Con fundamento en lo expuesto, se evidencia que la presunta responsable de los hechos investigados en estas diligencias es GILDA MAGALY RUEDA DE HIGUERA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.665.634, en su calidad de directora General del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE.

Esta Delegada, mediante proveído formuló al implicada GILDA MAGALY RUEDA DE HIGUERA (FLS 146 a 150 cuaderno original No. 1), el siguiente:

CARGO ÚNICO:

"Usted en su calidad antes mencionada, omitió tomar las medidas pertinentes para que los extractos únicos de publicación de los contratos que requerían publicación, celebrados durante los meses de noviembre y diciembre de 2002, fueran remitidos dentro de los diez días siguientes a la Imprenta Nacional de Colombia, una vez se entregara la constancia de la cancelación de la publicación, y así se produjera su legalización".

En escrito de descargos visible a los folios 157 a 166 del cuaderno original No. 1, la disciplinada desestima el cargo y manifiesta que en momento alguno omitió el deber de tomar las medidas pertinentes para que los extractos únicos de publicación de los contratos que requería publicación, celebrados durantes los meses de noviembre y diciembre de 2002, fueran remitidos dentro de los diez días siguientes a la Imprenta Nacional de Colombia, una vez fuera entregada la constancia de cancelación de la publicación.

Para el efecto, sostiene en su escrito (FL 158 cuaderno original) de descargos:

(...)

"Al cargo ejercido por la suscrita, esto es, Directora General del INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS-IPSE, le estaba asignado el deber de remitir a la Imprenta Nacional de Colombia, dentro de los diez (10) días siguientes, el informe de los contratos suscritos por la entidad en el mes inmediatamente anterior"

"El informe respecto de los meses de noviembre y diciembre de 2002, en efecto fue remitido mediante oficio número 116 de 09 de abril de 2004, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, JAIME ALBERTO PINZON Knepper"

Fuera de lo anterior, sostiene que por Resolución No. 01 de 2000 de la Dirección General y sus posteriores modificaciones, el seguimiento a la contratación celebrada por el IPSE fue asignado a la Oficina Asesora Jurídica, razón por la cual una vez se implementó por la Imprenta Nacional el sistema de reportar la publicación de los contratos, fueron seleccionadas las funcionarias de esa dependencia para recibir la respectiva capacitación, designación que recayó en la señora DAMIANA CHAVERRA, secretaria, y posteriormente MARIA TERESA MANTILLA, técnica administrativa.

Posteriormente, señala que una vez desvinculada de la estatal la Técnica Administrativa, el jefe de la oficina jurídica JAIME ALBERTO PINZÓN KNEPPER, solicitó apoyo a la primera de las mencionadas, la cual, asumiendo múltiples funciones de su cargo logró disponer de un tiempo para brindar apoyo a la Oficina Jurídica, con la colaboración de las abogadas, para finalmente perfeccionar el informe y remitirlo a la Imprenta Nacional.

Nuevamente, consigna en los descargos que fue así como finalmente el día 09 de abril de 2004, mediante oficio número 1116 suscrito por el jefe de la oficina jurídica, JAIME ALBERTO PINZON KNEPPER, se atendió la disposición de remitir el informe a la Imprenta Nacional.

En el criterio de la disciplinada, sostiene que así las cosas, evidente es que no omitió tomar las medidas para ejercer las funciones propias de su cargo, sino que lo hizo con los elementos que tenía a su disposición, adjudicando la tramitación del informe al área idónea para el efecto.

Sostiene en el escrito de descargos que no se vulneró el artículo 3° de la ley contractual por cuanto lo que ocurrió fue "un retrazo en el INFORME A LA IMPRENTA pero NO EN LA EXIGENCIA DE PUBLICACIÓN" (FL 159 cuaderno original No. 1). Posteriormente sostiene que los contratos deben ser publicados y el IPSE vigila y exige a los contratistas su publicación.

En otro apartado de los descargos (FL 160 cuaderno original No. 1), esgrime "NO ES CIERTO QUE LOS CONTRATOS NO SE HAYAN PUBLICADO", por cual, dice, no se violó la Ley 190 de 1995 como dispone el pliego de cargos y, acota en el acápite señalado de los descargos, que los contratos si se publicaron.

En igual forma, afirma que tenía el deber de disponer de los medios pertinentes para dar cumplimiento a la disposición de enviar el reporte a la Imprenta Nacional, pero aquello no implicaba que en su calidad conocida debiera proceder a su digitación, toda vez que debía atender labores que le implicaban la inversión de todo su tiempo, por lo que necesariamente gran parte de sus funciones deben ser designadas en los servidores de confianza como es el caso del Jefe de la Oficina Jurídica.

Por lo anterior, sostiene que mal puede este Despacho hablar de desconocimiento o violación de normas, ya que antes de incumplir, realmente cumplió con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio encomendado, absteniéndose de cualquier acto u omisión que implicara abuso o ejercicio indebido del cargo o función, por lo cual, insiste, no se trasgredió el numeral 2° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

En cuanto a la calificación de la falta disciplinaria que le fuera elevada en el pliego de cargos y el grado de culpabilidad; la cual fue grave en el grado de dolo. Recuerda la servidora estatal para la época de los hechos, que la ejecución del hecho típico y antijurídico por alguien que lo hizo como resultado de operación mental en la que intervinieron consciente y libremente las esferas intelectiva, afectiva y volutiva de su personalidad, es lo que se conoce con el nombre de genérico de culpabilidad, lo que implica que el sujeto activo tenga acceso a todos lo elementos que le permitan tomar dicha decisión consciente y libremente, lo cual no ocurre en el caso de la disciplinada, por las razones relacionadas con la gestión en el empleo de directora y, además, porque le resultaba material y humanamente imposible atender la digitación de toda la información.

Luego de lo anterior, en el escrito de descargos (FLS 162 cuaderno original), la disciplinada cita apartes del concepto No. 195 de 2002 emanado de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, para precisar que no es atribuible a título de dolo la conducta omisiva que se le endilgó en el pliego de cargos, habida cuenta, según la disciplinada, toda vez que no existió en su comportamiento una conducta omisiva sobre la cual determinar si existió o no conocimiento de tal ilicitud, pues, según el descargo, no cometió la omisión ya que dispuso de todos los medios que estaban a su alcance para reportar la publicación de los contratos a la Imprenta Nacional, por lo que no existe conducta omisiva y en consecuencia no existe la posibilidad de imputarle un comportamiento del cual conociera su ilicitud.

En lo referente a la jerarquía y mando en la entidad estatal, que fuera objeto de referencia en el pliego de cargos al momento de encuadrar la conducta disciplinaria, esgrime que en efecto ostentaba la calidad de Directora General, lo que la hacía objeto de múltiples funciones y responsabilidades, por lo cual, exigían de ella la asignación de funciones de tipo práctico o mecánico a los servidores o áreas idóneas.

Por lo anterior, expresa que digitar una información con destino a la Imprenta Nacional, resulta absolutamente procedente asignar la ejecución del diligenciamiento a la dependencia pertinente como era la Oficina Jurídica.

Haciendo referencia a los motivos determinantes del comportamiento, afirma en los descargos (FL 163 cuaderno original) que la Delegada no explica en que forma los motivos determinantes del comportamiento contribuyen a calificar la falta como dolosa, por lo cual, según la disciplinada, no resiste en menor análisis a la luz de la conducta desplegada, puesto que no existen motivos determinantes en la gestión, diferentes a la voluntad de atender las funciones de la mejor manera posible.

Finalmente, manifiesta que en el proceso se encuentran las causales de justificación, ya que la conducta omisiva no existió, dado que en cuanto a la extemporaneidad del envío del reporte a la Imprenta Nacional, obró fuerza mayor o caso fortuito, puesto que la dependencia encargada del trámite debió recurrir a una funcionaria capacitada que pertenecía a otra área y, la Imprenta Nacional para la época modificó el mecanismo de presentación.

La Delegada deja constancia que apresar de haberse proferido el auto (FL 220 cuaderno original No. 1) para que la disciplinada presentara el escrito de alegatos de conclusión, los mismos, no fueron allegados al proceso por la servidora pública para la época de los hechos.

1. Avoca la Delegada, el estudio de la causa disciplinaria frente al cargo endilgado a la actora, bajo el entendido que la imputada en su calidad ya conocida en el proceso, omitió tomar las medidas pertinentes para que los extractos únicos de publicación de los contratos que requerían publicación, celebrados durante los meses de noviembre y diciembre de 2002, fueran remitidos dentro de los diez días siguientes a la Imprenta Nacional de Colombia, una vez se entregara la constancia de la cancelación de la publicación, y así se produjera su legalización.

Y en el caso expuesto, se avoca la causa bajo la prevención que el cargo endilgado a la actora, era imperativo enviar los extractos únicos de publicación de los contratos que requerían publicación, celebrados durante los meses de noviembre y diciembre de 2002. Al menos, así lo exige el Decreto 1477 del 5 de septiembre de 1995, por medio del cual se reglamenta la Ley 190 del 6 de junio de 1995 en materia de publicación de los contratos en el Diario Único de Contratación Pública. Pues, el artículo 3° citado como vulnerado del mencionado decreto, manda que una vez el contratista haya cancelado el valor de los derechos de publicación y entregue a la entidad contratante la constancia de tal hecho, el ordenador del gasto de las entidades públicas del orden nacional o su delegado remitirá a la Imprenta Nacional de Colombia en original el extracto único de publicación de los contratos por él suscritos, dentro de los diez días a dicha entrega.

De entrada, es menester la anterior aclaración y posición de esta Delegada en Contratación, en razón a que en los descargos la disciplinada centra su defensa en que en realidad hubo fue un atraso en la remisión de la información y no un incumplimiento en la remisión de la misma en consideración a que finalmente la información si fue enviada el día 9 de abril de 2003.

Efectivamente, de entrada el Despacho no avala la explicación de la disciplinada en virtud que la disposición del decreto citada como violada es sumamente clara en establecer que dentro de los diez (10) primeros días de haberse cancelado el valor de los derechos de publicación el ordenador del gasto debe remitir a la Imprenta Nacional el extracto único de publicación de los contrato por él (se resalta) suscritos.

Es decir, la disposición legal era de tal cumplimiento que fijó un plazo perentorio para que el "ordenador del gasto" dentro de los diez (10) días "remitiera" el extracto único de publicación de los contratos suscrito por él.

Si nos fijamos en la norma, claramente se advienen tres razones meritorias para el cumplimiento de la misma: la primera es que el deber legal se concentraba en el ordenador del gasto; la segunda es que se daba un plazo perentorio de diez días para enviar la información; y, la tercera, versaba sobre los contratos suscritos por él -entendida lógico es- ordenador del gasto.

Y tal contundencia aclaratoria es pertinente, toda vez, que si bien es cierto en el escrito de descargos se admite que era una función de la Alta Dirección, posteriormente se viene la disciplinada con el argumento que le era materialmente imposible digitar la información para ser enviada a la Imprenta Nacional; que la información fue enviada por la Oficina Jurídica del IPSE el día 9 de abril de 2003 y que, por ende, no hubo un incumplimiento sino un atraso; y que había realizado las gestiones suficientes para que se enviara dicha información a la Imprenta Nacional, ya que había asignado tales funciones en personal subalterno de confianza.

Es que la Delegada, de ninguna forma, puede aceptar semejante explicación en que lo que hubo fue un atraso y no una omisión del deber, porque finalmente -según la disciplinada- la información si fue remetida.

Y de manera alguna se acepta la explicación que se le brinda al Despacho, habida cuenta que el término era perentorio, esto es, diez (10) días para que los ordenadores del gasto enviaran la información - el original del extracto único de publicación- a la Imprenta Nacional de Colombia, tan pronto fuera cancelado el valor de los derechos de publicación por parte del contratista. Y, no enviar dicha información en cualquier tiempo para que después se venga a decir que se cumplió con la disposición ya que lo que se presentó fue un atraso. Esto por decir lo menos.

Pues por decir lo mas, resulta finalmente que la información que se envió a la Imprenta Nacional de Colombia el día 9 de abril de 2003 y que sirve de fundamento a la disciplinada para argüir que hubo fue un atraso, es uno oficio (FL 135 anexo No. 1) signado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la estatal "IPSE", en donde informa a la Imprenta Nacional de Colombia que remite un disquete que contiene la información sobre los contratos publicados en los dos últimos meses del año 2002, en cumplimiento de lo preceptuado por la Ley 80 de 1993, la Ley 190 de 1995, el Decreto 1477 de 1995 y el Decreto 327 de 2002.

Efectivamente, es lo demás, porque si se compara el contenido del texto a que hace referencia la disciplinada con la obligación legal del artículo 3° del Decreto 1477 de 1995, para nada se acerca en lo más mínimo dicha información habida cuenta que el la imperativa exige es el envío del original del extracto único de publicación en donde se demuestre que fueron cancelados los derechos de publicación por parte del contratista y, de manera alguna, exige la norma citada como vulnerada el envío de una relación de la publicación de los contratos realizados por la estatal IPSE.

Entonces, tenemos que incluso, no hubo tan siquiera el mencionado atraso en el envío del extracto único de publicación que manifiesta en el escrito de descargos la disciplinada para intentar de escapar a la acción disciplinaria.

No está por demás, en los siguientes párrafos, hacer referencia al aspecto probatorio que en virtud de los cargos elevados por esta Delegada, se allegaron al proceso en aclamación de la disciplinada y a la cual gustosamente accedió ésta dependencia para avalar el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción.

Ciertamente, versa en el glosario las declaraciones juramentadas de ELIANA CATHERINE VILLA MENDOZA, ALBERTO PINZÓN KNEPPER, DAMIANA CHAVERRA MENA y ADRIANA SORAYA RIOS PÉREZ (FLS 182 a 190 cuaderno original), quiénes al ser inquiridos sobre el procedimiento y el funcionario encargado del envío de la información a la Imprenta Nacional, manifestaron al unísono que la función estaba asignada a la señora MARÍA TERESA MANTILLA, la cual extraía la información para los informes de acuerdo a las carpetas que le suministraba la señora MARTHA BAYONA.

Al respecto, insiste la Delegada una vez más que se desprende de la norma elevada como vulnerada en el pliego de cargos, que sólo le correspondía a la ordenadora del gasto remitir los extractos de únicos de publicación a la Imprenta Nacional de Colombia y, no a otro servidor de las estatales del orden nacional.

Ahora, diferentes es que el ordenador del gasto confíe dicha función colaboradora a un servidor público de confianza, lo cual, de todas formas no los releva de la responsabilidad directa de remitir el extracto único de publicación, pues, la obligación legal recae es en el ordenador y no en otro servidor estatal de la entidades del nivel nacional.

Por lo tanto, no exime de excusa a la disciplinada argüir que había asignado tal función a una servidora de la estatal y posteriormente a la Oficina Jurídica, pues, como se dijo, era un deber de la máxima representante legal de la entidad, y, en caso límite de pretender endilgar tal deber a otro servidor de inferior nivel al de la Directora General en la estructura de la planta, el cual en últimas podría recaer en la Oficina Jurídica, de acuerdo al manual de funciones de la dependencia legal (FLS 58 a 61 cuaderno original), por parte alguna se desprende que le fuera asignada la función de remitir los extractos únicos de publicación del valor de la cancelación de derechos por parte de los contratistas.

Por lo anterior, la Directora General del "IPSE" omitió tomar las medidas pertinentes para que los extractos únicos de publicación de los contratos celebrados durante los meses de noviembre y diciembre de 2002, fueran remitidos dentro de los diez (10) siguientes días a la Imprenta Nacional de Colombia, una vez entregada la constancia de la cancelación de la publicación, habida cuenta que era usted y solo usted, como se ha dejado en evidencia, la servidora pública encargada de remitir dichos extractos.

De contera, téngase en cuenta que tal como lo expresó el cargo, la jerarquía y mando que usted ejercía en la entidad como máxima representante y jefe de la estatal, era determinante para encuadrar la conducta disciplinaria, lo mismo, que los motivos determinantes del comportamiento de la omisión, sobre lo cual, se hará referencia en los acápites siguientes.

Por otra parte, pretende la disciplinada que la Delegada la releve de toda responsabilidad disciplinaria, bajo el entendido que en el caso sometido a examen no hubo incumplimiento del deber legal, sino, un atraso en el envío de la información a la Imprenta. Esta situación, aunque el Despacho ya hizo referencia, en párrafo precedente, nuevamente no la acoge esta dependencia, pues, fácticamente se evidenció que la información remitida por la Oficina Jurídica hizo referencia fue a una relación de las publicaciones de los contratos celebradas por la estatal, y no, al envío de los originales del pago de derechos de publicación, por una parte. Por la otra parte, no puede pretender ampararse la disciplinada en un incumplimiento bajo la comparación de un atraso. Situación esta que además ya se explico en forma suficiente.

Entonces, probado está que en su calidad ya descrita no observó el artículo 3° del Decreto 1477 de 1995, en cuanto al envío de los extractos únicos de publicación.

La anterior situación, hace que de paso se actualice el principio de responsabilidad insito en el estatuto contractual 26.5 en consideración a que los jefes o máximos representantes de las entidades estatales, deben responder por la dirección y el manejo de la actividad contractual.

En tales circunstancias y de acuerdo con su calidad ya conocida en el proceso, usted es la llamada a responder por haber estado al frente de la actividad contractual como era el deber del envió de los extractos únicos de publicación de la cancelación del valor de los derechos de publicación.

En los anteriores términos y en la parte resolutiva del proveído, se declarara que el cargo ha sido probado y en forma consecuente se impondrá la decisión pertinente.

2. En materia de calificación de la falta disciplinaria, el Despacho en forma definitiva la califica como GRAVE. Lo anterior, en razón a que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, son criterios para determinar la gravedad o la levedad de la falta, el grado de culpabilidad, la jerarquía y mando en la institución y el motivo determinante del comportamiento.

Efectivamente, se mantiene en forma definitiva la calificación del cargo en razón en que entre la formulación de aquel y la motivación de esta decisión no sufrió variación alguna las circunstancias y los hechos materia del reproche disciplinario. Sumándole a lo anterior, que la responsabilidad en la remisión de los extractos únicos de publicación como se dejo explicito recaía únicamente en la representante legal del IPSE, por lo cual, no es dable variar la calificación en razón a que en tal función omitida no intervenía otra servidora que no fuera la máxima representante.

Lo anterior, es un motivo más que determinante al momento de encuadrar la conducta disciplinaria como GRAVE, pues, solamente tal deber era única y exclusivamente de la disciplinada.

3. En lo que hace referencia a la forma de culpabilidad para dosificar la sanción disciplinaria a imponer, en forma definitiva y teniendo en cuenta las consideraciones que se hicieron en el cargo, el Despacho califica la conducta como grave a titulo de culpa.

Y es que otra connotación no se le puede dar a la misma en consideración a que la servidora estatal estaba en el deber de remitir el extracto único de publicación a la Imprenta Nacional de Colombia, dentro de los siguientes diez (10) días a la cancelación de derechos de publicación. Situación aquella que no se cumplió y que, por el contrario, la disciplinada quiere pretender aparecer como un simple retraso en el envío de la información para sostener que la conducta carece del elemento de la culpabilidad por la falta del elemento intelectivo, afectivo y volutivo de la personalidad.

Esta última situación de manera alguna la comparte la Delegada en razón a que el deber legal es funcional y, no hacer o no ejecutar el deber, implica la presencia del elemento intelectivo, afectivo y volutivo, pues, le recuerda el Despacho a la disciplinada que los servidores públicos estamos en el deber de cumplir la Constitución y la ley; esta última, fue justamente lo que no hizo la Directora General del IPSE.

En forma definitiva, la calificación se varía del pliego de cargos de dolosa a culposa, pues en cierta forma, de las declaraciones obrantes en el proceso puede inferirse que su omisión obedeció a la falta del cuidado necesario para el cumplimiento del mandato.

Por lo anterior, por mandato de los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002, la sanción a imponer por faltas graves a título de culpa es la suspensión en el ejercicio del cargo. En el caso sub lite, frente a las circunstancias que rodearon las imputaciones deducidas y antes tratadas, se considera que la sanción debe ser para la acusada, la de suspensión.

En atención al análisis fáctico, jurídico y probatorio que precede y en razón a que la disciplinada GILDA MAGALY RUEDA DE HIGUERA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.665.634, prestó sus servicios en su calidad de Directora General del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energética, esta Delegada dispondrá en la parte resolutiva ordenar la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes.

No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta que la disciplinada no presta en la actualidad sus servicios al Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas "IPSE", según el certificado que obra a folios 224 a 225 cuaderno original No. 1, en dónde consta que prestó sus servicios a la entidad estatal entre el día 3 de octubre de 2002 hasta el 28 de febrero de 2004, se convertirá la suspensión por el pago de salario representado en la suma de $4.172.597.

Lo anterior, en razón a que el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, estipula que cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión en salarios de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta.

En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por la ley 734 de 2002 y el Decreto 262 de 2000,

PRIMERO. Imponer a la doctora GILDA MAGALY RUEDA DE HIGUERA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.665.634, sanción de suspensión del empleo por el término de un mes en el cargo de Directora General del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas, para la época de los hechos.

SEGUNDO. Para efectos del registro y aplicación de la sanción se procederá conforme a las previsiones del artículos 172 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

TERCERO. Notificar a la sancionada y a su apoderada el contenido de la presente decisión, haciéndoles saber que contra ésta procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria, dentro de los tres (3) días contados a partir de dicha diligencia, conforme a las previsiones del normado 110, 111 y 115 de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 262 de 2000.

El expediente permanecerá a disposición de la interesada en la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal.

CUARTO. Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, enviar copia de la presente providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Entidad, para lo de su cargo; así mismo, hacer las anotaciones y comunicaciones del caso.