Procede el despacho a proferir el fallo de primer grado, una vez agotadas las etapas procesales pertinentes.

Mediante providencia adiada el 25 de noviembre de 2003 obrante en las páginas 383 a 410 del cartulario, se profirió auto de cargos contra varios funcionarios de la gobernación del Amazonas por el incumplimiento del contrato 121 de 1997.

Notificados del proveído de inculpaciones, los enjuiciados presentaron oportunamente sus descargos y solicitaron la práctica de unas pruebas, mismas que fueron recaudadas en su totalidad.

Surtida la fase de alegaciones, procede el despacho a proferir la decisión que en derecho corresponda, habida cuenta que no advierte causal de nulidad ninguna que pueda afectar la actuación adelantada.

II.1. Sea lo primero señalar que revisada el presente asunto y con apoyo en el escrito que reposa en la hoja 603 del informativo, el despacho procede a declarar la prescripción de la acción disciplinaria adelantada contra José Arcesio Murillo, Ramiro Alférez, Hernando Henao Galeano y Servio Tulio Londoño, quienes fueron procesados en este asunto en sus condiciones de gobernadores, secretario de Obras Públicas y directores de la Oficina de Contratación y Gerencia de la Gobernación del Amazonas, en su orden.

En efecto, de conformidad con la certificación expedida por el Jefe de Personal del departamento del Amazonas, a solicitud de esta Delegada, los servidores citados dejaron de prestar sus servicios en la entidad en las siguientes datas: José Arcesio Murillo el 22 de marzo de 1999; Ramiro Alférez el 7 de diciembre de 1999; Hernando Henao Galeano el 5 de marzo de 1999 y Servio Tulio Londoño el 30 de Junio de 1998, siendo hasta esas fechas que se les podía jurídicamente exigir a los encausados el cumplimiento cabal de sus funciones, folio 603.

Y fue a partir de esas calendas precisamente que empezó a transcurrir el término de prescripción de la acción derivada de las faltas disciplinarias enrostradas a cada uno de los servidores identificados, de tal suerte que contabilizado dicho lapso de entonces a hoy, fluye con claridad que el término de prescripción previsto en el artículo 30 de la ley 200 de 1995, vigente en la época en que ocurrieron los hechos materia de reparo, hoy recogido en el normado 34 de la ley 734 de 2002, se agotó indefectiblemente, así: 30 de junio de 2003, 5 y 22 de marzo de 2004 y 7 de diciembre de la misma anualidad.

La consumación del fenómeno referido impide al despacho continuar con el presente asunto y adoptar otra medida que no sea declarar la prescripción mencionada como en efecto se hará en la parte resolutiva de este fallo. Téngase en cuenta que al momento de proferirse el auto de cargos solo se había consumado la prescripción frente a Servio Tulio Londoño, las demás se fueron configurando en el desarrollo del proceso, pero su decisión se aplazó para este momento procesal, como se anunció en el auto que resolvió las pruebas en descargos, folio 572.

II.2. En este estado el proceso, es claro que solo se encuentra vigente la acción adelantada contra Hernando Emilio Zambrano, quien de conformidad con la certificación arriba mencionada ocupó el cargo de gobernador del departamento del Amazonas desde el 7 de diciembre de 1999 al 29 de abril de 2002.

Al funcionario en cuestión se le acusó por "Permitir que los bienes adquiridos con los recursos entregados por concepto del anticipo cancelado se perdieran, sin ingresar al patrimonio de la entidad y sin que jamás se utilizarán para el propósito convenido ni ningún otro uso, pues no obstante que el contratista informó sobre el paradero, identidad, características y valor de cada uno de ellos, la administración ninguna actuación adelantó tendiente a dejar aquellos elementos bajo su vigilancia y custodia, al punto que desde la época en que se adquirieron hasta hoy, se desconoce el lugar de ubicación de los mismos", folio 392.

Sobre esta acusación y respecto del funcionario individualizado, verterá el despacho las consideraciones de rigor y valorará las pruebas obrantes en el cartulario, confrontándolas con las explicaciones presentadas por el inculpado a través de su apoderado judicial.

Lo primero a señalar en este caso es que la existencia del contrato 121 suscrito el 27 de octubre de 1997 entre la gobernación del Amazonas y el contratista Hernando Pinto Soler no amerita dubitación ninguna, debido a que el texto de dicho pacto reposa en los folios 2 a 12 del informativo. Por otra parte, la cancelación del anticipo también se encuentra debidamente probada con el comprobante de egreso visible en la hoja 13 del primer cuaderno.

Lo que si está en tela de juicio fue la total adquisición de los bienes con dichos recursos supuestamente adquirió el contratista, pues en efecto, como lo pregonó el abogado del acusado en su escrito de traslado, la existencia de los equipos de captación y bombeo y la máquina para la perforación de pozos, no fueron jamás consentidas por funcionario ninguno del Departamento. De ello solo dan cuenta los escritos que sin el aval de interventor o servidor ninguno, remitió el contratista al secretario de obras Públicas y al Director de la Oficina de Contratación y Gerencia. Nótese que respecto del primer escrito, el espacio asignado al visto bueno del interventor se encuentra en blanco, hojas 71, 72 y 77 del libro primero.

En el documento obrante en el folio 71 menciona el contratista que los materiales están en Puerto Asís pero que no le ha sido posible transportarlos al lugar de ejecución del contrato, siendo esta la razón por la cual el 9 de diciembre de 1998, fecha en la cual aún no se había iniciado el contrato, se suscribió entre el contratista y el Secretario de Obras Ramiro Alférez un acta de suspensión, página 75, fecha en la que aún no se había designado interventor al pacto 121, como fluye del escrito que obra en la hoja 76.

Por otra parte entre los materiales que relaciona y acredita el contratista haber adquirido y sobre los cuales fundamentó la acción contractual interpuesta contra el departamento del Amazonas por incumplimiento del contrato 121, información que se encontró dentro del informativo sin que se haya incorporado debidamente ni anunciado su agregación a través de ningún escrito, por parte del funcionario que los recibió, no se hace alusión ninguna a tales equipos, pese a que en la hoja 11 el contratista hace un listado de los gastos en que incurrió por razones del contrato, los cuales según su dicho sufragó con el anticipo cancelado, en el cual, se repite no figuran las máquinas mencionadas.

Así las cosas, en lo que toca con estos equipos no puede el despacho deprecar su ingreso o recuperación, debido a que la existencia de los mismos no se demostró y por el contrario, se encuentra desvirtuada por el mismo contratista.

Sobre lo que si refiere Hernando Pinto Soler en sus escritos y respecto de lo cual aportó pruebas que legalmente no han sido controvertidas, y por el contrario, coincide con las misivas visibles en las hojas 71, 72 y 77, fue de la adquisición de materiales como cemento, gravilla, tubos PVC, Hierro, puntilla, alambre, etc., respecto de los cuales si es viable el comportamiento irregular descrito en el auto de cargos.

Y es que es imposible que el gobernador acusado, que ejerció dicho cargo por espacio de más de dos años, teniendo en cuenta que ingresó el 7 de diciembre de 1999 y se desvinculó el 29 de abril de 2002, no se hubiera percatado de la situación jurídica de dicho convenio, siendo una de las obligaciones de quien asume como gobernador de un ente territorial, enterarse, entre otras, de la situación jurídica en materia de contratación, máxime que en el expediente obran escritos que se expidieron o suscribieron en la época en que Hernando Zambrano fungía como gobernador, como es el caso del oficio remitido por el director de Planeación a la Directora Jurídica el 10 de enero de 2002, página 193.

No es de recibo el argumento alusivo a que los bienes no fueron debidamente recibidos en el almacén de la entidad porque inicialmente aquellos no eran bienes del departamento que por tal razón requirieran de un ingreso formal al patrimonio del mismo, lo que ocurre es que ante el incumplimiento evidente del pacto, habiéndose entregado el anticipo sin que el contrato se hubiera ejecutado, era deber de la entidad estatal recuperar esos dineros, que en la práctica se traducía en los materiales adquiridos por el contratista, para así evitar un mayor perjuicio del que económica y socialmente ya se había causado.

El Departamento del Amazonas tenía conocimiento por los escritos remitidos por el contratista del lugar en donde se encontraban tales materiales, y con esa información, cierta o no, ha debido el ente territorial en cabeza de su gobernador adelantar las diligencias tendientes a verificar la veracidad de esos datos y, en ese orden, a recuperar aunque sea parte del dinero entregado, representado en esos bienes.

La inactuación de dicho funcionario está acreditada en el informativo con las auscultaciones practicadas en las dependencias de la gobernación que dan cuenta del estado del contrato, y con el hecho de que fueron los funcionarios que sucedieron a la administración de Hernando Galeano quienes procedieron a decretar la terminación del nombrado pacto y actuar de manera dirigida a proteger los ya afectados intereses de la entidad, en contraposición a la actitud descuidada y negligente asumida por el inculpado con respecto a dicho acuerdo.

Aunado a lo anterior se encuentra la afirmación no controvertida hecha por Ramiro Alférez relacionada con la entrega a Hernando Zambrano del estado en que se encontraban cada uno de los contratos celebrados por la entidad, entre los cuales figuraba el 121 objeto de esta causa, folio196 y 197 del cuaderno denominado de comisión.

En el escrito de descargos el mismo inculpado acepta que el contratista había informado sobre el sitio donde fueron dejados los bienes, por lo que su obligación adoptar las medidas necesarias para su recuperación, o por lo menos para establecer si los mismos estaban en el lugar expresado por el contratista, su estado, etc., porque se repite, al obtener los mismos se habría recuperado parte del anticipo entregado, mismo que fue invertido en tales materiales, y que posiblemente se hubieran podido utilizar para otras obras del Departamento, disminuyendo así el detrimento ocasionado por la entrega de tales dineros sin que los mismos se hayan reinvertido en la realización de los trabajos pactados.

Y, a no dudarlo, que tal actividad debía ser ordenada, coordinada y vigilada por el gobernador del Amazonas, funcionario que por ley tiene la responsabilidad de dirigir y velar que los procesos contractuales lleguen a su fin y que no se cause deterioro a los bienes y patrimonio del estado, supervisando la protección de los mismos; conducta que debe desplegar no solo a través de las directrices que directamente debe impartir, sino a través de aquellas que por mandato legal debe disponer que cumplan sus subalternos.

Así lo prevé el artículo 26 numeral primero que se citó en forma general como norma trasgredida en el proveído de inculpaciones, circunstancia que dicho sea de paso desdibuja la supuesta nulidad esbozada por el apoderado del enjuiciado en el escrito de traslado, que de cualquier forma no tendría prosperidad ninguna pues el interesado no la propuso oportunamente, esto es, cuando presentó los descargos de rigor, actuación con la que convalidó cualquier posible irregularidad que se hubiese podido configurar, pero que en el caso planteado no tuvo ocurrencia.

Tampoco es procedente la prescripción incoada por el abogado de Hernando Zambrano, pues la actividad relacionada con la diligencia con que debió actuar el procesado a fin de recuperar los bienes adquiridos con el anticipo es predicable hasta el momento de su desvinculación del ente territorial, suceso que acaeció en abril de 2002. No existe hecho ninguno que limite el actuar reprochado al año 1998 como lo pregona el profesional el derecho.

Así pues, y teniendo en cuenta que en materia contractual el legislador ha delineado los parámetros dentro de los cuales debe desenvolverse indefectiblemente el servidor público y, en ese orden, dispuso en el artículo 209 de la Constitución Política señala que "la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...". Añade también que "las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado", es claro que ante la inobservancia de tales parámetros como ocurrió en el sub júdice es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, como se efectuará una vez se estudien los lineamientos establecidos para tal fin.

Para la imposición de la misma tendrá en cuenta el despacho que en primer lugar todas las circunstancias irregulares que generaron el incumplimiento del contrato, el vencimiento de las pólizas y pérdidas de los bienes son atribuibles en forma inicial y principal a los funcionarios que antecedieron al enjuiciado en los cargos de Gobernadores, Secretarios de Obras Públicas, Planeación y directores de Contratación de Proyectos, a quines fue imposible sancionar por la configuración de la acción disciplinaria.

En efecto, de la documentación arribada al cartulario se advierte que hubo una falta total de planeación, vigilancia y control del pacto 121, que generó el incumplimiento tantas veces nombrados y las demás situaciones anotadas durante todo el debate procesal.

Por esta razón tal evento se tendrá en cuenta a la hora de imponer la sanción correspondiente, aunado al hecho que en la actualidad se desconoce con exactitud si en efecto para la fecha en que asumió el gobernador Hernando Emilio Zambrano los bienes se encontraban todavía en el lugar señalado o si verdaderamente existían para esa fecha, incógnitas que ha debido despejar el encausado mediante las diligencias respectivas.

Así la situación fáctica y jurídica, el despacho mantiene la calificación que de grave hizo a la falta endilgada y la imputación a título de culpa. Lo anterior, porque de conformidad con las disposiciones consagradas en los artículos 24 y 27 del derogado Código Único Disciplinario, tal y como se anotó en el proveído de imputaciones, el servidor inculpado ocupaba el cargo mas alto dentro de la estructura administrativa de la entidad.

Y, por otra parte, porque existiendo información sobre el lugar donde posiblemente estaban los bienes adquiridos con el anticipo pagado al contratista, es innegable que atendiendo los mandatos legales contenidos en el artículo 26 y 11 de la Ley 80 de 1993, el gobernador ha debido intentar su recuperación a fin de minimizar el deterioro causado al Departamento con el pago de dicho anticipo, ante el hecho cierto y conocido de que el contrato no se había ejecutado.

Es indiscutible que dicho funcionario, estaba en capacidad y tenía las herramientas necesarias para evitar la comisión de la falta endilgada y, a cambio de utilizarlas, actuó con ausencia de cuidado y atención en el desempeño de sus funciones.

Así las cosas y de conformidad con las preceptivas contenidas en los normados 29 y 29 de la Ley 200 de 1995, se sancionará al enjuiciado con multa equivalente a 30 días de salario devengado en aquella época, la cual se tasará atendiendo las certificaciones visibles en la páginas 335, 340 y 344 del informativo, que dan cuenta sobre el salario devengado por el gobernador del Amazonas en el año 2002.

Por último en lo que toca con la petición hecha por el señor Hernando Pinto Soler en escrito obrante a folio 1 del anexo 5 del cartulario, debe tenerse en cuenta que por tratarse de funcionarios distintos de los investigados en el presente asunto, así como por hechos diversos que al parecer atañen a no haber dado repuesta a un derecho de petición y desacatar una orden dispuesta por un juez de tutela, no es viable que en este trámite se siga investigación ninguna, debiendo presentar queja formal sobre el punto, teniendo en cuenta que se trata de un tema netamente administrativo y no de naturaleza contractual.

En mérito de las consideraciones desplegadas, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III.1. DECLARAR prescrita la acción disciplinaria derivada de los comportamientos y funcionarios reseñados en el numeral II.1. de esta providencia.

III.2. DECLARAR disciplinariamente responsable a Hernando Emilio Zambrano Pantoja, cedulado con el número 17.190.009 de Bogotá, en su condición del departamento del Amazonas durante el lapso comprendido entre del 7 de diciembre de 1999 al 4 de abril de 2002, folio 603, atendiendo los razonamientos desplegados en el numeral II.2. de este fallo.

III.3. IMPONER en consecuencia en su contra, la sanción consistente en el pago de una multa equivalente a treinta (30) días de salario devengados en aquella época, equivalente a la suma de cinco millones ciento cuarenta y nueve mil quinientos sesenta y cinco pesos ($5.149.565.00).

III.4. NOTIFICAR en legal forma esta decisión al disciplinado por conducto de la Unidad Coordinadora de esta Delegada, a quien se le deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en los artículos 97 a 105 de la ley 200 de 1995 y el numeral 1 del artículo 22 del decreto 262 de 2000.

III.5. REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes, a fin de que se de cabal cumplimiento al artículo 95 de la ley 200 de 1995.

III.6. EFECTUAR por la Unidad los registros y anotaciones de rigor.