simplemente reseña cuales son las conductas constitutivas de falta (por incumplimiento de los deberes, y la incursión en las prohibiciones, lo mismo que en los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades), es decir un contenido similar al del artículo 38 del anterior código único disciplinario -Ley 200 de 1995-. Mientras que el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, que efectivamente se refiere a las conductas calificadas como graves o leves no contiene tres numerales diversos sino tres párrafos perfectamente concatenados y que versan sobre un mismo asunto, lo que indica que esta no es una norma segmentada, respecto de la cual debía hacerse una referencia precisa del preciso numeral que cabía al caso. De forma tal que las normas así invocadas para sustentar el cargo propuesto contra MEJÍA PIZARRO, tienen plena cabida en el caso estudiado y fueron correctamente aplicadas.

En consecuencia, en el acápite del concepto de violación y/o normas violadas se determinaron los soportes normativos de la acusación .

De forma tal que conforme a lo expuesto, no tiene cabida el argumento de descargos hecho en el sentido de que a raíz de la presunta indeterminación normativa que señala el implicado, no pudo aquel defenderse adecuadamente, puesto que como se ha expuesto de manera reiterada en el auto de cargos de julio 6 de 2004 se precisa claramente que el mandato legal desconocido por MEJÍA PIZARRO fue el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, lo cual constituiría falta disciplinaria acorde con lo dicho en el artículo 39 y en los numerales 1°, 2° y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

Y esa situación de claridad en la normatividad reclamada como violada, se advierte justamente en el escrito de descargos presentado por el implicado, en el cual de manera precisa se pretende justificar su incumplimiento del artículo 43 de la Ley 80 de 1993 con la excusa de que ese era un mandato que le correspondía atender al Secretario General de la Corporación.

5.7. Ahora bien, en cuanto al aparte de la sentencia del Consejo de Estado de febrero 25 de 1994 dictada en el expediente N° 5903, que cita el implicado en sus descargos, considera este Despacho que no son aplicables al presente caso las razones que llevaron en su momento al Consejo de Estado a criticar el pliego de cargos por la falta de indicación precisa de los numerales que tipificaban la falta; puesto que como se ha expuesto en el numeral precedente, en el auto de cargos de julio 6 de 2004 se le precisó claramente a MEJÍA PIZARRO cual era la norma contractual que había violado, y además se citaron de manera correcta los numerales 1°, 2° y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, en los cuales se consignan ciertos deberes generales atribuibles a todos los funcionarios públicos, cuyo incumplimiento da lugar a la comisión de faltas disciplinarias.

Además se debe tener en cuenta que las normas del Código Único Disciplinario antes citadas son normas abiertas que se complementan e integran, en este caso, con las normas de la Ley 80 de 1993 que se consideran violadas.

5.8. Respecto del reclamo que se hace en el sentido de que no se dio aplicación plena al artículo 92 de la Ley 734 de 2002, en la medida que no se le comunicó la fecha de práctica de diligencia probatoria alguna, y que esta situación resultó ser determinante para que el implicado no hubiera demostrado hasta la saciedad su falta de responsabilidad en los hechos ventilados; advierte esta Delegada, en primer orden, que el implicado MEJÍA PIZARRO rindió su versión libre sobre los hechos a fecha junio 6 de 2003, y que además presentó el escrito de descargos de julio 27 de 2004, instancias de defensa estas en las cuales presentó todo tipo de argumentos exculpatorios.

Debiéndose considerar así mismo que las pruebas a cuya práctica aspiraba asistir el implicado no fueron otras que el requerimiento que se hizo durante la investigación disciplinaria, por medio de oficio, de los documentos relacionados con la urgencia manifiesta que se investiga y cierta información laboral del disciplinado (fla. 62 a 78); e igualmente el requerimiento, también por oficio, de cierta información y documentación relativa a los hechos y al implicado, que se hizo con posterioridad al auto que resolvió sobre las pruebas de descargos (fls. 119 a 185).

Sin embargo, el hecho de que MEJÍA PIZARRO no hubiera asistido al momento de requerir y de obtener la información y documentos pedidos mediante oficio, no impedía para nada que este, dentro de sus potestades como implicado, hubiera atacado la validez de las pruebas así incorporadas; ni tampoco que el implicado hubiera pedido la práctica de las pruebas que consideraba necesarias para su defensa, como en efecto lo hizo en su escrito de descargos de julio 27 de 2004 (fl. 111), algunas de las cuales fueron acogidas y decretadas en el auto de octubre 8 de 2004, mientras que otra fue rechazada por impertinente (fls. 114 a 116). Adicionalmente las actuaciones fueron debidamente notificadas y comunicadas, según el caso, y el expediente estuvo a su disposición hasta la fase de alegatos de conclusión.

De todo lo cual queda claro que no se vulneró para nada el derecho a la defensa del implicado, ni las formas propias del debido proceso; sin que por tanto proceda la declaratoria de nulidad reclamada por el implicado.

5.9. Por su parte frente a la crítica que se hace al concepto de la violación, en la medida que se la califica como un desconocimiento claro y deliberado de la norma, de donde se sigue que se le habría imputado una forma de responsabilidad objetiva, proscrita en materia disciplinaria, puesto que con ello se lo estaba condenando sin haberse culminado el proceso, juzgándolo únicamente por el resultado de su conducta y sin tener en cuenta el nexo psicológico de culpabilidad; se insiste en que tal como quedó dicho en el auto de cargos de julio 6 de 2004, en la medida que el implicado no envió a la Contraloría de manera inmediata los documentos y contratos relacionados con la declaratoria de urgencia manifiesta de octubre 25 de 2000, este no ejerció como debía su facultad de director del proceso contractual, estando en condiciones y en el deber de hacerlo.

5.10. Ahora bien, la calificación que se hizo de la conducta del implicado como grave, dada su elevada posición ocupada dentro de la estructura administrativa de la CRA y su grado de culpabilidad, no admite ninguna controversia puesto que para empezar es un hecho contundente que MEJÍA PIZARRO detentaba el cargo de mayor jerarquía en la CRA para cuando se suceden los hechos; siendo igualmente clara la calificación de la conducta como dolosa, tal como se desarrolla en el numeral 5.9 precedente. Sin que tampoco tenga cabida lo dicho en el sentido de que no era él implicado la persona encargada de enviar los documentos de la urgencia a la Contraloría, pues como se dijo en el numeral 5.3. de este acápite considerativo, el señor NESTOR MEJÍA PIZARRO, en su condición de Director General de la CRA, tenía sobre sí la responsabilidad de velar por el buen curso de los procesos contractuales a su cargo.

5.11. Por último en cuanto a lo alegado en el sentido de que no se le puede exigir que conociera la normatividad reclamada como violada, pues él no es abogado, sino ingeniero forestal, se advierte que la carencia de una preparación jurídica del implicado, no lo eximía de un cumplimiento óptimo y diligente en sus funciones y deberes como director del proceso contractual cuestionado, al tenor de los artículos 3º y 26 numeral 5º de la Ley 80 de 1993, y en tal sentido no se podrían descargar de la responsabilidad las irregularidades que se hubieran presentado en este, por la falta de remisión inmediata a la Contraloría de los documentos y contratos relacionados con la declaratoria de urgencia manifiesta. Además de acuerdo al artículo 6° de la Constitución Nacional los servidores públicos se encuadran en una relación de sujeción especial, de la que se derivan sus deberes funcionales, lo cual obliga al servidor a que conozca todas las funciones propias de su empleo y estar en plena condición de conocerles, para evitar así quebrantos del ordenamiento jurídico.

Y por otro lado el hecho de que el Secretario General de la CRA tuviera dentro de sus funciones la de asesorar al Director General sobre asuntos jurídicos, no puede descargar al implicado de su responsabilidad general en materia contractual derivada del numeral 5° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, la cual es indelegable.

5.12. De esta manera y al no tener cabida los argumentos de defensa frente al punto de cargos imputado a MEJÍA PIZARRO relacionado con la falta de remisión oportuna a la Contraloría General de la República de los documentos relacionados con la declaratoria de urgencia manifiesta que se hizo mediante la resolución N° 0288 de octubre 25 de 2000, y de los documentos del contrato de consultoría N° 0057 de noviembre 15 de 2000 suscrito directamente a instancias de tal declaratoria de urgencia manifiesta, y al no estar viciada de nulidad la actuación procesal antes vista procede que se dicte fallo sancionatorio en contra del implicado.

Conforme se argumentó en el numeral 5.9. del acápite precedente, esta parte motiva se tiene que tal como se propuso en el auto de cargos el implicado NESTOR MEJÍA PIZARRO actuó dolosamente al dejar de enviar en forma inmediata a la Contraloría, los documentos relacionados con la declaratoria de urgencia manifiesta de octubre 15 de 2000 y con el consecuente contrato de consultoría N° 0057 de noviembre 15 de 2000; puesto que no ejerció de manera adecuada su facultad de director del proceso contractual, estando en condiciones y en el deber de hacerlo.

Y a su vez, dada la alta posición ocupada por el sancionado en la CRA, y su grado de culpabilidad (dolosa) con los hechos por los que se le sanciona, se tienen como graves, en consideración a los numerales 1° y 6° del artículo 27 de la ley 200 de 1995.

Conforme a los parámetros fijados en el artículo 32 de la Ley 200 de 1995 (norma sustantiva aplicable al presente caso), y en tanto que la falta cometida por MEJÍA PIZARRO se tiene como grave y fue cometida con dolo, la sanción que le corresponde será la de MULTA, equivalente a sesenta (60) días del salario por él devengado al momento de ocurrencia de los hechos.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en uso de sus atribuciones legales,

PRIMERO: No dar curso a la solicitud de nulidad contenida en el escrito de descargos, por las razones anotadas en el numeral 5.8 de la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NESTOR MEJÍA PIZARRO, en su condición de Director General de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico -CRA-, con la cédula de ciudadanía número 2.881.202 Bogotá, con MULTA EQUIVALENTE A SESENTA DIAS DE SALARIO, por valor de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA PESOS ($9.472.050.00) conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia y según el sueldo certificado para el funcionario sancionado (fl. 156 ).

TERCERO: Notificar personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, advirtiéndose que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria, que deberán interponer dentro de los tres días siguientes a la notificación personal o por edicto y sustentar dentro del mismo término. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

Al no poderse notificar personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

CUARTO: En firme la decisión sancionatoria, remitir a la División de Registro y Control los formularios para el registro de la sanción disciplinaria y enviar copia de los fallos de primera y segunda instancia si lo hubo, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción.

QUINTO: Realizado lo anterior archívese el expediente.