Aluden a la adjudicación, mediante resolución 1269 de 28 de junio de 2002, de la Licitación Pública 001 del mismo año, al consorcio TUNJA 2002, uno de cuyos miembros, al parecer, no reunía las exigencias del pliego de condiciones.

Esta Delegada, una vez adelantada la investigación, mediante proveído de 17 de febrero de 2004, formuló cargos a los mencionados implicados (hojas 269 a 293), así:

3.1. Al doctor PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ

3.1.1. Cargo Único:

"En su condición de Alcalde de la ciudad de Tunja (FL 197 C 1), por medio de la Resolución No. 1269 del 28 de junio de 2002 (FL 47 a 49 CO), adjudicó a la firma CONSORCIO TUNJA 2002 la Licitación Pública No.001 de 2002, cuyo objeto es la construcción del Interceptor del Río Jordán sector occidente (tercera etapa) desde el pozo AW 121 al 132, desconociendo el principio de transparencia y el de responsabilidad y desconociendo el pliego de condiciones de la licitación: sección II numeral 2 licitantes elegibles y capacidad requerida, sobre la invitación a presentar ofertas a quienes estén debidamente inscritos en el Registro Único de la Cámara de Comercio, debidamente clasificados y calificados en la especialidad de grupo: actividad constructor: especialidad: 01 obras civiles hidráulicas, grupo: 04 dragado y canales, 07 conducción de aguas; sección II numeral 14 en donde se dispone que es requisito para la adjudicación del contrato que el proponente cumpla con los requisitos de capacidad y calificación referidos y en caso de que incumpla la oferta será rechazada; y, sección IV numeral 1° en donde todos los integrantes del consorcio deben ser elegibles en los términos señalados en la sección II, y además, deben estar inscritos en todas las especialidades y grupos de que trata la sección II numeral 2, de acuerdo a los grupos en los cuales van a participar".

3.2. A HÉCTOR MELO VERA, VÍCTOR ARMANDO RAMÍREZ GARCÍA y OMAR OSVALDO ORJUELA JIMÉNEZ, Profesional Universitario, Secretario Jurídico y Secretario de Servicios Públicos.

3.2.1. Cargo Único:

"Respectivamente (...) -en las citadas condiciones- (págs. 186 a 195) participaron en la etapa precontractual de la Licitación Pública No. 001 de 2002, signando la evaluación de las propuestas (fls. 21 a 33) y desconociendo los principios de transparencia y de responsabilidad, y desconociendo el pliego de condiciones de la licitación: sección II numeral 2 licitantes elegibles y capacidad requerida, sobre la invitación a presentar ofertas a quienes estén debidamente inscritos en el Registro Único de la Cámara de Comercio, debidamente clasificados y calificados en la especialidad de grupo: actividad constructor: especialidad: 01 obras civiles hidráulicas, grupo: 04 dragado y canales, 07 conducción de aguas; sección II numeral 14 en donde se dispone que es requisito para la adjudicación del contrato que el proponente cumpla con los requisitos de capacidad y calificación referidos y en caso de que incumpla la oferta será rechazada; y, sección IV numeral 1° en donde todos los integrantes del consorcio deben ser elegibles en los términos señalados en la sección II, y además, deben estar inscritos en todas las especialidades y grupos de que trata la sección II numeral 2, de acuerdo a los grupos en los cuales van a participar".

4.1. Del doctor PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ

En escrito de descargos visible a los folios 392 a 400 del cuaderno original No. 2, el disciplinado argumenta que se opone al pliego de cargos, en razón a que el mismo es el producto de un error inducido por el quejoso, de acuerdo a una equivocada interpretación de los términos del proceso contractual que realiza el signatario de la queja.

Manifiesta que del análisis del pliego de cargos formulado se desprende una responsabilidad objetiva, ya que se siguió el esquema de la carencia de inscripción de un integrante del consorcio en la especialidad y grupos exigidos en el pliego.

Argumenta que lo ocurrido en el proceso contractual fue darle aplicación a los principios de la contratación, en el sentido y orientación que sus efectos consultaran la voluntad del legislador, al garantizar una amplia participación o pluralidad de oferentes, para poder hacer una selección objetiva y, de otro lado, la función que cumplen en esta materia las figuras del consorcio y la unión temporal previstas en la Ley 80 de 1993.

Razona, en que no puede limitarse a concluir que, por la ausencia de un requisito, debió rechazarse al proponente, y su falta de rechazo, en opinión del estatal, ya representa violación normativa y, en consecuencia, reproche disciplinario.

Por otra parte, en el escrito de descargos (fls. 392 a 400 cuaderno 2), manifiesta, que si bien la responsabilidad de la conducción del proceso contractual es del ordenador, también los es que, en los términos del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la evaluación de las ofertas debe realizarse por un comité evaluador, el cual estaba conformado antes de su llegada a la Administración y del cual no se puede desconocer su trabajo.

Esgrime, que tales argumentos, sumado a que los términos fueron elaborados por el Ministerio de Desarrollo, deben tenerse en cuenta al momento de analizar la culpabilidad y la responsabilidad que se le imputa.

Nuevamente, hace una referencia a la figura del consorcio y la unión temporal para expresar que dos o más personas naturales o jurídicas pueden unirse para participar, presentar propuestas y celebrar contratos, por lo cual, opina el disciplinado, en el Consorcio Tunja 2002 no concurría ninguna causal de rechazo, ya que revisada la documentación cumplía con todos los requisitos del pliego, incluyendo las especialidades y grupos de inscripción en el RUP, por ende, insiste, no podía desconocer lo mandado en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993.

Expresa en otro apartado, que por mandado del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, no le está dado al ente territorial rechazar las propuestas por ausencia de de documentos no esenciales, ya que para la comparación objetiva de las propuestas se realiza un análisis técnico y económico de la oferta como son los elementos o factores objeto de la calificación.

Por tanto, considera que no hubo violación de los principios de transparencia ni de responsabilidad, considerando que, por todo lo expuesto, debe archivarse la actuación.

4.2. Del doctor HÉCTOR ALONSO MELO VERA

En su escrito de explicaciones, visible en los folios 368 a 371, el acusado argumenta que, la Fiscalía Trece Especializada de la ciudad de Tunja, profirió decisión inhibitoria a su favor y respecto a los demás integrantes del Comité Evaluador, por los mismos hechos que se investigan en estas diligencias. La providencia que cita la estatal obra en las páginas 327 a 336 del cuaderno No. 2. Fuera de lo anterior, esgrime, que como economista, su función era calificar la parte económica y financiera de las propuestas, conforme a lo estipulado en el pliego de condiciones.

Expresa el organismo judicial que, respecto a las secciones I y II del pliego de condiciones, sobre el tema, reitera lo que expresó en el informe de reevaluación en donde se dio respuesta a las observaciones de los proponentes, en el sentido de manifestar que, en ninguna parte del pliego de estas secciones del pliego, se estaba exigiendo que la «"TOTALIDAD"» de los miembros del consorcio se encontrara inscrito en todas las especialidades y grupos, pues, opina, de hecho, el literal 1° del artículo 7° de la Ley 80 de 1993 no prevé requisito especial para su conformación, por lo cual, concluye, citando el numeral 15 del artículo 25 de la ley contractual «"la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la factura contratación o al proponente, no necesario para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos"». Resaltada original de los descargos.

Por lo anterior, manifiesta el disciplinado, que la conducta desplegada por él y los demás integrantes del Comité Evaluador se ajusta a las previsiones del artículo 25 del C.C.A., y no se encuadran dentro de ningún tipo penal o disciplinario.

4. 3. Del doctor VÍCTOR ARMANDO RAMÍREZ GARCÍA

Señala el implicado en los descargos, obrantes en los folios 309 a 319 del cuaderno No. 2, que la Fiscalía, por los mismos hechos, dentro del la investigación previa No. 33075, no encontró mérito siquiera para abrir investigación disciplinaria.

Aprecia la estatal que, las divergencias surgen es, en torno a la interpretación de los pliegos de condiciones, por lo cual, debe remitirse a lo establecido en el numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, para el caso, cita el respectivo numeral con sus literales.

Opina el servidor que, para el evento que nos ocupa, los oferentes tuvieron la oportunidad de manifestar sus apreciaciones en torno al tema en la audiencia de aclaración celebrada el día 16 de mayo de 2002 y, argumenta, que, en ningún momento, hubo discusión o controversia respecto de los hechos que se denuncian. Por lo anterior, expresa el disciplinado, el pliego de condiciones, de acuerdo a la jurisprudencia vigente se convierte en ley de las partes y obliga tanto a la Administración como a los proponentes «(Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mayo 17 de 1967, Consejero Ponente Dr. Alberto Hernández Mora)».

El disciplinado refuta al signatario de la queja, al manifestar, que no puede ser objeto de interpretaciones personales y acomodaticias a cada oferente, ya que se interpreta que en el tema de los consorcios el pliego exigía que "TODOS" los consorciados debían cumplir los requisitos de elegibilidad, cuando en ningún acápite se afirma lo último.

Por otra parte, el disciplinado cita en sus descargos el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, para luego concluir que los documentos que se da cuenta en la queja y que son objeto de llamamiento en este proceso disciplinario, en lo que toca a los requisitos de inobservancia para la elegibilidad del consorcio, no son necesarios para la comparación de ofertas, por lo cual, sostiene, al tenor de los dispuesto en la disposición referenciada, que el Comité no podía rechazar la oferta del Consorcio Tunja 2002.

Para reafirmar su escrito, trae a colación la doctrina sobre la conformación de consorcios, en la que se menciona que la exigencia de solemnidad, por parte de la entidad licitante contraria a la norma legal, sería violatoria de la Ley 80 de 1993.

Fuera de lo anterior, manifiesta, que en el caso de los consorcios no son requisitos necesarios para la futura contratación los aspectos esgrimidos por el denunciante (requisitos específicos para quienes integran el consorcio), ya que, de por sí, es persona jurídica capaz para contratar. Así mismo, expresa que esa situación se respondió en el informe de reevaluación presentado por el Comité y que se encuentra anexo al folio 176 de la carpeta que contiene la licitación.

Finalmente, esgrime que la propuesta del signatario de la queja fue artificialmente baja, lo cual, no representaba garantía para el ente territorial y, para el caso, cita lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, sobre la responsabilidad del contratista cuando formulen propuestas bajas.

4. 4. Del doctor OMAR OSVALDO ORJUELA JIMÉNEZ

En escrito de descargos visible a los folios 384 a 391 del cuaderno original No. 2, el disciplinado descarta la imputación disciplinaria que le asigna la Delegada en los cargos.

Realizando un introito a los hechos materia de investigación disciplinaria, expresa que los mismos resultan parecidos a los expuestos en la Fiscalía 13 Especializada de la ciudad de Tunja, ya que es la misma queja del signatario. En igual forma, observa que el proceso licitatorio No. 001 de 2002, se deriva de un convenio suscrito entre el ente territorial, el Ministerio de Desarrollo y la empresa Sera QA Tunja.

En similar circunstancia que el imputado disciplinario atrás referenciado, sostiene que el cuestionamiento efectuado al proceso licitatorio, es una apreciación de interpretación propia que hace el signatario de la queja al pliego de condiciones. En igual forma, hace referencia al numeral 5° y sus literales del artículo 24 y, al numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, para significar que los parámetros de la ley fueron observados y, que el Comité no podía rechazar las ofertas, ni a los demás oferentes.

Aduce que, en su calidad de ingeniero en el Comité de Evaluador, le correspondía evaluar la parte técnica y revisar si los proponentes cumplían con los términos de referencia, en la parte de la ingeniería.

Piensa el disciplinado que la finalidad del consorcio es la de unir experiencia, economía y antigüedad en el ramo y, que todos los miembros que lo conforman son, solidariamente, responsables, por lo cual bastaba que uno de ellos cumpliera los requisitos.

Acerca de la visita de la obra, que es objeto de cuestionamiento en estas diligencias disciplinarias, expresa el disciplinado que, uno de los integrantes del consorcio, efectivamente, asistió a la construcción, por lo cual, el Comité Evaluador optó por aceptar dicha actuación, bajo el entendido que, entre los miembros que conforman el consorcio, existe el principio de solidaridad.

Finalmente, en cuanto a la no clasificación del grupo y la especialidad de uno de los integrantes del Consorcio Tunja 2002, manifiesta, que el Comité interpretó que el proponente, en este caso la persona jurídica, es la que tiene la capacidad de contratar.

Los implicados, según se observa en la notificación por estado, no hicieron uso de dicha oportunidad procesal (fl. 604 cuaderno 2).

6.1. Consideración general

Resulta, ante todo necesario, precisar que, en términos del artículo 2, in fine, de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.

6.2. Sobre el doctor PABLO ANTONIO GUÍO TÉLLEZ

6.2.1. Análisis de fondo

Avoca la Delegada el estudio de la causa disciplinaria, frente al cargo endilgado al implicado, bajo el entendido que el imputado adjudicó mediante la Resolución 1269 de 28 de junio de 2002 (hojas 47 a 49 cuaderno No. 1), a la firma Consorcio Tunja 2002, la licitación pública No. 001 de 2002, cuyo objeto es la construcción del interceptor del Río Jordán Sector Occidente (tercera etapa).

Lo anterior, desconociendo los principios de transparencia y de responsabilidad, el pliego de condiciones de la licitación, sección II numeral 2, licitantes elegibles y capacidad requerida, sobre la invitación a presentar ofertas a quienes estén debidamente inscritos en el Registro Único de la Cámara de Comercio, debidamente clasificados y calificados en la especialidad de grupo: actividad constructor: especialidad: 01 obras civiles hidráulicas, grupo: 04 dragado y canales, 07 conducción de aguas; sección II numeral 14.

En ésta, se dispone que es requisito para la adjudicación del contrato que el proponente cumpla con los requisitos de capacidad y calificación referidos y, en caso de que incumpla, la oferta será rechazada; y, sección IV numeral 1° , en la que los integrantes del consorcio deben ser elegibles en los términos señalados en la sección II y, además, deben estar inscritos en todas las especialidades y grupos de que trata la sección II, numeral 2, de acuerdo a los grupos en los cuales van a participar.

El cargo imputado al alcalde de la ciudad de Tunja, para la época de acontecimiento de la conducta disciplinaria, lo ha de confirmar esta Delegada en Contratación, en razón a que, los términos de la referencia de la licitación pública No. 001/02, en forma clara y expresa, establecían como requisito de elegibilidad para "Los integrantes¹ (.) de los consorcios las condiciones establecidas en la sección II del pliego de condiciones y, estas condiciones, en el numeral 2 prevé que, son elegibles quienes estén debidamente inscritos en el Registro Único de la Cámara de Comercio, debidamente clasificados y calificados en la especialidad de grupo (Se destaca).

Pues bien, resulta de las diligencias disciplinarias que uno de los integrantes del Consorcio ganador, Tunja 2002, esto es, ORLANDO TORRES SANABRIA, según certificado de la Cámara de Comercio (hojas 10 a 17), no estaba clasificado en la especialidad de grupo: actividad constructor, especialidad 01 obras civiles hidráulicas, grupo 04 dragado y canales y 07 conducción de aguas, cuando tales requisitos eran infalibles de acuerdo con lo establecido en la sección II, numerales 2 y 14, y la sección IV, numeral 1,° sobre los consorcios y uniones temporales del pliego de condiciones, para que la oferta no fuera rechazada (fls. 57, 63 y 95 cuaderno No. 1).

En efecto, la sección IV del pliego de condiciones, en el numeral 1°, parte inicial, visible en la página 95 del cuaderno 1, claramente establece, que todos los integrantes del consorcio deberán ser elegibles en los términos señalados en la sección II del pliego de condiciones y, posteriormente, el mismo numeral, en la parte final, dejó explicito que los integrantes del consorcio deben estar inscritos en todas las especialidades y grupos de que trata la sección II, numeral 2, de acuerdo con los grupos a los que van a participar.

Ante tal exigencia, era menester que, quienes quisieran intervenir en la puja, así fuera como integrante de consorcio, debían, necesariamente, estar inscritos en el respectivo grupo y en la especialidad que se demanda en el pliego en la sección II, numeral 2° (fl. 57 cuaderno 1), el cual disponía aparecer inscrito en el grupo constructor, se reitera, en la especialidad obras civiles hidráulicas; en el grupo dragados y canales conducción de aguas, en la especialidad obras sanitarias y ambientales.

Aquí, cabe recordar que, teleológicamente, la figura de los consorcios y uniones temporales, están concebida para que, entre los integrantes, se superen las deficiencias que, cada uno, pueda tener, todo dentro del marco de responsabilidad previsto en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, según se trate de la una u otra estructura. Esa debilidad, o minusvalía, puede ser en varios terrenos; piénsese, verbi gratia, en la capacidad de contratación, experiencia, aspectos técnicos, etc.

Con todo, con fundamento, en la capacidad configurativa que posee el ordenador del gasto, con fundamento en el numeral 5 del artículo 24 del Estatuto Contractual, al elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia, puede, en virtud de las particulares condiciones del objeto contractual, hacer ciertas modulaciones, por supuesto legales, entre las que se hallan determinados aspectos, sin perder de vista la idea de las integraciones examinadas, pero reservándose la posibilidad de pedir, frente a ciertos temas puntuales, para todos los conformantes, unas precisas exigencias.

Así, en el caso sub lite, esa restricción la hizo valer, en forma explícita e inequívoca, en torno a la especialidad de los integrantes del consorcio, constituyéndose en una de las reglas del juego del proceso contractual, que se tornan intangibles durante éste, sin que, por su carácter petrificado, puedan, luego, ser variadas, en ningún momento, entre otras cosas, porque se quebraría, sin remedio, el principio de igualdad.

Justamente, tal especialidad, atrás referenciada, era de la que adolecía uno de los integrantes del consorcio, el mencionado TORRES SANABRIA, habida cuenta que, al analizarse el certificado expedido por la Cámara de Comercio de la ciudad de Tunja (FLS 10 a 17 cuaderno No. 1), el integrante del Consorcio Tunja 2002, aparece inscrito en el grupo de constructor, empero, carece, se reitera, de la especialidad que se exigía en las condiciones para poder intervenir en el proceso licitatorio.

Es por lo anterior que, el acusado, en la calidad establecida al signar la Resolución No. 1269 del 28 de junio de 2002, por medio de la cual se adjudicó el proceso contractual al consorcio mencionado, desconoció una de las reglas pactadas, por la cual debían regirse los oferentes y quienes estaban al frente del proceso, pues, incluso, el numeral 14 de la sección II establecía que era requisito para la adjudicación del contrato que el proponente cumpliera con los requisitos de capacidad y certificados referidos, circunstancia esta, que los consorciados beneficiarios del contrato, no estaban en capacidad de acreditar, como se ha dejado de presente.

Lo evidenciado, con la vulneración del pliego de condiciones, no es más que la inobservancia a los principios de la transparencia (artículo 24) y de la responsabilidad (artículo 26) establecido en la Ley 80 de 1993, en sus numerales 8°, 1°, 4° y 5°, según se expresó en el proveído de cargos, que se le está confirmando, y los cuales, en su orden, prohíben eludir el procedimiento de la selección objetiva del contratista, demanda de los servidores públicos el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y la protección de los derechos de los terceros.

El numeral 4, a su vez, exige a los servidores estatales actuar observando las reglas de la administración de los bienes ajenos; y, el 5, asigna la responsabilidad en la actividad contractual al representante de la entidad.

Ahora bien, los argumentos del disciplinado para justificar su proceder no los acoge la Delegada, en razón a que es evidente que el pliego de condiciones claramente establecía que todos los integrantes del consorcio deben ser elegibles en los términos de éste, por lo cual, no es dable que se predique que si uno de los consorciados cumplía con el requisito de la especialidad, se entiende que el otro consorciado cumple, en igual forma, pues, en opinión del disciplinado, ambos responden solidariamente.

En efecto, no constituye amparo tal argumento, dad la claridad diamantina del pliego de condiciones, el cual, como se sabe, es de forzosa aplicación a todos los integrantes del consorcio y a los participantes en la puja licitatoria.

En igual forma, no sirve de excusa que, exigir el cumplimiento de los requisitos, en su totalidad, a quienes conformaran el consorcio, era ir contra la naturaleza de los establecido en los artículos 7 y 25, numeral 15, de la Ley 80 de 1993, pues claro tiene el Despacho que, no se estaba ante la exigencia de requisitos que menoscabaran tal tipo de asociaciones, como que tampoco, se estaban exigiendo requisitos absurdos o de imposible cumplimiento; se trataba sí, de unos básicos presupuestos que debían cumplir todos los participantes interesados el contrato de canalización.

En igual forma, no es posible aceptar el argumento que, en el caso de incumplimiento del acto bilateral, los consorciados responden solidariamente.

Y no es de aceptación tal manera de razonar, ya que, de todas formas, ante la eventualidad de un posible incumplimiento del contrato, sin haberse observado los requisitos mínimos, por parte de uno de los consorciados, ello, conllevaría a una precaria solidaridad, por no tener la especialidad, que luego, la Administración no podría enmendar consintiendo su propio error.

Sobre el tema, justamente, se ocupa la doctrina, que sobre el cumplimiento de los requisitos de los consorcios, expresa²:

"*Cada uno de los integrantes deben acreditar la totalidad de los requisitos"

"(.) En efecto, la efectividad de la solidaridad quedaría reducida a un plano meramente teórico si uno de los integrantes satisface una mínima parte de las condiciones mínimas, por decir algo acredita un cinco por ciento de la capacidad residual reclamada en el pliego de condiciones o términos de referencia ya que no estaría en condiciones siquiera patrimonial para cumplir con la totalidad, en cuyo evento la solidaridad quedaría burlada y sin efecto práctico ninguno".

Entonces, era necesario que, a la luz del pliego de condiciones, quienes conformaban el consorcio cumplieran mínimamente las condiciones establecidas en la sección II, numerales 2 y 14, de dicho documento (hojas 10 y 11 cuaderno No. 1), lo mismo que lo mandado en la sección IV, numeral 14.

Así las cosas, con tal proceder el acusado quebrantó los artículos que se le dejaron de presente en el proveído de imputaciones y, que se confirman en esta decisión, como son los artículos 23; 24, numeral 8°; y 26 numerales 1, 4 y 5, de la Ley 80 de 1993; los numerales 2 y 14 de la sección II y el numeral 1° de la sección IV del pliego de condiciones de la licitación pública No. 001 de 2002; 6, 123.2 y 209 de la Constitución Política, con todo lo cual se infringió el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por violación de los referidos principios de la Contratación Estatal.

Con las conductas irregulares el encartado incumplió el mandato previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la ley 734 de 2002, que señala, que es deber de los servidores públicos cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, las leyes, los estatutos y reglamentos de la entidad, y de la función pública, especialmente, el de igualdad.

6.2.2. Calificación de la falta y forma de culpabilidad

Se violó, como se dijo, el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual califica como falta gravísima participar en la etapa precontractual y en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal que, como se acotó, se presenta de cara a los principios de transparencia y de responsabilidad.

En lo que respecta al grado de culpabilidad, cuyo estudio solicita el disciplinado sea atenido en cuenta al momento de proferir la decisión de fondo, al manifestar que existía un Comité Evaluador el cual era encargado de sopesar las propuestas, por lo que no podía desconocer la labor de aquélla, el argumento, nada nuevo aporta al proceso, habida cuenta que el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, relativo al principio de responsabilidad, establece, claramente, que no es dable trasladar la responsabilidad a los comités.

El Despacho, encuentra que la trascendencia de la falta es notoria, y de la cual emerge, de las diligencias disciplinarias, el carácter deliberado de desconocer las imperativas legales, pues, en su momento, el implicado, en la comunicación de 24 de junio de 2002, obrante en los folios 27 a 29, suscrita por el Comité Evaluador, es decir, antes de la adjudicación, tuvo pleno conocimiento de la situación.

Finalmente, es determinante para esta calificación la circunstancia de haber signado la Resolución 1269 del 28 de junio de 2002, pese a lo dicho, dejando establecido que el consorcio ganador cumplió con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.

Y, es que otra connotación no se le puede dar a la conducta, en consideración a los antecedentes, pues, en forma inexorable, las condiciones establecidas para la puja, claramente, establecían la obligatoriedad del cumplimiento del requisito de los consorciados, en cuanto al grupo y la especialidad que se echa de menos.

6.2.3. Dosimetría de la sanción

Por mandato de los artículos 44 y 46 del C.D.U, la sanción a imponer por faltas gravísima es la de destitución del empleo e inhabilidad general, inhabilidad que procede entre 10 a 20 años.

En el caso sub lite, frente a las circunstancias que rodearon la imputación deducida, antes tratada, se considera, con fundamento en los criterios establecidos en el artículo 47, ibídem, incluyendo, por supuesto, el pertenecer al nivel directivo, pues el acusado se desempeñaba como el Acalde de Tunja, la sanción debe ser la destitución del empleo, con inhabilidad, para ejercer funciones públicas, por el término de doce (12) años.

6.3. Sobre los doctores HÉCTOR ALONSO MELO VERA, VÍCTOR ARMANDO RAMÍREZ GARCÍA y OMAR OSVALDO ORJUELA JIMÉNEZ, Profesional Universitario, Secretario Jurídico y Secretario de Servicios Públicos.

6.3.1. Análisis de fondo

Estos servidores, en las calidades ya establecidas, fueron requeridos para que respondieran por haber signado la evaluación de las propuestas (págs. 21 a 33 cuaderno 1), de la licitación pública No. 001 de 2002, desconociendo los principios de transparencia y de responsabilidad.

Así mismo, por vulnerar el pliego de condiciones de la licitación: sección II, numeral 2, licitantes elegibles y capacidad requerida, sobre la invitación a presentar ofertas a quienes estén debidamente inscritos en el Registro Único de la Cámara de Comercio, debidamente clasificados y calificados en la especialidad de grupo: actividad constructor: especialidad: 01 obras civiles hidráulicas, grupo: 04 dragado y canales, 07 conducción de aguas; sección II numeral 14 en donde se dispone que es requisito para la adjudicación del contrato que el proponente cumpla con los requisitos de capacidad y calificación referidos y en caso de que incumpla la oferta será rechazada; y, sección IV numeral 1°, donde todos los integrantes del consorcio deben ser elegibles en los términos señalados en la sección II y, además, deben estar inscritos en todas las especialidades y grupos de que trata la sección II numeral 2, de acuerdo a los grupos en los cuales van a participar.

El cargo imputado los servidores se confirmará por esta Delegada, básicamente, por las razones aducidas frente al primer acusado, haciendo, como es lógico, la distinción derivada de la diversa condición de alcalde, de éste y, de miembros del Comité de Evaluación, de aquéllos.

En efecto, como ya se dijo, los términos de la referencia de la licitación pública No. 001/02, en forma clara y expresa establecían como requisito de elegibilidad, para los integrantes de los consorcios las condiciones establecidas en la sección II del pliego de condiciones y, estas condiciones, en el numeral 2 consagra que son elegibles quienes estén debidamente inscritos en el Registro Único de la Cámara de Comercio, debidamente clasificados y calificados en la especialidad de grupo.

Uno de los integrantes del Consorcio Tunja 2002, el señor ORLANDO TORRES SANABRIA, se reitera, no estaba, según el Certificado de la Cámara de Comercio, clasificado en la especialidad de grupo: actividad constructor, especialidad 01 obras civiles hidráulicas, grupo 04 dragado y canales y 07 conducción de aguas, pues, tales requisitos eran infalibles de acuerdo a los establecido en la sección II numerales 2 y 14 y la sección IV numeral 1° sobre los consorcios y uniones temporales del pliego de condiciones para que la oferta no fuera rechazada (fls. 57 63 y 95 cuaderno No. 1).

No obstante ello, los acusados, en su evaluación y reevaluación, localizadas en las páginas 21 a 29, de las cuales, por haberlas suscrito, son responsables, no hicieron objeción alguna frente a la ausencia del requisito perentorio y claro que, como ley para las partes, exigía el pliego de condiciones.

Todo lo contrario, en el último de los citados informes, en contestación a la observación formulada, sobre el particular, por el ingeniero Bernardo Gil Zapata, se circunscribieron a plantear, en términos generales, el espíritu del consorcio, como lo es aunar esfuerzos y capacidades, dejando de lado la rigurosa exigencia del pliego de condiciones, que constituye la espina dorsal del proceso contractual.

Además, en esa misma reevaluación, dándole un alcance distinto a la fundamental pieza, se señala que allí no se condiciona clara y expresamente que la totalidad de los integrantes del consorcio deban cumplir los requisitos de clasificación, lo que se refuta repitiendo, simplemente, la expresión contenida en el inciso final del numeral 1 del documento en cuestión: "Los integrantes del consorcio deben estar inscritos en todas las especialidades y grupos de que trata la sección II numeral 2, de acuerdo a los grupos en los cuales van a participar" (pág. 95).

El artículo determinado masculino plural "Los", dentro de la estructura de la cláusula, conduce, sin ninguna hesitación, a definir, en disenso con lo que se expone el documento de reevaluación, que todos los integrantes del consorcio debían tener la citada inscripción.

Se reitera que, el asunto no es meramente formal o semántico, sino que está emparentado con un aspecto de fondo, cual es el de que, al momento de confeccionarse el pliego de condiciones, el ordenador del gasto estimó que, si bien era posible, como lo dispone el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, permitir la participación de consorcios, sus integrantes, todos, también debían reunir tal requisito, que tiene el carácter sine que a non, pudiéndose aunar esfuerzos, al no prohibirlo en otros ítems, llámese la capacidad de contratación, exigencias técnicas, etc., más no en aquélla.

Tampoco puede enarbolarse como réplica el que, los integrantes tuviesen profesiones técnicas y se dedicaran, cada uno, en su campo académico, a lo que le correspondía, toda vez que, como se aprecia en las hojas 22 y 29, los tres firmaron, sin ninguna salvedad, los documentos de evaluación y reevaluación, siendo, por tanto, responsables en la misma proporción del contenido de éstos.

Cabe recordar, que, justamente, la especialidad atrás referenciada era la que no cumplía uno de los integrantes del consorcio, ORLANDO TORRES SANABRIA, ya que, al analizarse el certificado expedido por la Cámara de Comercio de la ciudad de Tunja (págs. 10 a 17 cuaderno No. 1), el integrante del Consorcio Tunja 2002, aparece inscrito en el grupo de constructor, empero, carece de la especialidad que se exigía en las condiciones para poder pujar en el proceso licitatorio.

Por otra parte, es de anotar que, el hecho que el signatario de la queja no haya formulado observaciones, en la etapa prevista para ello al pliego de condiciones y del cual posteriormente el disciplinado solicitó transcribir dicha audiencia (hojas 549 y 586 a 587 cuaderno No. 2), sin que ello fuera necesario, no desvanece la imputación, pues el reproche es haber evaluado como válida una propuesta por medio de un acta de evaluación, a sabiendas que se estaba desconociendo las condiciones previamente establecidas, pues las condiciones del pliego son consustanciales y natales al proceso, lo cual, per se, las hace de obligatorio cumplimiento.

Precisamente, sobre la obligatoriedad del pliego de condiciones la jurisprudencia ha expresado³:

"La licitación pública, como lo señala la norma precitada, es un procedimiento de formación del contrato, que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, que se persiguen con la contratación estatal, según Enrique Sayagués Laso. Por su parte, Marienhoff precisa que la razón de ser de la licitación pública debe analizarse desde dos aspectos: con relación al Estado y con relación a los administrados. En cuanto al primero, explica, "la .ratio iuris. no es otra que conseguir que el contrato se realice de modo tal que la Administración Pública tenga las mayores posibilidades de acierto en la operación, en lo que respecta, por un lado, al .cumplimiento. del contrato (calidad de la prestación, ya se trate de entrega de cosas o de la realización de servicios o trabajos; ejecución del contrato en el tiempo estipulado; etc) y, por otro lado, lograr todo eso en las mejores condiciones económicas." Y en relación con los administrados afirma: "con el procedimiento de la licitación también se busca una garantía para los particulares o administrados honestos que desean contratar con el Estado. En este orden de ideas la .igualdad. entre los administrados en sus relaciones con la Administración Pública, evitando de parte de ésta favoritismos en beneficio de unos y en perjuicio de otros; trátase de evitar improcedentes tratos preferenciales o injustos".

"El pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato. En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras normas legales, en el artículo 24, numeral 5, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, ya referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista. Nota de Relatoría: Se cita la sentencia 12344 del 3 de mayo de 1999".

En esas condiciones, los integrantes del Comité Evaluador infringieron, directamente, las normas indicadas en el proveído acusatorio, incluyendo el principio de transparencia, en particular, el numeral 8 del artículo 24, del Estatuto Contractual, en tanto dispone que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y, que, igualmente, les está prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en Estatuto Contractual.

De la misma manera, se desconoció el principio de responsabilidad, instituido en los numerales 1 y 4, del artículo 26, en tanto los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a proteger los derechos de la entidad, y que sus actuaciones estén presididas por la administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

De igual forma, los cánones 123, inciso 2, y 209, superiores, en especial, en lo que toca al principios de igualdad y moralidad, que fueron rotos con el actuar atrás descrito, violatorio de las exigencias previstas en el pliego de condiciones, ya estudiadas.

Así mismo, se insiste, no sirve de excusa decir que exigir el cumplimiento de los requisitos en su totalidad a quienes conformaran el consorcio era ir contra la naturaleza de los establecido en los artículos 7 y 25, numeral 15, de la Ley 80 de 1993, pues claro tiene el Despacho que no se estaba ante la exigencia de requisitos que menoscabaran tal tipo de asociaciones, como que tampoco, se estaban exigiendo requisitos absurdos o de imposible cumplimiento, se trataba sí, de unos mínimos requisitos que debían cumplir los participantes, se repite.

Tampoco se puede aceptar el argumento que, en el caso de incumplimiento del contrato, los consorciados responden solidariamente.

Y no es de recibo tal forma de razonar ya que de todas maneras, ante la eventualidad de un posible incumplimiento del contrato, sin haberse observado los requisitos mínimos por parte de uno de los consorciados, ello, conllevaría de todas formas a una precaria solidaridad por no tener la especialidad, que luego, la Administración no podría enmendar consintiendo su propio error.

Finalmente, sobre el tema, la Delegada se remite a lo dicho por la doctrina, en el aparte antes trascrito y, por economía procesal, en lo pertinente, a las reflexiones planteadas frente a PABLO ANTONIO GUÍO TÉLLEZ.

6.3.2. Calificación de la falta y forma de culpabilidad

En estas condiciones, los implicados infringieron el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el que señala como falta gravísima para los servidores públicos el participar en la etapa pecontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa.

Acerca del grado de culpabilidad, se tiene que, no obstante haberse puesto en conocimiento de los encartados la deficiencia del consorcio Tunja 2000, por parte del oferente Bernardo Gil Zapata (fl. 27)⁴, éstos, como se reseñó líneas atrás, desconocieron la perentoria y clara exigencia contenida en el pliego de condiciones, por lo que, al rendir su evaluación y reevaluación, actuaron en forma deliberada.

En consecuencia, se mantiene la calificación dolosa asignada en el auto de cargos.

A esa misma conclusión, también se llega por el carácter notorio de la falta, como se anotó al estudiar la conducta del Alcalde investigado.

6.2.3. Dosimetría de la sanción

Según los artículos 44 y 46 del C.D.U., como ya se dijo, la sanción a imponer por faltas gravísima es la de destitución del empleo e inhabilidad general, inhabilidad que procede entre 10 a 20 años.

En el asunto bajo estudio, frente a las circunstancias que rodearon las imputaciones deducidas, antes tratadas, se estima, con fundamento en los criterios establecidos en el artículo 47, ibídem, incluyendo, el carácter de integrantes de Comité Evaluador y, por ende, con menor responsabilidad que el Alcalde, que la sanción debe ser la destitución del empleo, con la inhabilidad mínima, para ejercer funciones públicas, esto es, por el término de diez (10) años.

7. Otra Decisión

En las diligencias disciplinarias se dispuso abrir investigación contra las doctoras ALCIRA MANRIQUE MARTÍNEZ y SONIA PATRICIA RAMÍREZ (pag. 179), que conformaron el Comité de Evaluación, pero, en su momento, no fue posible establecer las calidades de sujetos disciplinables conforme a las certificaciones obrantes a los folios (254 y 261 del cuaderno 1).

Empero, como en diligencias posteriores se logró establecer que la primera de las citadas presta sus servicios como profesional especializada en el Ministerio del Medio Ambiente y Agua Potable y, la segunda, como ingeniera sanitaria a la empresa Seraq, en la ciudad de Tunja (hojas 527 y 584 cuaderno 2), se dispondrá el desglose del cuaderno No. 1 y los folios 527 a 528 y 584 a 585, para que sean remitidos, por competencia, a la Procuraduría Regional de Boyacá, para lo de su cargo.

En mérito de lo expuesto, la PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA (E.) PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en ejercicio de las atribuciones legales,

PRIMERO. Declarar que el doctor ANTONIO GUÍO TELLEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.760.876, en su calidad de alcalde del municipio de Tunja, es responsable disciplinariamente por el cargo formulado dentro de este proceso, por lo expuesto en el acápite de consideraciones.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración se le impone como sanción disciplinaria al citado doctor GUÍO TÉLLEZ, ya identificado, destitución del empleo de alcalde del municipio de Tunja e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de doce (12) años.

TERCERO. Declarar que el doctor HÉCTOR ALONSO MELO VERA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.310.556, en su calidad de profesional universitario de la Alcaldía de Tunja , es responsable disciplinariamente por el cargo formulado dentro de este proceso.

CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración, sancionar al citado doctor MELO VERA, ya identificado, con sanción disciplinaria de destitución del empleo de profesional universitario e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de diez años (10) años.

QUINTO. Declarar que el doctor VÍCTOR ARMANDO RAMÍREZ GARCÍA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.161.336, en su calidad de secretario jurídico del municipio de Tunja, es responsable disciplinariamente por el cargo formulado dentro de este proceso.

SEXTO. Como consecuencia de la anterior declaración, sancionar al citado doctor RAMÍREZ GARCÍA, ya identificado, con sanción disciplinaria de destitución del citado empleo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas, por el término de diez años (10) años.

SÉPTIMO. Declarar que el doctor OMAR OSWALDO ORJUELA JIMÉNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.769.890, en su calidad de secretario de servicios públicos del municipio de Tunja, es responsable disciplinariamente por el cargo formulado dentro de este proceso.

OCTAVO. Como consecuencia de la anterior declaración, sancionar al doctor ORJUELA JÍMENEZ, ya identificado, con destitución del citado empleo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas, por el término de diez años (10) años.

NOVENO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, súrtase la notificación a los doctores PABLO ANTONIO GUÍO TELLEZ, HÉCTOR ALONSO MELO VERA, VÍCTOR ARAMANDO RAMÍREZ GARCÍA y OMAR OSWALDO ORJUELA JIMÉNEZ, advirtiéndoles que contra la presente decisión procede el recurso de apelación, ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el cual deberá interponerse verbalmente al momento de la notificación o, por escrito, dentro de los tres (3) días contados a partir de dicha diligencia, conforme a las previsiones de los normados 110, 111 y 115 de la citada ley, en consonancia con el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 262 de 2000.

PARÁGRAFO. Comisionar a la Procuraduría Regional de Boyacá, con facultades de subcomisionar, para los fines indicados en este artículo, por el término de veinte (20) días, libres de distancia.

DÉCIMO. Ejecutoriada esta providencia, remítase copia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes, lo mismo que a la Alcaldía de Tunja, a fin de darle cabal cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 172 y 173 de la Ley 734 de 2002.

UNDÉCIMO. Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, procédase con las comunicaciones y desanotaciones del caso.

DUODÉCIMO. Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, remitir a la Procuraduría Regional de Boyacá, las copias indicadas en el numeral 7 de esta providencia, para los fines allí indicados.