Mediante informe adiado el 10 de mayo de 2002 visible en los folios 1 a 66 del cartulario, la Contraloría General de la República denunció la comisión de posibles irregularidades por parte de la Alcaldía del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, durante la celebración y ejecución del contrato de obra pública No. 033, suscrito el 9 de mayo de 2000 con Javier Blanco Marenco, cuyo objeto fue la reparación, adecuación y ampliación del Colegio "Las Malvinas" de dicha ciudad.

Al hallazgo disciplinario en mención se le imprimió el procedimiento vigente para esa época, y fue así como la Procuraduría Regional del Magdalena dispuso el adelanto de las pesquisas iniciales respectivas, mediante auto calendado el 19 de noviembre de 2002 visible en los folios 68 y 69 del cuaderno principal.

Agotada esa fase procesal, y remitido el expediente por razones de competencia a esta Delegada, por auto del 30 de octubre de 2003 este despacho ordenó vincular disciplinariamente al ex alcalde del Distrito mencionado, Jaime Solano Jimeno, por incumplimiento de las cláusulas contractuales y por una presunta falta de planeación en el acuerdo referido. Lo anterior, debido a que el anticipo acordado se pagó con posterioridad a la fecha convenida y, por otro lado, porque no se determinó con exactitud el objeto contractual y las condiciones del lugar donde se realizarían las mismas, páginas 114 y 115.

Practicadas las pruebas decretadas, se formuló cargos contra el implicado en los siguientes términos:

"PRIMER CARGO:

"El implicado SOLANO JIMENO en su calidad de Alcalde de Santa Marta D.T.C.H. y respecto del contrato de obra N° 033 de mayo 9 de 2000 suscrito con el señor Javier Blanco Marenco para la reparación, ampliación y adecuación del Colegio "Las Malvinas"; permitió que la administración distrital a su cargo incumpliera los términos pactados en las cláusulas tercera y cuarta del contrato, pues a pesar de que la resolución de aprobación de las pólizas aportadas por el contratista tiene por fecha la del 6 de junio de 2000 y de que contractualmente se tuviera establecido que el primer pago correspondiente al 50% del anticipo debía darse precisamente al momento de aprobación de las pólizas, lo cierto es que el referido pago solamente se hizo efectivo hasta el 17 de octubre de 2000.

"SEGUNDO CARGO:

"El implicado SOLANO JIMENO en su calidad de Alcalde de Santa Marta D.T.C.H. habría suscrito el contrato de obra pública N° 033 de mayo 9 de 2000 con el señor Javier Blanco Marenco, contrariando el principio de planeación, puesto que de manera previa no se previeron todas las contingencias que luego afectarían el normal desarrollo del contrato y al parecer ni si quiera se tenía establecido claramente el objeto del contrato, si se considera que las obras fueron suspendidas tan pronto se iniciaron, el 11 de octubre de 2000, y nuevamente el 3 de noviembre del mismo año, con el fin de que se despeje el área de trabajo y para que los cálculos estructurales existentes se sometan a un rediseño en consideración al aumento en las cargas a soportar".

El abogado del inculpado cimentó en síntesis la defensa de su poderdante, en el hecho de que los múltiples embargos que recayeron sobre todos los recursos el Distrito imposibilitaron el pago oportuno del anticipo, pero que no obstante, el inculpado fue diligente en adelantar todas las acciones al alcance para conseguir los dineros requeridos y fue así como el 17 de octubre canceló el valor pactado. Que el rediseño estructural se produjo por causas sobrevivientes que tuvieron que se reajustadas ante la necesidad que se tenía de las obras y, por último, que de manera ninguna se podía predicar dolo en la comisión de tales comportamientos, pues el elemento de conocimiento y voluntad de afectación del deber funcional no estaba acreditado. Páginas 198 a 203.

Recaudadas en forma parcial las pruebas solicitadas por el apoderado y decretadas en su totalidad por la Delegada, se concedió el lapso previsto para alegar de conclusión, sin que el inculpado y/o su representante hubiesen hecho pronunciamiento alguno, folios 306 a 314.

 Precisados los antecedentes del caso, procederá el despacho a analizar los cargos formulados, confrontándolos con las explicaciones vertidas y las pruebas obrantes en el informativo.

Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos que obran en el cartulario, es oportuno destacar que los mismos fueron recaudados en forma legal y oportuna, esto es, en cada una de las fases procesales ordenadas y, esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permite su valoración dentro del sub examine. Atinente a las declaraciones y la exposición libre rendida por el encausado, se destaca que las mismas reúnen los requisitos mínimos de seriedad y objetividad requeridos para ser tenidos como pruebas.

Para evaluar los puntos sometidos a consideración de la Delegada, se abordará en primer término el estudio de la primera acusación formulada a Jaime Solano Jimeno, alusiva al incumplimiento de la obligación relativa al momento en que debía pagarse el anticipo pactado en la cláusula 3 del contrato 033, suscrito el 9 de mayo de 2000 con Javier Alberto Blanco Marenco y cuyo objeto fue la reparación, adecuación y ampliación del Colegio Las Malvinas en el Distrito de Santa Marta.

En la estipulación de marras se consignó, que el dinero por concepto del anticipo debía cancelarse al momento de la aprobación de la póliza que garantizara el buen manejo e inversión del avance entregado. Y, al revisar la documentación relativa al pago de esos recursos, encuentra la Delegada que en efecto la cancelación se produjo en forma tardía, si se tiene en cuenta que la póliza respectiva fue aprobada mediante la Resolución 113 calendada el 6 de junio de 2000, hoja 102; la orden de pago se expidió el 8 de ese mes y anualidad, página 55, y sin embargo los cheques librados para hacer efectivo dicho pago datan del 3, 4 y 10 de octubre 2000, y el comprobante de egreso del día 17 del mismo mes y año. Folios 53 a 58 y 105 del informativo.

Demostrada así la extemporaneidad en la sufragación del pago del anticipo, procede el despacho a estudiar los argumentos de la defensa, que refieren sobre la imposibilidad por parte del ente territorial de cancelar tales recursos en la fecha pactada, debido que las cuentas del Distrito se encontraban embargadas.

Con respecto al tema de las cuentas embargadas, es claro para el despacho que tal suceso tramitado en contravención de los parámetros que regulan el tema, podría constituir un obstáculo para las entidades al momento de cumplir con sus compromisos, siendo esta una de las razones por las cuales el Procurador General de la Nación, mediante la circular 19 de mayo de los cursantes, instó a los jueces de la república para que ajustaran las órdenes de embargo a los preceptos legales, esto es, dejando por fuera de tales medidas los dineros del presupuesto de rentas y otros dineros que tienen el carácter de inembargables.

Así las cosas, no hay duda que una cautela indebidamente ordenada podría configurar una causal de exclusión de responsabilidad, por la configuración de una eventual fuerza mayor. Empero, para que tal acontecimiento tenga ocurrencia, se requiere que el contratante haya observado a cabalidad las condiciones, formalidades y procedimientos diseñados para la fase previa de la contratación.

Lo anterior, trasladado al tema presupuestal, indica que la entidad estatal debe surtir toda la actuación necesaria para garantizar la existencia y disponibilidad de los dineros con los cuales se cancelará la prestación contractual, de tal suerte que, en el remoto caso que el pago no se produzca, obedezca a razones imprevisibles, ajenas a la voluntad del obligado y que no sea consecuencia de una omisión o actuar negligente o irresponsable.

Y en efecto, la única forma en que el contratante puede acreditar, que en materia presupuestal actuó en pro de los fines estatales y la protección de los intereses de la entidad y del contratista, es garantizando que previamente a la firma del convenio obtuvo el certificado de disponibilidad presupuestal, único documento que avala, asegura y certifica la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos en que incurra la entidad.

Lo anterior, de acuerdo con el Decreto 111 de 1996, que en su artículo 71 señala que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con el certificado de disponibilidad presupuestal, normado que armonizado con la preceptiva contenida en el numeral 7 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, permite colegir que tal documento debe librarse con anterioridad a la expedición del acto administrativo o firma del contrato respectivo.

Colofón de lo expuesto, es que solo cuando se ha garantizado la existencia de los dineros requeridos para atender una obligación contractual, el contratante podrá válidamente justificar el pago extemporáneo de una prestación cuando el incumplimiento sea consecuencia de una situación ajena al habitual desarrollo de las actividades de la entidad, por ejemplo un embargo de las cuentas, siempre y cuando el obligado adopte frente a ese suceso un comportamiento diligente orientado a lograr la normalidad de la situación.

Respecto al tema presupuestal y a la obligación del ente estatal de obtener la disponibilidad previamente a la firma del contrato, el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos:

"Por consiguiente, al analizar las disposiciones de la ley 80 de 1993 de manera conjunta con las del estatuto orgánico de presupuesto (decreto 111 de 1996) en orden a fijar su significado y alcance en forma armónica se llega a las siguientes conclusiones:

a. El presupuesto contiene las apropiaciones para atender los gastos, entre estos el pago de las contraprestaciones que se pacten en los contratos. Así mismo, debe contener una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos en la contratación.

b. Cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales podrán abrirse las licitaciones o concursos.

c. Para afectar la respectiva apropiación presupuestal con la celebración de un contrato, el funcionario competente para celebrarlo debe contar previamente con un certificado de disponibilidad.

d. El compromiso adquirido por medio del contrato debe contar con registro o reserva presupuestal, el cual indicará claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Este registro presupuestal es también un requisito de perfeccionamiento del contrato administrativo. Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente César Hoyos Salazar, 26 de agosto de 1998, radicación número 1.121.

Sentado lo anterior, procede el despacho a verificar el actuar del alcalde durante la fase precontractual del pacto 033 y, particularmente, si antes de firmar el convenio constató que el certificado de disponibilidad se hubiese despachado oportunamente. Con tal fin se ausculta dicho documento que reposa en la hoja 135 del expediente, y del mismo se advierte que su expedición se produjo con posterioridad a la firma del pacto habida cuenta que el acuerdo se firmó el 9 de mayo de 2000 y el CDP se libró el 22 del mismo mes y año.

Con esta omisión el alcalde dio lugar al incumplimiento que posteriormente se produjo frente al pago del anticipo, pues es claro que si hubiese adelantado las gestiones tendientes a verificar lo relativo a la disponibilidad presupuestal, seguramente hubiera advertido el tema relacionado con el embargo de las cuentas, evento ante el cual tendría que haberse abstenido de comprometer dichos recursos.

Esto aunado al hecho que no se acreditó que el embargo pregonado recayó sobre la cuenta donde reposaban los dineros destinados a pagar los costos del contrato 033, como tampoco se probó que el embargo se hubiese producido en el período transcurrido después de que se expidió el CDP y antes de presentarse los cheques para su cobro, evidencian responsabilidad del alcalde en el hecho cuestionado.

La culpabilidad del alcalde no admite duda ninguna, pues si bien no desconoce el despacho que la expedición del certificado no es función que corresponda adelantar en forma directa al burgomaestre, no lo es menos que su calidad de contratante lo obligaba antes de estampar su firma en el contrato, a revisar la documentación que le servía de soporte al acuerdo, para adoptar, en el evento que se requiriera, las medidas que garantizaran el cumplimiento de los principios rectores y normas que regulan la contratación estatal, pues es mediante el acto de lubricación a través del cual finalmente se compromete a la entidad y, por ende, el momento en que dicho funcionario puede incurrir en falta disciplinaria.

El actuar vigilante, cuidadoso y responsable que debía seguir el alcalde está contemplado en los artículos 3º, 25.6, 4 de la Ley 80 de 1993, cuya inobservancia, al tenor de lo estatuido en los reglados 38 y 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, vigente en la época de los hechos, constituyen falta disciplinaria tal y como se reseñó en el proveído de inculpaciones

Así las cosas, los argumentos vertidos por el despacho, en armonía con la confrontación efectuada entre las exculpaciones del inculpado y las pruebas recaudadas, conlleva a concluir que Jaime Solano Jimeno trasgredió el principio de responsabilidad al permitir con la omisión advertida, que se incumpliera la cláusula 4 del contrato 033 relativa al momento en que debía pagarse el anticipo pactado, que era cuando se aprobara la póliza de adecuado manejo e inversión del anticipo, evento que realmente ocurrió 4 meses largos después de la autorización impartida, como consecuencia de una conducta descuidada y negligente por parte del representante legal de la Alcaldía, quien, se repite, procedió a firmar el acto bilateral en mención, sin verificar que los recursos destinados para tal fin estuvieran disponibles.

Ratifica el despacho los argumentos tenidos en cuenta para considerar la conducta reprochada al procesado como falta disciplinaria, así como los preceptos que se citaron en sustento de dicha valoración y, revalida igualmente la calificación de grave que se hizo frente a dicho comportamiento.

En cuanto a la forma de culpabilidad, modifica el despacho la imputación dolosa inicialmente endilgada pues ante el hecho indiscutible que el comportamiento del ex alcalde revela desatención del deber de vigilancia al que estaba obligado, lo cual denota descuido, y negligencia en el cumplimiento de sus funciones como representante legal de la entidad, la responsabilidad enrostrada deviene en forma culposa, máxime porque no se acreditó en el expediente el propósito de conseguir el resultado obtenido con su falta de cuidado.

Incide en esta valoración, el hecho de que no era el alcalde el funcionario encargado de adelantar la fase precontractual y mucho menos la de expedir el certificado de disponibilidad presupuestal, como tampoco el encargado de manera directa de las labores de tesorería. Esta situación corrobora entonces que el servidor de marras incurrió en la comisión de la falta señalada por culpa y no con dolo.

Ante esta circunstancia, la sanción a imponer de conformidad con la preceptiva contenida en los artículos 24, 28 y 29 de la Ley 200 de 1995, vigente para la fecha en que ocurrió el suceso irregular, consiste en una multa correspondiente a noventa (90) días del salario devengado en aquella época, según certificación visible en la hoja 138 del expediente. Para el señalamiento de la sanción, tuvo en cuenta el despacho además de los criterios arriba plasmados, el hecho de que finalmente el pago del anticipo se produjo así como el de la totalidad del precio pactado en el contrato.

II.3. Resuelto el punto atinente al primer cargo formulado, prosigue la oficina con el estudio de la segunda acusación refregada a Jaime Solano Jimeno, y que atañe al tema de la falta de planeación del contrato 033 tantas veces nombrado, el cual se cimentó en el hecho que el contrato una vez iniciado hubo de suspenderse en varias oportunidades por problemas en los cálculos estructurales existentes, los cuales tuvieron que ser rediseñados.

Analizado el tema, advierte el despacho que frente a la conducta materia de reproche en el presente asunto operó la prescripción de la acción disciplinaria.

En efecto, según el pliego de cargos obrante en las páginas 154 a 167 del informativo, al inculpado Jaime Solano Jimeno se le responsabilizó por haber suscrito el contrato 033 contrariando el principio de planeación, debido a que no se previeron las contingencias que luego afectaría el normal desarrollo del contrato.

Al descender sobre el texto del pacto mencionado visible en las hojas 256 a 259, se constata que la fecha de celebración de dicho acuerdo fue el 9 de mayo de 2000 y, como la falta endilgada frente al mismo atañe a la fase de planeación, misma que debe surtirse anteladamente a la firma del pacto, no existe duda ninguna para la Delegada que la acción disciplinaria derivada de la conducta mencionada prescribió el 9 de mayo de los cursantes, atendiendo el lapso de cinco años consagrado en el reglado 34 de la ley 200 de 1995, ordenamiento aplicable al presente asunto por ser el que se encontraba vigente cuando se incurrió en la falta esgrimida.

Así la cosas, a la dependencia no le queda más que declarar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo y disponer la cesación del procedimiento junto con el archivo de las diligencias relacionadas con el tema reseñado.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III.1. DECLARAR disciplinariamente responsable a JAIME SOLANO JIMENO, identificado con la cédula de ciudadanía No 12'544.833 de Santa Marta, en su condición de Alcalde del Distrito Histórico y Cultural de Santa Marta, cargo que desempeño entre el 1° de enero de 1998 y hasta el 29 de diciembre de 2000, de conformidad con los argumentos vertidos en esta sentencia.

III.2. SANCIONAR al acusado a pagar una multa equivalente a noventa (90) días de salario devengado en aquella época, correspondiente a la suma de diez millones cuatrocientos ochenta y siete mil trescientos dieciséis pesos ($10.487.316,00).

III.3. NOTIFICAR en legal forma esta decisión al disciplinado por intermedio de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, haciéndole saber al sancionado que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en el artículo 115 del Nuevo Código Disciplinario Único, y el numeral 1 del artículo 22 del decreto 262 de 2000.

III.4. REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación.

III.5. DECLARAR prescrita la acción disciplinaria derivada de la conducta reseñada en el numeral II.3. de este fallo, atendiendo los sucintos planteamientos esbozados.

III.6. TERMINAR el procedimiento seguido contra Jaime Solano Jimeno por la conducta referida en el numeral anterior.

III.7. ARCHIVAR, como consecuencia de la anterior declaratoria las diligencias relacionadas con la conducta prescrita.

III.8. EFECTUAR por la Unidad Coordinadora para la Contratación estatal los respectivos registros y las anotaciones de rigor. Artículo 174 ibídem.

III.9. LIBRAR por el mismo conducto las comunicaciones a que haya lugar.