La presente investigación disciplinaria ha versado sobre presuntas irregularidades referidas a la celebración y ejecución del contrato de obra Nº. 115 que fuera celebrado el 10 de agosto de 2000, el cual tuviera por objeto la construcción de una escuela en la comunidad de Yavaraté -Vaupés- (Fls. 3 a 8 C.1).

Mediante auto de 16 de julio de 2003, se dispuso abrir investigación disciplinaria en contra de quienes se desempeñaron como Gobernadores del Departamento de Vaupés, toda vez que se detectaron irregularidades tanto en la celebración como en la ejecución del mencionado contrato (Fls. 21 a 24 C.1), procediéndose por auto de 23 de marzo de 2004 a formular auto de cargos en contra de los mencionados funcionarios para la época de los hechos materia de investigación (fls. 52-58 C.1).

A los investigados, se procedió a formularles cargos de la siguiente manera:

Al señor BERNABÉ SILVA MECHE:

"Al señor BERNABÉ SILVA MECHE, se le endilga el haber faltado al deber de dirigir y controlar al tenor de lo establecido en el numeral 5º del artículo 26 del estatuto contractual, el proceso precontractual que culminara con la suscripción del contrato de obra Nº 115 de 10 de agosto de 2000, toda vez que se omitió elaborar los estudios de conveniencia para la realización de la obra contratada, habida cuenta que reposa información en el expediente suscrita por Supervisor de Educación del departamento de que en el lugar de la construcción de la escuela únicamente habitan cuatro niños ( Fls. 9 y 10), faltándose de esa manera al principio de Economía consagrado en el artículo 25, numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de haberse omitido una adecuada planeación de la obra e inversión de los recursos del Departamento" (fl. 53 C.1).

Al señor HAROLD LEÓN BENTLEY:

"El señor HAROLD LEÓN BENTLEY, se le imputa el haber omitido adelantar las gestiones encaminadas a obtener del contratista el cumplimiento de la obra acordada en el contrato de obra Nº 115, celebrado el 10 de agosto de 2000, así como adelantar las gestiones correspondientes al reconocimiento y pago de las garantías prestadas por el contratista en atención a su incumplimiento, no existiendo prueba de haber ordenado revisión o seguimiento alguno en cuanto a la realización de la obra, lo que implicó haber desconocido el artículo 26, numeral 5º del estatuto contractual" (fl. 54 C.1).

El inculpado BERNABÉ SILVA MECHE, directamente y dentro del término del traslado, procedió a presentar sus descargos a través de los cuales planteó su defensa en los siguientes términos.

Asevera que el cargo no puede serle atribuido, si se tiene en cuenta que si bien es cierto en su cabeza estaba la dirección y manejo de la actividad contractual según las normas que se le citaran como infringidas no lo es menos el hecho de que según el artículo 12 del estatuto contractual faculta a los representantes legales de las entidades para delegar de manera total o parcial la competencia para la celebración de los contratos y desconcentrar la realización de licitaciones, radicando en este evento la responsabilidad en los delegatarios, lo que halla sustento en lo establecido en el artículo 37 del decreto 2150 de 1995.

Que a través del decreto 114 de 9 de mayo de 2000, delegó en el Secretario Jurídico de la Gobernación de manera total el proceso de contratación del Departamento, la que no se circunscribía a la totalidad de los contratos a celebrarse, no con relación a alguno en especial.

Sostiene, que al haber delegado de manera acorde con la ley, no se le puede endilgar responsabilidad por hechos predicables del delegatario toda vez que la responsabilidad es personal, individual y no jerárquica.

Se refiere a las diferentes cotizaciones que se allegaron para la actividad contractual las que contaron con el visto bueno del delegatario, siendo él quien debería realizar los estudios de conveniencia o inconveniencia de la contratación.

En mérito de lo anterior, solicita ser absuelto de toda responsabilidad (fls. 66-68 C.1).

El doctor RAFAEL SURI DURÁN SALCEDO, en su condición de apoderado de HAROLD LEÓN BENTLEY, manifestó:

Que a su defendido no se le puede endilgar responsabilidad alguna, si se tiene en cuenta que es ajeno a los hechos investigados habida cuenta que tanto la etapa precontractual como la correspondiente a la de ejecución se desarrolló cuando aún no se desempeñaba como Gobernador, lo que ocurrió a partir del 1° de enero de 2001.

Que al contrario de lo manifestado en los cargos, fue quien gracias a su sentido de pertenencia con la comunidad que representaba, se interesó por la actividad contractual que antecedió al desempeño de sus funciones, estableciendo el posible incumplimiento con la comunidad de YAVARATÉ, apersonándose de lo pertinente pidiendo explicaciones al interventor del contrato correspondiente, quien rindiendo el informe del caso motiva a que su defendido iniciara las acciones administrativas y legales tendientes a la protección de los bienes y dineros estatales.

Se refiere a las pruebas que obran dentro del expediente, en las que apoya su versión, insistiendo en que para la época de los hechos su prohijado no era Gobernador en ejercicio para la época de los hechos, concluyendo en solicitud de archivo definitivo a su favor (fls. 85-88).

El doctor RAFAEL SURI DURAN SALCEDO, en su condición de apoderado de HAROLD LEÓN BENTLEY, presenta memorial en los mismos términos del memorial de descargos (fls. 102-105).

En cuanto al cargo que se le atribuyera al señor BERNABÉ SILVA MECHE, se tendrá por no desvirtuado de acuerdo con el recaudo probatorio allegado a las diligencias decisión que se procede a sustentar a continuación.

A este investigado se le responsabilizó por el hecho de haber omitido ejercer la debida vigilancia respecto de la actividad contractual que desplegara su Secretario Jurídico en quien había delegado dicha actividad.

En concreto y para lo que ha sido objeto de esta investigación, se tiene que la administración a cargo del mencionado funcionario a través del Secretario Jurídico procedió a celebrar el contrato de obra N° 115 de 10 de agosto de 2000 carente de los estudios previos que justificaran la inversión del Departamento en el cumplimiento del objeto.

El resultado de dicha negociación, fue el demostrado con la documentación allegada, esto es el haberse procedido a la construcción de una escuela en el Municipio de YAVARATÉ (Vaupés), sin que se hubiera concluido el trabajo contratado dentro de los términos pactados.

Obran dentro de las diligencias informe y fotografías del estado de la obra contratada aportadas por el Supervisor de Educación de la Zona C del Departamento (fls.17-20), en donde se da cuenta que a 16 de mayo de 2002, esa era la situación que resultara de la contratación, teniéndose en cuenta que era una obra a ser concluida en un término de 60 días posteriores a la suscripción del acta de iniciación según se acordara en la cláusula décima del contrato (fl.105), evento ocurrido el 4 de septiembre de 2000 según la fotocopia que obra a folio 56 del expediente en el C.2.

Se observa a folio 79 del C.2, acta modificatoria al contrato de obra pública 115 de 10 de agosto de 2000, a través de la que se varió tanto la forma de pago acordada como el plazo suscrita por el Doctor Silva en su calidad de gobernador, lo que implicaba que el mandatario seccional investigado estaba enterado de las dificultades del desarrollo de la obra, pues además de lo anterior el interventor le había enviado comunicación fechada el 15 de septiembre de 2000 en la que ponía de presente la necesidad de variar el precio de uno de los ítems por cuanto el material adecuado no se había encontrado lo que implicaba trabajo adicional incluso respecto a la instalación y desde luego costos, situación que ocurre 10 días después de iniciada las obras, probándose la inadecuada planeación de la misma. Lo anterior deja sin soporte su argumentación basada en la Delegación.

Dicho conocimiento le imponía la obligación no obstante haber delegado la actividad contractual en el Secretario Jurídico de tomar las medidas pertinentes para la adecuada realización del objeto contratado, por cuanto en el informe que suscribiera el interventor del contrato y que obra a folio 67 y siguientes del C.2 del expediente, se afirma que el investigado SILVA MECHE, asistió a visita a la obra realizada después del 26 de octubre de 2000 habida cuenta que no se especifica con precisión la fecha, lo que prueba que la omisión en que incurriera fue voluntaria.

Coadyuva a lo anterior, el hecho de que el interventor Departamental a través del oficio N° 259 de 26 de octubre de 2000, puso en conocimiento del investigado el estado de deterioro en que se encontraba el plantel educativo objeto del contrato, no siéndole permitido argumentar posteriormente su ausencia de responsabilidad en la toma de medidas encaminadas a conjurar el irregular resultado de la contratación llevada a cabo (fl. 57).

Casualmente el propósito del legislador al consagrar la Planeación como uno de los principios que rigen la actividad contractual del Estado, es el de evitarle a la administración mayores erogaciones y demoras que carezcan de justificación, como resultado de un inadecuado desempeño en el ejercicio de sus funciones, siendo este un mandato perentorio derivado del artículo 25, numerales 7° y 12 de la ley 80 de 1993.

El argumento central que presenta el investigado en pro de su defensa es el hecho de no haber suscrito el contrato N° 115 de 10 de agosto de 2000 (fls. 102-108 C.2), lo que ocurrió a través del Secretario Jurídico Departamental, siendo a su modo de ver el funcionario que de manera directa debe responder por la presunta irregularidad anotada.

Aunque sobraría hacer consideraciones, al respecto pues las pruebas mencionadas evidencian que el Gobernador SILVA no solo estuvo al tanto sino que intervino directamente en las vicisitudes del contrato 115/00, es necesario precisar que con fundamento en lo establecido en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, en donde de manera taxativa se dispuso que en materia contractual la delegación no exime de responsabilidad al delegante, situación jurídica claramente regulada en los artículos 9 a 14 de la misma ley, disposiciones en las que de manera enfática se tiene establecido que a cargo del delegante se encuentra la orientación sobre el ejercicio de las funciones delegadas, lo que tal y como lo confirma en sus descargos la apoderada fue omitido por el investigado al considerar que ello era atribución del funcionario en quien se encontraba delegada la actividad contractual.

El hecho de haber delegado de manera absoluta la facultad contractual en el Secretario Jurídico de la Gobernación a través del Decreto 114 de 9 de mayo de 2000 (fls 69 y 70 C.1), no implica desentenderse de dicha actividad pues como jefe de la administración departamental y según voces del numeral 5° del artículo 26 del estatuto contractual, en donde de manera precisa se establece que la responsabilidad y manejo de dicha actividad se encuentra en manos del representante legal de la entidad, en este caso concreto del Departamento del Vaupés en manos del investigado.

Al respecto, la Sala Disciplinaria de este entidad en pronunciamiento dentro del expediente disciplinario 161-0046 (154-041355/00) y teniendo en cuenta sentencia de la Corte Constitucional manifestó con relación a la figura de la Delegación: "Pero siendo así lo anterior, también es cierto que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que la delegación no exime en forma absoluta de responsabilidad al delegante, sobre quien eventualmente puede recaer bajo determinadas circunstancias. En efecto, en la sentencia C-372 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Treviño), en la cual se hace un amplio análisis de esta figura, la Corte precisó que en cuanto la constitución Política atribuye responsabilidad por el ejercicio del cargo, bien por omisión o por extralimitación de funciones (art. 6°), cada participante en la delegación responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás.

Pero el esquema anterior no significa, tal y como lo señala el juez constitucional, que al no responder el delegante por las decisiones del delegatario, conforme al art. 211 de la Carta, aquel no deba ser el responsable por lo que, como titular de la competencia delegada, le corresponde en relación con la delegación, por que esta figura no constituye un medio por el cual el titular de la función se desprenda por completo de la materia delegada.

En punto a lo anterior, acudiendo a la regulación constitucional y legal de la figura, la Corte recuerda que al delegante se le atribuyen una serie de facultades en su condición de titular del empleo, las cuales debe ejercer en relación con la delegación producida y en el marco de su vínculo con el delegatario. Estas atribuciones tienen que ver con medidas de instrucción, el señalamiento de políticas y orientaciones generales en aplicación del principio de unidad de la administración, la revisión y seguimiento de las decisiones del delegatario y la revocación el acto de delegación. Igualmente, indica la Corte Constitucional, al delegante corresponden deberes de dirección, orientación, seguimiento y control del ejercicio de la delegación.".

En atención a lo anteriormente expuesto, este Despacho procederá a imponer sanción a este investigado.

En lo que hace referencia a la situación disciplinaria del doctor HAROLD LEÓN BENTLEY, observa el Despacho que se ha procedido a investigar una relación contractual celebrada con anterioridad al desempeño del cargo de Gobernador del Vaupés según se observa la fecha de su posesión con efectos fiscales y legales a partir del 1° de enero de 2001 (fls.44-45 C.1).

El auto de cargos (fls. 52-58 C.1) centró la irregularidad en el hecho de haber incumplido el deber de adelantar cualquier gestión encaminada a obtener el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones como tal o de iniciar las diligencias tendientes a hacer efectivas las garantías que fueran prestadas.

En razón a lo anterior, el doctor DURÁN SALCEDO, apoderado del investigado HAROLD LEÓN BENTLEY, plantea la defensa fundamentándose en la circunstancia de que su poderdante desempeña el cargo de gobernador una vez se encontraban agotadas las etapas precontractual, contractual, lo que coincide con el curso de los hechos investigados.

El auto de cargos, ciertamente estuvo referido al desarrollo o ejecución de un negocio jurídico celebrado por su antecesor, el que para la fecha en que este investigado desempeña el cargo de Gobernador del Departamento de Vaupés ha debido encontrarse concluido, observándose en la etapa de investigación la virtual negligencia de su parte según las pruebas allegadas hasta ese momento al expediente.

Se observa con posterioridad, que la contratación en cuestión es concluida de manera incompleta el 19 de diciembre de 2000 según se lee en el acta de recibo final y liquidación que obra a folios 73 a 75 del C.2, situación que meses después y a través de informe del mes de marzo de 2001 es puesta en conocimiento del investigado, ya en su condición de Gobernador.

Se observa en el expediente, que la administración a cargo del investigado procedió a adelantar gestiones con el fin de verificar el estado real de la obra, pues a folio 50 del C.2 se encuentra comunicación del Secretario de Obras Públicas del Departamento dirigida al nuevo Secretario Jurídico, en donde se pone en conocimiento el incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones pactadas. Todo parece indicar, que las averiguaciones comienzan con relación al contrato 115 de 10 de agosto de 2000, a partir del informe que el interventor cursara al despacho del Gobernador el 7 de marzo de 2001, en el cual se hace un recuento del desarrollo de las obras y de la gestión adelantada al respecto por la administración departamental (fls, 67-72 C.2).

El Secretario Jurídico de la Gobernación, a través de memorando 443 de 1° de octubre de 2001 (fl.55 C.2), procedió a requerir información relacionada con el contrato en cuestión con la finalidad de hacer efectiva la póliza de cumplimiento que prestara el contratista, lo que se concreta con la expedición de la Resolución N° 0335 de 20 de mayo de 2002 (fls. 47-48 C.2) por parte del disciplinado HAROLD LEÓN BENTLEY, observándose trámite posterior al respecto consistente en recurso que fuera interpuesto en su contra por apoderada de la Compañía Aseguradora CONFIANZA según memorial que obra a folios 16 a 19 del C.2 del expediente, situación resuelta por medio de Resolución (con fecha y número ilegibles) que obra a folios 23 a 27 del C. 2, a través de la que si bien es cierto se realizan algunas modificaciones a la resolución inicial se dispone hacer efectiva la póliza por ocurrencia del siniestro.

La anterior prueba documental, demuestra que si bien es cierto la actividad desplegada por la administración a cargo del investigado con el fin de obtener el cumplimiento de la garantía prestada por el contratista no estuvo revestida de la celeridad deseada en estos casos, si exonera de responsabilidad al investigado HAROLD LEÓN BENTLEY, toda vez que con lo anterior se desvirtúa la conducta que le fuera atribuida en el auto de cargos.

En mérito de lo anterior, con relación a este investigado se dispondrá el archivo de la actuación.

El artículo 24 de la Ley 200 de 1995 señala que las faltas disciplinarias son leves, graves y gravísimas. Dadas las circunstancias del hecho investigado, y teniéndose en cuenta que en observación de la disposición citada la falta fue calificada como grave, lo que se mantendrá al hallarse probado que el investigado BERNABÉ SILVA MECHE, omitió ejercer cualquier acto de control con relación a la contratación llevada a cabo por su Secretario Jurídico a través del contrato 115 de 10 de agosto de 2000. En lo que se refiere a la culpabilidad, se acoge también la posición que se adoptó en el auto de cargos, tanto por lo argumentado en los numerales que preceden, como por que esta Delegada advierte que hubo de parte de los investigados, una actitud carente de diligencia y responsabilidad.

Es indudable que estando la actividad contractual absolutamente reglada, ello impone a los servidores públicos la obligación de obrar de manera acorde a lo establecido en dichas disposiciones, de donde se colige que al apartarse de dichos lineamientos obedece al propósito deliberado del encartado de desatender el cumplimiento de la ley, en lo referido a la debida selección objetiva de los contratistas, lo que permite afirmar que en el caso sub-exámine, se procedió de manera dolosa.

En los hechos irregulares señalados en esta providencia, sin lugar a dudas el investigado BERNABE SILVA MECHE, es responsable en la medida en que como Gobernador del Departamento de Vaupés, faltó al deber de dirigir la actividad contractual que le correspondía de conformidad con las disposiciones que se le endilgaron como violadas.

Dice el artículo 32 de la ley 200 de 1995 inc. 2°, en lo pertinente que: "Las faltas graves serán sancionadas con multa entre once (11) y noventa (90) días del salario devengado al tiempo de cometerlas."

Como en el presente caso la falta atribuida se calificó como grave, se procederá en consecuencia imponiéndole como sanción al señor BERNABÉ SILVA MECHE, la de multa equivalente a la suma que corresponda a 60 días del salario que devengaba el investigado para la época de los hechos investigados según certificación que la oficina de Área de Recursos Humanos del Departamento de Vaupés (Folio 36 C. Ppal).

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo delegado para la Contratación Estatal,

PRIMERO. Absolver disciplinariamente a HAROLD LEÓN BENTLEY, de la conducta que le fuera endilgada a través del auto inculpatorio, teniéndose en cuenta las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO. Declarar disciplinariamente responsable a BERNABÉ SILVA MECHE, identificado con la C.C. 79.306.770 DE Bogotá D.C. por la conducta que se le atribuyera en el auto de cargos, teniéndose en cuenta las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO. Imponer al investigado BERNABÉ SILVA MECHE, la sanción correspondiente al pago de multa equivalente a sesenta (60) días de salario devengados para la época del hecho investigado, los cuales se tasan en la suma de $ 4.232.336°° (Cuatro millones doscientos treinta y dos mil trescientos treinta y seis pesos), teniéndose en cuenta la certificación expedida por la oficina de Área de Recursos Humanos de la Gobernación de Vaupés y que obra a folio 36, cuaderno 1 del expediente.

CUARTO. Notificar en legal forma esta decisión a los disciplinados por conducto de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones, informándose que en contra de la misma procede recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría general de la Nación para los fines pertinentes con fundamento en los artículos 115 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 1° del artículo 22 del decreto 262 de 2000.

QUINTO. Remitir una vez ejecutoriada, copia de esta providencia a la División de Registro y Control de la entidad para los fines pertinentes, a fin de que se de cabal cumplimiento al artículo 95 de la ley 200 de 1995.