El aspecto fáctico se contrae a la suscripción del contrato 113 de 16 de diciembre de 2001, con la A.R.S. SALUD CONDOR, por un valor de $142.357.500, para afiliar a 925 personas, con las anomalías que seguidamente se precisan.

Surtida la respectiva investigación disciplinaria, se formuló pliego de cargos al implicado, mediante proveído de 3 de marzo de 2004 (fls. 162 a 174). por celebrar el referido contrato, obviando la libre escogencia de los usuarios y el libre mercadeo entre las A.R.S. que prestan el servicio en el municipio de Mocoa, Putumayo (fl. 164).

Fueron presentados por apoderado, en memorial visible en las hojas 186 a 196, quien después de consignar los antecedentes y las normas violadas, expresa que la circular No. 116 de 14 de diciembre de 2002 del Departamento Administrativo de Salud DASALUD concedió a los alcaldes del departamento un plazo de dos días para celebrar contratos de aseguramiento de cupos del régimen subsidiado con las A.R.S., e informar la distribución de los afiliados.

Esta solicitud estaba acompañada de la advertencia que al no darse el mencionado reporte, el municipio perdería beneficios de confinanciación y se dejarían más de 900 personas pobres sin la efectiva y real prestación del servicio público de seguridad social en salud.

Así, el acusado actuó bajo la única concepción de que primaba el interés público, esto es, el derecho fundamental a la salud y de manera conexa el de la vida de las 974 personas afiliadas, el cual debía ser garantizado por el Estado. Como soporte del carácter de dicho derecho transcribe apartes de sentencia dictadas por la Corte Constitucional.

Por tanto, cuando el defendido actuó creyó garantizar la función pública para mejorar las condiciones de salud de sus asociados, con el fin de conseguir una vida digna, lo cual no es posible sin contar con el servicio de seguridad social en salud, razón por la cual no desobedeció un deber, sino que fue el resultado de una ponderación de intereses, el de cumplir una función enfrentado con el de cumplir un deber.

De esta manera, se excluye la antijuridicidad sustancial, y el dolo de la conducta investigada por presentarse colisión de deberes, reconocida por la doctrina, uno de cuyos autores cita, y teniendo en cuenta que el que se cumplió, lograr la afiliación al régimen subsidiado, es de mayor valor que el sacrificado, observar normas sobre el procedimiento de contratación. Y si no se compartiera este argumento, se aduce que si el actuar estaba guiado por esa convicción existiría un error, causal que también defiende uno de los especialistas que invoca.

Por otra parte, partiendo de la presunción de legalidad de la circular 116, emanada de DASALUD Putumayo, al darle acatamiento, se considera que el implicado actuó en estricto cumplimiento de un deber, deber que, según demostró, es de nivel constitucional. También garantizó, se sostiene, la seguridad social en salud, por encima de un trámite establecido en el acuerdo 077, y en aras del interés general, como en legítima defensa de los derechos de unos terceros, esto es, las 900 o más personas que logró carnetizar.

Tampoco existe medio de prueba que indique algún interés en afiliar a estas nuevas personas a las ARS SALUD CONDOR S.A., ninguna de las cuales, además, no se quejó, lo que demuestra que la decisión fue oportuna, eficaz y no generó vulneración de sus derechos; por el contrario, hubo agradecimientos de la comunidad.

Sobre por qué una A.R.S. tuvo más afiliados que otras, la razón está en que se escogió la que menos quejas tuviese, se puntualiza.

Finalmente, solicitó la práctica de pruebas, las cuales fueron decretadas por auto de 20 de septiembre de 2004 (fls. 200 a 202).

El interesado, a través de su defensor no hizo uso oportuno de esta oportunidad procesal, presentado en forma extemporánea sus alegatos, en los que arguye las mismas razones expuestas en las exculpaciones (fls. 295 a 305).

6.1. Fundamento jurídico

La acusación, en lo que atañe a normas sustanciales, descansa principalmente en los artículos 174 y 179 de la Ley 100 de 1993; 16 y 17 del Acuerdo 77 de 1997, emanado del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, preceptos éstos últimos que prohíben la afiliación forzosa de beneficiarios del Régimen Subsidiado a una determinada Administradora, como el deber de informar a la comunidad sobre la red de servicios disponibles, para que se escoja libremente la mejor alternativa (fls. 164 a 167).

6.2. Soporte probatorio

El mismo reside en la queja interpuesta por el ciudadano ANTONIO RINCÓN PÉREZ (fl. 4); el oficio signado por el Secretario de Salud Municipal, al cual adjunta una relación que contiene los números de contratos celebrados y de afiliados a las ARS (fls. 68 y 70); y el oficio suscrito por el implicado en el que informa a la directora de DASALUD la distribución de los afiliados a las diferentes ARS del municipio para la nueva cobertura con vigencia del 16 de diciembre de 2001 al 30 de septiembre de 2002 (fl. 72).

6.3. Análisis de fondo

Resulta nítido que, de acuerdo por lo manifestado por el apoderado del acusado en su memorial de exculpaciones, no está en discusión y, por tanto, no se hacen reparos a la infraestructura probatoria sobre el cual está edificado el cargo.

Ello tiene explicación en el hecho de que, el mismo implicado, en su calidad de jefe de la administración local, mediante la comunicación de 17 de diciembre de 2001 informa a la Directora de DASALUD que dentro de la distribución de los afiliados de las diferentes ARS del municipio de Mocoa, con vigencia entre el entre el 16 de diciembre de 2001 y el 30 de septiembre siguiente, aparece SALUD CONDOR con 925 afiliados (fl. 72).

La situación descrita se torna inobjetable con el contenido de la relación enviada por la doctora SANDRA L. CHAMORRO M., secretaria de Salud Municipal, obrante en la hoja 7, en la que se aprecia, aparte de los datos señalados, el número de contrato 113, referido en la imputación.

Ante esta evidencia, el epicentro del debate es ubicado por el defensor del señor RUANO NAVARRO, en otros terrenos, aduciendo, para empezar, el exiguo término concedido por DASALUD mediante la circular 116 de 14 de diciembre de 2002, visible en la página 69, de apenas dos días para celebrar los respectivos contratos de aseguramiento e informar la distribución de los afiliados, so pena de dejar más de 900 personas pobres sin la prestación del servicio público de seguridad social en salud.

A este argumento habrá de responderse expresando, por un lado, que resulta válido en cuanto a la protección que se brindó al derecho de estirpe constitucional y, por otro, es imperioso disentir de la forma cómo se hizo efectivo, pues, primero, las 925 afiliaciones se surtieron con una A.R.S., denominada SALUD CONDOR S.A., en perjuicio de las demás que existían en el mercado, vale decir, según la misma información suministrada por el burgomaestre (fl. 72), SELVASALUD, CAPRECOM y EMSSANAR, y, segundo, con mayor significado, en detrimento de la libertad de los afiliados de escoger entre ellas.

Adicionalmente, tendrá que decirse que, así, como en tan breve tiempo se afiliaron 974 personas al ente mencionado inicialmente, bien pudo realizarse una distribución que contemplara a los restantes, en forma equilibrada lo que, de paso, hablaría al menos de un intento de acercarse al espíritu de las normas reguladores del tema, sin perder de vista que, en rigor, era imperioso informar a los interesados sobre la red de servicios disponibles, en la seguridad de que, al enterar de esta expectativas a las A.R.S. existentes, éstas habrían desplegado en forma inmediata sus mejores recursos al efecto.

Así, el sentido de las regulaciones mencionadas habría quedado a salvo, en beneficio de los afiliados que, perfectamente, habrían escogido la firma de sus preferencias, lo que constituye la piedra angular del reproche formulado.

En consecuencia, dicho proceder, para responder al argumento de que primó el interés público, esto es, el derecho fundamental a la salud y de manera conexa el de la vida de las 974 personas afiliadas, el cual debía ser garantizado por el Estado, no resulta suficiente para desvirtuar la acusación, pues ello no se pone en tela de juicio, sino el modus operandi.

Tampoco resulta admisible, por falta de sustento probatorio, el que el acusado haya creído garantizar la función pública para mejorar las condiciones de salud de sus asociados, en el entendido razón de que desobedeció un deber, sino que fue el resultado de una ponderación de intereses, el de cumplir una función enfrentado con el de cumplir un deber, pues, responde este Despacho, a diferencia de lo que se pretende, aquí era, en la estrategia planteada, entre otras, posible conciliar, si se quiere, el interés supremo expresado en el cubrimiento de la salud y la observancia del deber o exigencia de permitir seleccionar al interesado su entidad.

Así, pues, no es posible excluir la antijuridicidad sustancial, y el dolo¹ de la conducta investigada por presentarse, supuestamente, una colisión de deberes, en consideración a que se logró la afiliación de varias personas al régimen subsidiado, lo cual es de mayor valor que el deber sacrificado, habida cuenta que, se insiste, lo uno no se opone a lo otro, no pudiéndose estructurar la causal de exclusión de responsabilidad que en forma implícita se formula. Dicho de otra forma, no se estaba frente a una disyuntiva que forzosamente obligará a tomar uno de los dos senderos, sino que, en sentido metafórico, se podía transitar por una misma vía sin bifurcaciones de una única y legal dirección.

Por añadidura, carece también de peso y soporte la afirmación según la cual el cual si el implicado estaba guiado por esa convicción existiría un error, toda vez que, para ampararse en esa causal de exclusión de responsabilidad, regulada en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, al igual que la anterior, no basta manifestarla sino que se requiere demostrarla, con la filigrana que comporta llevar a la convicción al operador disciplinario que se está frente a un yerro y que, éste, además, es invencible, circunstancia que, por todo lo expuesto, está muy alejada de la realidad bajo estudio.

Sobre el particular, anotó esta Delegada, al fallar en segunda instancia el proceso 061-0940, que la doctrina ha construido diversas divisiones y concepciones en materia disciplinaria, recogidas algunas de ellas del ámbito penal; así se habla de error de tipo -tatbestandsirrtum²- o de prohibición³ -verbotsirtum⁴-, y más modernamente de hecho y de derecho⁵, cuando recae, en estas dos últimas especies, en su orden, en presupuestos fácticos o en un elemento normativo.

Entre todas, aparece como elemento común o raíz, el concepto de error que se traduce en la idea o expresión no conforme a la verdad, o creencia falsa⁶.

Se integra también otro ingrediente normativo, según el numeral 6, citado, que estructura la causal: la invencibilidad, es decir, imposible de superar, carácter que, obviamente, debe examinarse frente a los rasgos particulares del agente y a las circunstancias del caso, coincidiendo con el maestro ALFONSO REYES ECHANDIA, en cuanto que "no puede exigírsele idéntica capacidad de interpretar la ley a un oscuro labriego alejado de la civilización que a un profesional".⁷

En ese escenario, se repite, no tiene cabida el caso sub lite, en tanto que los elementos aportados por defensor del sujeto procesal no configuran de ninguna manera tal eximente.

Lo propio puede decirse del presunto cumplimiento de un deber de génesis constitucional, ya que aceptando esa aseveración, la brecha con las normas del Acuerdo 77 de 1997, que es, se recuerda, el objeto materia de pesquisa, sigue siendo insuperable, por lo que, del mismo modo, no es admisible esta fórmula defensiva, fincada en un interés general descontextualizado y en la legítima protección de los que en las exculpaciones se denominan terceros beneficiarios, es decir, las 900 o más personas que se logró carnetizar.

En otra perspectiva, en disenso con lo que expone el profesional del derecho, no resulta imprescindible, para mantener la imputación, demostrar el interés que animó al mandatario local a afiliar a estas nuevas personas a las ARS SALUD CONDOR S.A., como tampoco el hecho de no se haya quejado ninguno de los afiliados, y que éstos hubiesen expresado su agradecimiento. Del mismo modo, el que la escogencia de ella obedeció a que tenía menos quejas, porque esos criterios no constituían ingredientes definitorios de la selección.

No obstante, estos aspectos serán considerados al determinar la levedad o gravedad de la falta y, por supuesto, la dosificación de la sanción.

En resumen, el implicado con su actuar pretermitió los artículos invocados en el proveído de reproches, esto es, los artículos 3, 23 y 26, numerales 4 y 5, de la Ley 80 de 1993, en tanto que, al infringir los reglados 16 y 17 del Acuerdo 77 de 1997, examinados en detalle, se desconocieron abiertamente los principios de transparencia y responsabilidad; este último, en particular, por cuanto según el último de los incisos citados, el acusado, por su condición, tenía a su cargo toda la actividad revisada.

De igual modo, se franqueó en forma notoria los cánones 6 y 209 superiores, este último, en especial, en lo atinente al principio de igual que se ignoró, como quedó demostrado.

Por contera, en el ámbito disciplinario se desconoció por parte el encartado el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, en tanto impone cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los manuales de funciones, y las órdenes superiores, entre otras, todo lo cual constituye falta disciplinaria al tenor del reglado 38, ibídem.

En consecuencia, no se aceptan los argumentos expuestos por el implicado y su apoderado tanto en el escrito exculpatorio como en el oficio visible en las páginas 80 a 83, sobre el cual el Despacho se pronunció en el proveído de censuras y a la cual se remite.

6.4. Forma de culpabilidad

Cierto es como se dice en la pieza acusatoria, que el análisis del presente tema debe hacerse a partir del conocimiento que, en materias como la que ahora se ausculta, debe poseer el acusado, máxime tratándose de la primera autoridad del lugar, y que están íntimamente ligadas con los principios de la contratación estatal, entre ellos el de la responsabilidad, siendo, por tanto, de imperioso dominio en dignidades como la mencionada.

Así mismo, habrá de considerarse con el mismo alcance, los fines de la actividad contractual, desconocidos, de igual manera y protuberante por voluntad del implicado, siendo, por lo dicho, conciente y deliberada su actuación, razón por la cual la calificación dolosa de la falta se conserva.

6.5. Calificación de la falta

En orden a determinar la gravedad o levedad de la falta es necesario acudir a la Ley 200 de 1995, la cual fija, en su artículo 27, entre otros criterios, el grado de culpabilidad, el grado de perturbación del servicio, la ausencia de consideración con los administrados y la jerarquía y mando del servidor público en la respectiva institución.

En este sentido, como se anunció en los acápites finales del numeral 6.3. de esta providencia, se sopesan en conjunto con los anteriores criterios, las razones aducidas por el acusado, en cuanto atañe al grado de perturbación del servicio, en el entendido de que se efectuó la afiliación de las personas, pero con las deficiencias estudiadas. Todo para concluir que la falta reviste gravedad.

6.6. Dosimetría de la sanción

Por otra parte, en punto de dosimetría, se tiene que, dentro del marco del artículo 32 del anterior estatuto disciplinario, que establece para las faltas graves multa entre once (11) y noventa (90) días del salario devengado o suspensión del ejercicio del cargo hasta por tres meses de suspensión, teniendo en cuenta los criterios del artículo 27 antes señalado, la Delegada, hechas estas valoraciones comentadas, estima que la sanción a imponer es de sesenta (60) días de multa del sueldo, que equivale a cinco millones quinientos diecisiete mil ciento doce pesos ($5.517.112), teniendo en cuenta el salario básico que aparece certificado en el folio 116.

En mérito a lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, en uso de sus atribuciones legales,

PRIMERO. Declarar responsable disciplinariamente al señor MIGUEL ANTONIO RUANO NAVARRO, con c.c. 18.123.921., en su calidad de alcalde del municipio de Mocoa, del cargo a que se refiere la presente providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, sancionar al citado señor RUANO NAVARRO, ya identificado, con multa de sesenta (60) días de sueldo, que equivale a cinco millones quinientos diecisiete mil ciento doce pesos ($5.517.112).

TERCERO. En firme esta decisión, por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, súrtanse los trámites y exigencias de que tratan los artículos 172 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

CUARTO. Notificar al acusado el presente proveído, acorde con lo establecido en el artículo 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole que dispone de tres días, contados a partir de la notificación, para interponer el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria.

QUINTO. Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, se harán las comunicaciones, registros y anotaciones del caso.