Con fundamento en la queja instaurada por REGULO CASTRO BARON, este Despacho mediante auto de 5 de junio de 2003 (fls. 28 -30 del cuaderno uno), dispuso adelantar indagación preliminar con el fin de establecer presuntas irregularidades en la celebración del contrato 095 de 2002 celebrado con la Unión Temporal Fénix.

Concluida esa fase procesal, en proveído de 6 de julio de 2004 (fls. 179 - 184 del cuaderno uno), se ordenó abrir investigación disciplinaria contra el mencionado servidor público y mediante decisión de 19 de abril de 2005 (fls. 230 - 239 del mismo cuaderno), se formuló pliego de cargos en contra de procesado, en el cual se formuló la siguiente imputación:

Notificado el pliego de cargos tal como se observa a folio 247 del cuaderno uno, el acusado mediante escrito que obra a hojas 249 - 252, en el cual señaló que la licitación pública de la que se hace mención en el proveído de inculpaciones culmino con una declaratoria de desierta, mediante la resolución 1432 de 19 de julio de 2002, por cuanto ninguna de la propuestas presentadas reunían los requisitos exigidos, y aclara que la Unión Temporal Fénix, no participó en dicho proceso, por lo que la imputación formulada no corresponde a la realidad. En consecuencia mal puede decirse que la Unión Temporal Fénix, fue aceptada dentro del citado proceso licitatorio.

Los pliegos de condiciones o términos de referencia, son los documentos rectores del proceso de selección del contratista y contiene las reglas o condiciones que deben cumplir las personas que pretendan contratar con las entidades estatales, condiciones que son de obligatorio cumplimiento, tanto para el posible oferente como para la entidad que adelanta el tramite de escogencia, como quiera que este es el documento que garantiza una selección objetiva.

En el caso bajo estudio y de conformidad con las pruebas que obran en el cartulario, se advierte que, el municipio de Tunja, en mayo de 2002, abrió la licitación publica No. 002 de ese mismo año, la cual presentó como objeto dar en concesión el mantenimiento y operación del Terminal de transporte de ese municipio hasta por el termino de cinco años, tal como consta en los términos de referencia que obran a folios 35 -76 de cuaderno uno.

De igual modo, se tiene que en los pliegos de condiciones se estableció en el numeral 2.3, como uno de los requisitos de participación, el de acreditar el Certificado de Registro Único de proponente expedido por la Cámara de Comercio exigido como requisito de participación para los proponentes, y además se observa que, respecto a los todos las exigencias allí contenidas se indicó al tratarse de consorcios o uniones temporales, debían proporcionarse los documentos correspondientes a cada uno de ellos.

En desarrollo de esa convocatoria presentaron ofertas las empresas COOVERALL, La Asociación de Empresas Usuarias del Terminal de Transporte, el señor DANIEL RAMOS y la empresa COELCI LTDA, de acuerdo con lo consignado en la resolución 1432 de 19 de julio de la mencionada anualidad, por medio de la cual se decretó desierta el proceso de selección (fls. 253 - 256 del cuaderno uno).

Frustrado esa licitación pública, la administración municipal, dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 855 de 1994, el cual señala que en los casos de declaratoria de desierta de la licitación pública o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, o ninguna propuesta se ajuste a los términos de referencia o en general cuando falta voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuanta los precios del mercado y si es del caso los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado.

En desarrollo de ese disposición el ente territorial inició el tramite de contratación directa, para lo cual, recepcionaron las ofertas presentadas por REDEX LTDA, UNIÇON TEMPORAL RAMOS Y SANABRIA y UNIÓN TEMPORAL FENIX, las cuales fueron valoradas por un el comité evaluador, el cual recomendó aceptar la propuesta presentada por el ultimo de los oferentes mencionados, tal como se indicó en el escrito que obra a hojas 147 - 144 del anexo uno.

Ahora bien, con relación a la menciona Unión Temporal, se observa que esta estaba conformada por VICTOR MANUEL PINTO CORTES y PEDRO GUSTAVO PAEZ PEÑA, tal como consta en los documentos visibles a folios 87 y 108 del anexo, y respecto a los documentos que hacen parte de la propuesta que obran a hojas 107 - 60 del anexo uno, se encuentra que solo uno de los integrantes de la Unión Temporal, estaba inscrito en el registro único de proponentes y registrado en la especialidad de transporte urbano (fls. 81- 73 del anexo uno), el otro de los integrantes no allegó ningún documento de los requeridos en los pliegos de condiciones, por el contrario, en escrito de 2 de diciembre de 2003 (fls. 175 del cuaderno uno), suscrito por el Director Jurídico y de Registros Públicos de la Cámara de Comercio, se indicó que, PEDRO GUSTAVO PAEZ PEÑA, se encontraba inscrito como persona natural, pero esa matricula se encuentra cancelada desde el 15 de diciembre de 1999, según el contenido del documento que reposa en la hoja 178 del cuaderno uno.

De lo anterior se colige que uno de los integrantes de la Unión Temporal FENIX, no cumplían los requisitos previstos en el pliego de condiciones que la administración municipal había confeccionado y si bien es cierto que, la escogencia de ese proponente no fue producto de la licitación pública 002 de 2002, pues como ya se anotó la misma fue declarada desierta, no lo es menos que el proceso que se surtió con posterioridad a la declaratoria de desierta de la pluricitada licitación pública, debían sujetarse a los requisitos mínimos registrados en los pliegos de condiciones, pues al tenor de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 12 del Decreto 855 de 1994, cuando se contrate directamente por declaratoria de desierta de la licitación pública o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia, es decir la entidad, por disposición legal esta en la obligación de hacer la selección sujetándose a los parámetros previstos en los términos de referencia inicialmente elaborados, máximo cuando los requisitos allí contenidos no son de imposible cumplimiento, pero además de las piezas probatorias que obran en el cartulario no se advierte que los documentos que rectores del tramite de escogencia hubiesen sufrido algún tipo de modificación.

Por lo anterior, el Despacho no acepta los argumentos presentados por el inculpado, cuando indica que la celebración del contrato en cuestión no fue producto del proceso licitatorio 02 de mayo de 2002, por cuanto dicho tramite fue declarado desierto, toda vez que la norma en comento solo autoriza a contratar de manera directa cuando el proceso licitatorio se declara desierto, es decir sin que se surta un nuevo proceso licitatorio o recepcionar nuevas ofertas, pero en ningún momento faculta a la entidad para que la selección del contratista se haga de manera deliberada, y menos aún sin que se tengan en cuenta los requisitos mínimos que debe demostrar el oferente, tendientes a demostrar que el posible contratista posee la idoneidad para ejecutar el contrato.

Téngase de presente que el literal a) del numeral 5, del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, establece que en los pliegos de condiciones se señalaran los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, lo cual es ratificado en le numeral 1 del artículo 25 de la mencionada ley, igualmente se tiene que el literal d) de la primera disposición en mención, solo prohíbe incluir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento y la inscripción en el registro único de proponentes no lo era.

Así las cosas, el Despacho encuentra responsable a PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ, del hecho que se le imputa dentro del este tramite disciplinario, por la suscripción del contrato de concesión 095 de 2002, con un proponente que no reunía los requisitos previstos en los pliegos de condiciones, pues como quedó visto, solo uno de los integrantes de la Unión Temporal, acreditó la inscripción en el Registro Único de Proponentes, desconociendo que los términos de referencia exigían que cuando la oferta se presentara a nombre de una Unión Temporal o Consorcio, sus integrantes debían proporcionar los documentos correspondientes a cada uno de sus integrantes, lo cual no se cumplió en este caso concreto.

En ese orden de ideas el Despacho entrara a sancionar al disciplinado, por desconocimiento del principio de selección objetiva, como quiera que la selección del contratista debe hacerse con fundamento en las pautas allí contenidas, por cuanto ese documento es el que establece las condiciones que deben reunir los posibles oferentes y a su vez garantizan la escogencia de la mejor oferta.

Así mismo se tiene que de conformidad con lo dispuesto en numeral 8, del artículo 24 del Estatuto Contractual, no le es dable a los funcionarios públicos encargados de dirigir el proceso contractual, actuar con desviación o abuso de poder, como ocurrió en el sub litem, puse el proceso de contratación directa contemplado en el artículo 12 de Decreto 855 de 1994, de ninguna manera autoriza a que se desconozcan los términos de referencia, por lo que la selección del contratista debe sujetarse a las exigencias allí contenidas, pues solo atendiendo las reglas allí contenidas se garantiza la selección objetiva del contratista, postulado que se debe acatar aún en los casos en que la selección del proponente se surta bajo la modalidad de contratación directa.

La falta se califica como gravísima, efectuada en el pliego de cargos, pues de acuerdo con lo previsto en el numeral 31 de la Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos, configura falta de esta naturaleza la violación del principio de contratación Estatal, y el disciplinado con el comportamiento que se le reprocha desconoció el principio de selección objetiva, por cuanto suscribió el 15 de octubre de 2002, el contrato 095, con la Unión Temporal Fénix, sin que esta cumpliera todos los requisitos contenidos en los pliegos de condiciones que regular el proceso de selección del contratista, para el manejo del Terminal de transporte del municipio de Tunja y tal postulado solo se cumple cuando la escogencia del proponente se surte de conformidad con los términos previstos en los pliegos de condiciones.

Por su parte, se modifica el grado de culpabilidad señalado en el pliego de cargos, por lo que se calificará como culpa grave, toda vez que en el comportamiento que se cuestiona, lo que se denota es falta de cuidado en el ejercicio de sus funciones, al no establecer con claridad cual era y la forma como debía surtirse el proceso de selección en los casos de aplicación de la contratación directa con ocasión a la declaratoria de desierta de una licitación publica, verificación a la que estaba obligado por ser el responsable directo de la contratación del municipio. Por otra parte, no existe prueba alguna en el cartulario que demuestre que la intención del disciplinado era el de favorecer a la empresa seleccionada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, las faltas gravísimas cometidas a título culpa, serán sancionadas con suspensión en el cargo e inhabilidad especial, por lo tanto en este caso concreto se le sancionará a PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ, con suspensión de seis meses e inhabilidad especial por el mismo termino, atendiendo a los dispuesto en el normado 46 ibídem.

En mérito de lo expuesto el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

PRIMERO: Sancionar a PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ, identificado con C.C. 6.760.876, en su condición de Alcalde de Tunja, por el hecho imputado en este trámite disciplinario, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sancionar al disciplinado con suspensión de seis meses en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el mismo termino.

TERCERO: Notificar esta decisión al sancionado, haciéndole saber que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de esta entidad, en los términos previstos en el artículo 111 y 115 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, hacer las anotaciones y comunicaciones de rigor.