Mediante auto adiado el 6 de septiembre de 2004 visible en los folios 294 a 301 del cuaderno principal, se vinculó disciplinariamente a este proceso a Fernando Gómez Giraldo, gobernador del departamento del Vichada, y Jorge Enrique Ojeda Apolinar en su calidad de gerente general de la Administración Cooperativa Especializada en Proyectos Cooespro, por la comisión de presunta irregularidad consistente en la violación de los principios de transparencia y selección objetiva, entre otros, en la celebración del convenio 021 firmado el 28 de diciembre de 2001.

Recaudadas las pruebas ordenadas en aquella providencia se formuló cargos a los inculpados, así:

A FERNANDO GÓMEZ GIRALDO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.519.628 de Armenia, en su condición de gobernador del departamento del Vichada, para la época de los hechos, se le formularon las siguientes incriminaciones:

"Usted en la calidad antes anotada celebró el convenio interadministrativo No. 021 de 28 de diciembre de 2001, con la Cooperativa COOESPRO, cuyo objeto fue el suministro de dos buses tipo escolar para los alumnos de los colegios de la zona urbana de Puerto Carreño - Vichada y un campero 4x4, por valor de $ 317.704.000, para ser ejecutado en un plazo de cuarenta y cinco días contados a partir del pago del anticipo, concretamente sin haber analizado la conveniencia del objeto a contratar.

"Igualmente desconoció la debida planeación para la selección y adjudicación del convenio interadministrativo No. 021 de 28 de diciembre de 2001, suscrito entre el departamento del Vichada y la Cooperativa COOESPRO, cuyo objeto fue la adquisición de dos buses escolares y de un campero 4x4 por valor de $ 318.000.000., por cuanto, éste contaba con un plazo inicial de 45 días y tuvo que suspenderlo el 1 de marzo de 2002 (folios 160 a 161 anexo 1), en razón a que el contratista (COOESPRO), no acreditó la disponibilidad de los chasis para el adecuado y oportuno suministro de los vehículos objeto del convenio en el tiempo y plazo convenidos. A su vez el 25 de abril de 2002, prorrogó el citado convenio en cuarenta días más, argumentando que GM Colmotores no disponía de chasis para la entrega (folio 38 del cuaderno comisión).

"Por permitir lo anterior, incumplió con la obligación de vigilar la correcta ejecución del convenio No. 021 de 28 de diciembre de 2001, toda vez que el incumplimiento por parte del contratista durante el plazo de ejecución del objeto contractual le imponía la obligación de proceder y hacer efectivas las cláusulas de de cumplimiento estipuladas en el contrato.

"No efectuó un verdadero análisis de los factores de selección objetiva y evaluación de la conveniencia, la capacidad, experiencia, organización de las propuestas u ofertas presentadas para la escogencia del contratista, omitiendo con ello los trámites que garantizan los principios de transparencia y economía y el deber de selección objetiva a efectos de realizar una selección transparente y objetiva que consultara la conveniencia e intereses de la gobernación.

"Igualmente para la adquisición de los mencionados vehículos cursó invitación sólo a las cooperativas COOESPRO, PROTEGER A.C. y COOPCOLOMBIA, cuando debió haberlo hecho público porque en el mercado existen pluralidad de oferentes que estaban en condiciones de participar en dicho proceso".

A JORGE ENRIQUE OJEDA APOLINAR, en su condición de Gerente General de la Cooperativa COOESPRO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.316.694 de Villavicencio, para la época de los hechos, se le acusó por el siguiente comportamiento:

"Usted en la calidad antes anotada, para cumplir el convenio interadministrativo No. 021 de 2001, suscrito con la Gobernación del Vichada, cuyo objeto fue el suministro de dos buses tipo escolar para transportar a los alumnos de los colegios de la zona de Puerto Carreño - Vichada y de un campero 4x4, lo hizo a través del Concesionario GM COLMOTORES, sin observar el trámite previsto en el Estatuto Contractual, específicamente el señalado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, mediante el cual se busca garantizar la imparcialidad, la igualdad y la escogencia objetiva del contratista en todo proceso contractual como quiera que eludió los procedimientos de escogencia de los contratistas, esto es, a través de la licitación o por contratación directa, por cuanto, la cotización a GM COLMOTORES no estuvo precedida de los requisitos exigidos por la Ley de Contratación Estatal para cualquiera de estas modalidades de selección del contratista".

Presentados los descargos; decretadas las pruebas solicitadas por el gerente de Cooespro y, descorrido el traslado para alegar de conclusión, únicamente por Ojeda Apolinar, folios 386 a 402 y 407 a 412, procede el despacho a dictar la decisión que en derecho corresponda.

Plasmadas las actuaciones surtidas en cada una de las etapas procedimentales legalmente previstas, procede el despacho a analizar los cargos formulados, confrontándolos con las explicaciones vertidas y las pruebas recaudadas, habida cuenta que durante el trámite no se incurrió en vicio nulitatorio ninguno que pueda invalidar las actuaciones desplegadas.

En efecto, atinente a la facultad de esta oficina para conocer del presente asunto, de conformidad con los parámetros legales consagrados en el artículo 25 del Decreto 262 de 2000, la Delegada es competente atendiendo la naturaleza jurídica de las entidades y los cargos desempeñados por los enjuiciados.

Por otra parte, se garantizaron los derechos de defensa y del debido proceso, pues cada fase procesal se ajustó a las prescripciones legales y los investigados fueron enterados de las decisiones proferidas por esta oficina, teniendo así la oportunidad de controvertirlas.

Por último, en lo que toca con las pruebas practicadas, se observa que la prueba documental valorada en el auto de cargos, como la posteriormente allegada al informativo, fue aportada en forma legal y oportuna y, esa circunstancia, amén que no fue tachada ni redargüida de falsa, permite su valoración.

Las exposiciones recibidas cumplen con los requisitos de imparcialidad, seriedad y objetividad, amén que explican la ciencia de sus dichos detallando el porqué, cómo y cuándo conocieron de los sucesos sobre los cuales expusieron, y que provienen de personas que intervinieron en forma directa en el proceso de contratación en el cual tuvieron ocurrencia los acontecimientos objeto de reparo, circunstancias que obligan al despacho a tenerlas en cuenta al momento de adoptar la decisión correspondiente.

Así la situación procesal, lo procedente es dictar sentencia de mérito.

La disciplina, entendida como la observancia de las leyes y ordenamientos, es elemento necesario en toda comunidad organizada; factor esencial de su funcionamiento; presupuesto y requisito de su operatividad y eficacia, que explica la existencia de regímenes disciplinarios.

En lo que concierne al Estado, no podría alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurídico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas.

El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan. Ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado.

En ese orden, las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por vía general en la legislación, y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas. Lo anterior hace que las mismas disposiciones que las consagran, estatuyan también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas.

Con arreglo al principio plasmado en el artículo 6º de la Constitución, los servidores públicos deben responder ante las autoridades no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino por la omisión o extralimitación en la que incurran dentro del ejercicio de sus funciones. Implica esto que la responsabilidad se da tanto por actuar de una determinada manera no querida por el legislador, como por dejar de hacer algo que debería hacerse según los mandatos de la ley, esto, claro está, siempre y cuando se establezca la culpabilidad del sujeto.

En materia contractual el legislador ha delineado los parámetros dentro de los cuales debe desenvolverse indefectiblemente el servidor público y, en ese orden, el artículo 209 de la Constitución Política señala que "la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...". Añade también que "las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado."

Por otra parte, es claro que la Carta autoriza expresamente a las autoridades para que en cumplimiento de la función pública, acudan a la celebración de contratos, como es el caso del numeral 23 del artículo 188 superior que facultó al presidente de la República para ello, y el inciso final del artículo 150 ejúsdem que, dentro del marco de la cláusula general de competencia que le corresponde, le atribuyó al Congreso Nacional, la función de "expedir el estatuto general de contratación de la administración pública, y en especial la administración nacional.".

Y, precisamente, en ejercicio de esta atribución, dicho órgano legislativo expidió la ley 80 de 1993, o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, del cual forma parte entre otros, el Decreto 855 de 1994, normatividad que se consideró vulnerada por el enjuiciado en la celebración de los pactos atrás reseñados.

Entonces, como de lo expuesto se colige que cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas, la celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio, sin que exista razón ninguna para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados.

Para materializar la filosofía descrita, el legislador estableció unos procedimientos que, atendiendo unas precisas circunstancias, definen el procedimiento que debe seguirse a efectos se celebrar un contrato, pretendiendo con ello asegurar la transparencia de la administración. En este orden, abanderó, en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la licitación pública como el camino que de primera mano debe transitar el servidor público en la concreción de esa actividad y, solo por vía de excepción, para los casos específicamente señalados, posibilitó acudir a la contratación directa.

La limitación implantada, tiene como finalidad impedir que el operador socave la regla mencionada, y mediante interpretaciones disimuladas quebrante la aplicación de la regla mencionada, conducta que dicho sea de paso es sancionable por el ordenamiento disciplinario, en atención a lo prescrito en el numeral 8 del nombrado artículo 24, que literalmente reza:

"Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto".

Se ocupará la Delegada del análisis las conductas enrostradas a Fernando Gómez Giraldo en su condición de Gobernador del departamento de Vichada.

El primer comportamiento se refiere a la falta de planeación del contrato interadministrativo No. 021 de 28 de diciembre de 2001, con la Cooperativa COOESPRO, cuyo objeto fue el suministro de dos buses tipo escolar para los alumnos de los colegios de la zona urbana de Puerto Carreño - Vichada y un campero 4x4, por valor de $ 317.704.000, debido a que dicho convenio hubo de adicionarse en dos oportunidades para ampliar el plazo de 45 días inicialmente previsto.

Por otro lado, se esgrimió que no se hizo una selección objetiva del contratista, porque al momento de evaluar las propuestas solo se tuvo en cuenta el factor precio sin que se analizaran los demás factores previstos por la ley para elegir al contratista que mayores beneficios le reportara a la entidad. Esta situación se cimentó en el hecho de que el contratista no pudo entregar en forma oportuna los chasis exigidos por la entidad, lo cual dio lugar a la suspensión del pacto, eventualidad esta que se tradujo en una falta de vigilancia del contrato, debido a que la suspensión obedeció a falta de planeación.

Por último, se endilgó violación al principio de transparencia por haber invitado exclusivamente a cooperativas para contratar, con lo cual se afectó la igualdad de los oferentes pues en el mercado hay muchas empresas con capacidad para cumplir el objeto pactado.

Al revisar las conductas que antecede, advierte el despacho que todas tiene relación directa y por esa razón se analizarán en forma conjunta, debido a que la comisión de un hecho fue el generador del otro y así sucesivamente. Ello, obliga a la oficina a estudiar inicialmente el punto relacionado con el trámite seguido para escoger al contratista que suministraría los vehículos materia del contrato, y de entrada encuentra el despacho que hubo vulneración flagrante a los principios de transparencia y selección objetiva, evento este acreditado con las invitaciones formuladas por el contratante y las propuestas allegadas por los invitados, los que revelan que la gobernación convidó a contratar únicamente a Cooperativas, Cooespro, Coopcolombia y Proteger AC (hojas 220 a 223, 224 a 268 y 260 a 323 del anexo 1), sin que existiese razón ninguna para limitar la escogencia de contratista, ya que lo obligado es efectuar una invitación pública sin restricciones de ninguna clase.

Está decantado hasta la saciedad por este organismo de control, que antes de la entrada en vigencia del Decreto 2170 de 2002, la contratación con entes cooperativos debía surtirse con observancia del trámite establecido en el Decreto 855 de 1994, vale decir, previa invitación pública para obtener un mínimo de ofertas que garantice la selección objetiva del contratista.

Es cierto, que cuando una entidad pública celebra un contrato directamente con una Cooperativa no viola el principio de transparencia y tampoco el de selección objetiva, siempre y cuando el propósito de dicha negociación no sea eludir el trámite licitatorio, pues la Ley autoriza dicha actividad, pero siempre y cuando la escogencia se realice a través del proceso previamente definido para tal fin, que como ya sea anotó requiere de la obtención de un número plural de ofertas para comparar entre los diversos oferentes, los factores preestablecidos para tal fin, y así escoger la propuesta que mayores beneficios y conveniencia le represente a la entidad.

Y es que la teleología propia de toda la normatividad que propicia la selección objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales son garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la prevalencia del interés general, valor fundante del Estado colombiano al tenor del primer artículo de nuestra Carta Fundamental y, en tal virtud, resulta indiscutible la observancia de uno cualquiera de los procedimientos reseñados, según sea el caso.

En orden a lo expuesto, está proscrito cualquier mecanismo de selección que no garantice o que limite esa posibilidad, y en la que se proceda a escoger de manera caprichosa y sin observancia de aquél trámite a una persona, aún en el evento que la persona seleccionada esté capacitada para ejecutar el trabajo convenido y lo culmine sin dificultad ninguna, pues la configuración de la falta disciplinaria por el suceso aquí analizado, no está sujeta a los resultados que arroje la negociación así realizada.

Esta máxima de la selección objetiva, se trastoca, ciertamente, cuando se restringe el aportamiento de ofertas por el hecho de invitar a una clase especial de oferentes como ocurrió en el sub lite, en el que se repite, se cerró la posibilidad de que personas distintas a entes cooperativos allegaran propuestas relacionadas con el convenio 021 de 2001.

Y es que el principio de selección objetiva, supone la escogencia de la oferta mas favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de motivación subjetiva, razón por la cual la entidad contratante no puede reservarse una inexistente discrecionalidad y arrogarse el poder sin fundamento legal alguno para aceptar o no a su antojo propuestas que contengan deficiencias graves o errores trascendentales y relevantes, pues esta materia es de orden público y ha de presidir la consideración de las propuestas.

Armonizadas las normas que regulan el tema, se concluye que por razón de dicha máxima, el contratante está obligado no solo a analizar la propuesta más favorable para la entidad, sino también aquella que se ajuste al interés común y la eficaz prestación de los servicios que busca el ente estatal. En ese orden, no hay duda que el contratante debe acatar los procedimientos diseñados por la Ley o por la misma entidad previamente a la escogencia de un contratista, sin que le sea permitido vulnerar sin justificación ninguna tales lineamientos, so pena de incurrir en un favorecimiento y por ende en la trasgresión de la máxima contractual referida.

El escenario descrito en el presente caso se agrava, por el hecho que la entidad seleccionada no estaba preparada para ejecutar en forma directa el objeto pactado, debiendo a su vez efectuar otra negociación con una empresa particular para adquirir los vehículos que a su vez suministraría a la Gobernación, inobservando con este actuar la cláusula cuarta del convenio que obligaba al contratista a cumplir el objeto en forma directa, con diligencia y mediante sus recursos técnicos, materiales y humano, hoja 175 del anexo 1. Así lo demuestran los escritos obrantes en las hojas 135 a 140 del anexo 1, atinentes a la negociación celebrada entre Colmotores y Cooespro referente a la adquisición de los vehículos materia de suministro a través del convenio 021 de 2001.

La situación se empeoró con el hecho de que el contratista no pudo entregar los chasis exigidos en el contrato para los vehículos, lo cual generó la suspensión del convenio, como fluye de las actas de cesación y reinicio calendadas el 1 y 26 de marzo de 2002, visible en las hojas 158 a 161 del anexo 1, evento que a su vez dio lugar a las adiciones en plazo que hubo de efectuarse para poder adquirir tales elementos y cumplir a cabalidad el contrato. De este suceso dan cuentan la solicitud aplazatoria elevada por Cooespro, hoja 162; el oficio de Los Coches en que informa a Cooespro que GM Colmotores suministrará los chasis en abril de 2002, página 163; la adición en plazo efectuada el 25 de abril de 2002, folio 157

Revisadas las actas de suspensión y adición citadas, se lee con claridad palmaria que GM Colmotores, es decir, la empresa con la que contrató Cooespro, ".no dispone de chasis para la venta, por tal razón se estableció suspender por quince (15) días el plazo contractual, situación que sin duda, y entre otras circunstancias, denotan la ausencia de una apropiada planeación del contrato, responsabilidad asignada a los representantes legales y directores de las entidades estatales frente al proceso de contratación, y que les impone, que anteladamente al conocimiento público de un proceso de selección, adelanten diligencias preparatorias tendientes a lograr que una vez seleccionado el contratista y suscrito el contrato, este pueda ejecutarse inmediatamente sin dilación ninguna.

Colofón de lo expuesto, es que además de la vulneración al principio de transparencia, como se anotó renglones arriba, el principio de selección objetiva también fue inobservado por la Gobernación, pues era evidente, y así fluye de los documentos contentivos de "información General" sobre Cooespro, que reposa en las hojas 183 a 187 del anexo 1, que dicha asociación no estaba facultada, en forma directa, como se obligó en el convenio, para cumplir el objeto pactado, acontecimiento que debió haber previsto el contratante previamente a celebrar el convenio.

Ahora bien, respecto a la falta de vigilancia deprecada en el auto de cargos, esta deviene indefectiblemente, pues ante el hecho cierto del incumplimiento del contratista, acreditado con las razones que motivaron la adición en plazo y la suspensión del convenio, esto es, la imposibilidad de entregar los chasis, se imponía por parte de la Gobernación, adoptar medidas correctivas y sancionatorias, distintas a consentir como lo hizo, sin reparo ninguno, las ampliaciones y cesaciones producidas.

Lo anterior, porque en la propuesta presentada por Cooespro y que obra en las páginas 220 a 223 del anexo tantas veces citado, el contratista se comprometió a entregar en el término que se señalara, y atendiendo las especificaciones contenidas en la anexión adjunta a los términos de referencia, los dos buses y el campero 4X4 requeridos por la gobernación de Vichada.

Muy al contrario de lo debido, el contratante se limitó a tolerar el incumplimiento de Cooespro y procedió a recibir los vehículos convenidos en la fecha que finalmente el contratista lo consideró, esto es, el 21 de junio de 2002, pese a que la entrega se había pactado para el 8 de abril de ese año, hojas153 y 154, anexo 1.

Otro evento que acredita la vulneración de los principios que rigen la contratación estatal, arriba citados, lo constituye el hecho que la gobernación al estudiar las propuestas de las Cooperativas, no efectuó un verdadero análisis de los factores de selección objetiva. En efecto, la estimación de las propuestas no estuvo orientada a valorar aspectos alusivos a la conveniencia, capacidad, experiencia ni organización, debido a que solo tuvo en cuenta para efectos de escoger al contratista el factor económico.

Este suceso se encuentra probado con el acta de evaluación de las propuestas visible en las páginas 180 a 181 del anexo 1, en la que consta que solo se tuvo en cuenta el valor de la oferta y el plazo ofertado, pero que no se hizo ponderación ninguna sobre aspectos tales como capacidad, experiencia, entre otros.

Siendo esta la situación fáctica y probatoria que se desprende del expediente, no hay duda sobre la violación de normados contenidos en la Ley 80 de 1993, específicamente de los artículos 25 numerales 7 y 12, que atañe a la planeación, conveniencia y economía; 26 numerales 1, 2, 4 y 5, referidos a la responsabilidad del representante legal en la protección de los intereses de la entidad y la obligación de vigilar y lograr el cumplimiento de los fines estatales; 29, sobre selección objetiva; 4 numeral 1 atinente a la obligación de la entidad de exigir la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual y, 14 numeral 1, relativa a la responsabilidad de ejercer control y vigilancia en la ejecución del contrato.

La vulneración del artículo 3 del decreto 855 de 1994 tampoco admite discusión, pues quedó demostrado que la invitación pública allí dispuesta se inobservó por el contratante, quien en forma caprichos y arbitraria procedió a convidar en forma restringida a 3 Cooperativas, pese a que el mercado en materia el suministro de vehículos es bastante copioso.

La infracción o inobservancia de tales preceptos a la luz del artículo 38, en concordancia con el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, configura falta disciplinaria por inacatar el deber que tienen los servidores públicos de cumplir y hacer que se cumplan la Constitución, las Leyes y Reglamentos de la entidad, preceptos que se aplican al caso actual, por tratarse de hechos acaecidos en vigencia de ese ordenamiento.

Y, establecido como está que el gobernador Fernando Gómez Giraldo era quien fungía como representante legal del Departamento y que en tal condición suscribió el convenio 021 de 2001, su responsabilidad deviene indefectiblemente, de acuerdo con el precepto 26 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, que consagra que el jefe de la entidad es el responsable de la dirección y manejo del proceso contractual y, por lo tanto, está obligado como servidor público a cumplir con todos los procedimientos establecidos en la ley de contratación.

Esta circunstancia se encuentra corroborada con el hecho de que es el jefe de la entidad o su representante quien tiene la capacidad para dirigir las licitaciones o concursos, artículo 11, numeral 1º; situación que se encuentra ratificada por el normado 25, numeral 9, ídem, que establece que en los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad, que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.

Los argumentos esgrimidos por el inculpado referidos a que el convenio se suscribió ciñéndose a los lineamientos legales, que la escogencia tuvo en cuenta las mejores condiciones técnicas quedaron completamente desvirtuados con el análisis efectuado a lo argo de este proveído.

El mismo investigado, en su pretensa defensa ratifica la falta de planeación aquí referida, cuando señala en sus descargos, hoja 408 del tomo 1, que no podía modificar el hecho de que los chasis no existían en el mercado, y que tal situación era predicable para cualquier oferente, pues ello evidencia que previamente al inicio del proceso contractual no verificó esa circunstancia.

Por otro lado, y con respecto a las prórrogas, las cuales cita como mecanismo autorizado para lograr el cumplimiento del contrato, dándole una connotación de eficiencia a su conducta permisiva, señala el despacho que las prórrogas y adiciones por eventos como los que aquí las originaron, lejos de configurar un actuar diligente, evidencia el incumplimiento de sus funciones. Las extensiones en el plazo y las cesaciones del contrato solo son justificables por hechos no previsibles que se escapan de la órbita de planeación y previsión, lo cual quedó demostrado, no ocurrió en el sub júdice.

Por otro lado, la designación de un interventor en manera ninguna exonera de responsabilidad al contratante quien es el único sobre quien recae tal compromiso, pues el director de la actividad contractual, que es el representante legal de la entidad, conserva la obligación de vigilar que las labores trasladadas, se cumplan debidamente. De no ser así, tiene el deber de adoptar las medidas pertinentes para encausar la situación para de cualquier modo lograr el cumplimiento cabal y oportuno del pacto.

El punto alusivo a que se podía contratar con Cooperativas también fue ampliamente debatido por la Oficina, precisando cual fue el actuar reprochable de la entidad frente a ese acontecimiento.

Respecto a la forma de culpabilidad y la calificación de la falta, el despacho ratifica lo considerado en el auto de cargos, es decir, grave a título de dolo, atendiendo, para la estimación de la falta, las disposiciones consagradas en los artículos 24 numeral 2, y 27 numerales 1 y 6 relativos al grado de culpabilidad y la jerarquía y mando del servidor, quien ocupaba el cargo de mayor rango en el ente territorial.

Atañadero al dolo enrostrado, es claro que por su calidad de gobernador, y por ende de representante legal de la entidad y responsable de la actividad contractual, debía y estaba en condiciones de conocer la normatividad existente en materia de contratación, así como las consecuencias de un actuar contrario a las mismas, y aún así, pese a estar investido de la capacidad, y de tener a su alcance las herramientas para ejercer control y vigilancia sobre la celebración del convenio, para impedir que se configurara la falta reseñada, no se comportó en la forma debida.

El hecho de que siendo conocedor por razones de su cargo de las limitaciones legales existentes para contratar, y aún así hubiera procedido en la forma actuada, solo revela una conducta conciente en la que fluye la intención de obtener el resultado perseguido.

Al margen de lo considerado, señala el despacho que en sus descargos el inculpado no suministró información ni explicación ninguna útil que justificara el comportamiento irregular endilgado. Las reflexiones esbozadas, acreditan los presupuestos para declarar responsable al inculpado e imponer la sanción respectiva, misma que a la luz de los normados 29.2 y 32 de la Ley 200 citada, consiste en el pago de una multa correspondiente a 90 días de salario devengado para la época en que ocurrieron los hechos, y que de acuerdo con la certificación obrante en la página 363 del cuaderno principal asciende a 7.748.559,000.

Resuelta la situación jurídica del gobernador del Vichada, seguirá el despacho con el estudio de la conducta endilgada al gerente de Cooespro, consistente en eludir el proceso licitatorio en la negociación que realizó con GM Colmotores para cumplir el convenio 021 suscrito con la Gobernación del Vichada, negociación que no estuvo precedida de ningún procedimiento que garantizara la transparencia y selección objetiva del contratista.

Al respecto, decantado está que en este campo la legislación vigente contempla unos procedimientos de obligatoria observancia, cuyo propósito es establecer que los proponentes interesados cumplan los requisitos mínimos y objetivos necesarios para desarrollar el objeto a contratar, condición a su vez imperiosa para el cumplimiento de los fines de la contratación.

Sea cual fuere el trámite que corresponda adelantar, lo importante es contar con elementos de juicio que ofrezcan la posibilidad de comparar factores como la experiencia, capacidad técnica, económica e idoneidad, entre otros, actuación que solo se logra mediante la obtención de un número plural de ofertas y la evaluación objetiva de las mismas.

Y, como en el presente caso, demostrado está que Cooespro contrató con GM Colmotores-Los Coches, la adquisición de los dos buses sin que dicha contratación estuviera precedida de trámite alguno, como fluye no solo de las pruebas reseñadas y analizadas al estudiar los comportamientos de Fernando Gómez, sino de los documentos expedidos por Los Coches en los que certificaron que a Cooespro se les facturaron los vehículos B- 70 DIESEL SERIE 9GCM7TIJ22B210309 y B - 70 DIESEL SERIE 9GCM7TIJ22B210310, folios 135 a 140 del anexo 1, facturas que corresponden a la adquisición objeto del convenio interadministrativo No. 021 de 2001, así como de la Certificación de los Coches a la secretaría de Tránsito y Transporte de Puerto Carreño, sobre la facturación de los buses objeto del contrato, folios 135 a 137 del anexo 1.

En este estado la situación probatoria, se ocupará la oficina de los argumentos esbozados por el inculpado como soporte de su defensa, mismos que giran en torno a que las Cooperativas no se sujetan en materia contractual a la Ley 80 de 1993 cuando en desarrollo de su objeto social celebra contratos civiles, comerciales, laborales, etc.,lo cual, es razonable, afirma el inculpado, pues lo contrario, implicaría que habría que surtir doble proceso contractual, en este caso, el de la gobernación y la Cooperativa.

Se aparta totalmente la oficina de la posición asumida por el gerente de Cooespro, pues carece de lógica pensar que el sometimiento de las Cooperativas al estatuto de contratación se puede escindir, de tal suerte que solo es predicable para considerar a esos gremios como entidades estatales, pero no para la regulación de su actividad contractual.

Nada más lejano de esa apreciación, pues sin duda ninguna la razón que motivó reglamentar la naturaleza jurídica de tales asociaciones en el seno de la Ley 80 de 1993, y considerarlas como entes administrativos, no fue otra que sujetarlas al régimen contractual allí previsto.

En efecto, la Constitución Política de Colombia, en su artículo 123 estableció dos categorías de servidores públicos: la conformada por los miembros de las corporaciones públicas y la que integran los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. En relación con esta segunda categoría, y en cumplimiento de la citada norma superior, la Ley 80 de 1993 determinó en el literal a), numeral 2º del artículo 2º:

"Art. 2º. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos, Para los solos efectos de esta ley:

"2. Se denominan servidores públicos:

"a. Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas". (Subrayado fuera del texto).

De lo anterior, se colige que fueron dos los propósitos perseguidos con la normatividad transcrita, por un lado, otorgar la calidad de servidores públicos a algunos funcionarios de esas Cooperativas, destacando que las negociaciones realizadas por los mismos son de carácter público y, el otro, reseñado renglones arriba, el sometimiento de la actividad contractual de esos grupos a la reglamentación prevista en la Ley 80 de 1993, máxime porque los recursos que manejan, en este caso, por virtud del convenio 021 celebrado con la gobernación de Vichada, son dineros del estado, que exigen un especial tratamiento y manejo, sin que tenga trascendencia alguna el hecho esbozado por Ojeda Apolinar que los mismos sean utilizados para ".surtir unas obligaciones que le representen una contraprestación económica.", folio 387 del libro uno.

Además, debe tenerse en cuenta que la distinción deprecada por el enjuiciado no se encuentra consagrada en forma expresa ni somera en el ordenamiento vigente, razón por la cual la interpretación efectuada por el gerente de Cooespro, además de estar proscrita por la Ley, bajo la óptica de la máxima que enseña que ante la claridad del legislador al operador le está prohibido interpretar, resulta amañada y acomodaticia al comportamiento irregular desplegado por el procesado al momento de contratar.

Por otra parte, y respecto a la doble contratación que menciona el procesado, es claro que si la Gobernación hubiese contratado con una entidad capacitada en forma directa para cumplir el objeto pactado, no se hubiera requerido de la segunda negociación, aspecto que fue objeto de reproche en párrafos anteriores. Empero, ante tal actuar, anómalo por cierto, es claro que la Cooperativa atendiendo su calidad de ente estatal, debió indefectiblemente ajustar su gestión contractual a los parámetros establecidos por la normatividad existente, pues de manera ninguna la actividad contractual de los entes estatales puede obedecer a la voluntad antojadiza de sus representantes.

En lo que toca con el Decreto 1482 de 1989, no puede olvidarse que el mismo se ocupó de determinar la naturaleza, características, constitución, regímenes interno, de responsabilidad y sanciones, así como de dictar medidas para el fomento de las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas.

En materia de contratación dispuso en el artículo 43, que "los contratos de las administraciones cooperativas tendrán un tratamiento similar al establecido para los contratos de las sociedades de economía mixta, teniendo en cuenta el monto de los aportes sociales individuales provenientes de las entidades públicas asociadas a la misma. Cuando en la administración cooperativa estos aportes conformen el noventa por ciento (90%) o más de la totalidad de los aportes sociales, los contratos se someterán a las reglas previstas para los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado de acuerdo con las normas legales vigentes.

Los contratos de las administraciones cooperativas en que el total de los aportes sociales de las entidades públicas asociadas sea inferior al noventa por ciento (90%) mencionado se someterán a las reglas del derecho privado salvo las excepciones que consagre la ley. Relevancias no textuales.

La estipulación transcrita en nada se opone a las consideraciones vertidas en este fallo, pues reiterado está que aún las empresas que por ley deban regirse por el Derecho Privado, atendiendo su condición de entes estatales y por el hecho de manejar recursos del estado, deben cumplir con los principios que rigen la contratación estatal y, en virtud de ello, garantizar los postulados de la transparencia, selección objetiva, economía, entre otros. Pero además, téngase en cuenta, que el precepto en cita no obstante disponer, que el régimen aplicable en caso que los aportes sociales sean inferiores al noventa por ciento (90%), sería el de las reglas del derecho privado, estableció en forma clara, salvo las excepciones que consagre la ley, salvedad que dejó sin piso la Ley 80 de 1993 dictada con posterioridad a ese Decreto.

Corolario de lo considerado, es que para el despacho, la escogencia del subcontratista, condición en la que actuó GM Colmotores-Los Coches, respecto del convenio 021, debió realizarse mediante cualquiera de los procedimientos diseñados por la legislación vigente, atendiendo los requisitos establecidos para la procedencia de cada uno de ellos, lo cual no ocurrió, vulnerando las disposiciones previstas en Ley 80 de 1993, artículo 24, y sus reglamentarios, como es el caso del Decreto 855 de 1994, según cual fuera el régimen que debió aplicarse.

Dicha omisión, al tenor de lo estatuido en los artículos 38 y 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, configuró falta disciplinaria de la cual es responsable el encausado, debido a su condición de gerente de la Cooperativa, que, tal y como se señaló en el caso del gobernador, lo obligaba a cumplir con esos preceptos. En este aparte se remite el despacho a las consideraciones vertidas y normas reseñadas frente Fernando Gómez Giraldo.

En lo que toca con la forma de culpabilidad y calificación de la falta, corrobora el despacho la imputación a título de dolo y la valoración que de grave se hizo frente a la misma, atendiendo, para la estimación de la falta, las disposiciones consagradas en los artículos 24 numeral 2, y 27 numerales 1 y 6 relativos al grado de culpabilidad y la jerarquía y mando del servidor, quien ocupaba el cargo de mayor rango en el ente Cooperativo.

Y al igual que en el caso del gobernador, el dolo endilgado deviene porque su calidad gerente, y por ende de representante legal de la entidad y responsable de la actividad contractual, debía y estaba en condiciones de conocer las normas vigente que regulan el tema contractual, y su condición de servidor público le obligaba a su aplicación a efectos de no resultar responsable por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones al tenor de los previsto en los reglados 6 y 123 de la Constitución Nacional.

No obstante lo anterior, y a pesar de tener a su alcance los instrumentos y mecanismos legales necesarios para ejercer control y vigilancia sobre la celebración del convenio, a fin de evitar el acaecimiento de sucesos constitutivos de falta sancionable por la legislación disciplinaria, no actuó de la forma debida y causó la configuración de aquella.

Ese hecho, esto es, el que siendo conocedor por razones de su cargo de las pautas y lineamientos existentes para contratar, entre ellos la obligación de cumplir con las normas que establecen, en garantía del principio de transparencia, la observancia de un trámite específico, y aún así, hubiera procedido en la forma actuada, solo revela una conducta conciente en la que fluye la intención de obtener el resultado perseguido.

Al margen de lo considerado, y como también sucedió con el gobernador, el inculpado no esgrimió argumento ninguno que justificara el comportamiento irregular endilgado.

En conclusión, reunidos los presupuestos para declarar responsable disciplinariamente a Jorge Enrique Ojeda, obligado deviene la imposición de la sanción pertinente, que, de conformidad con los reglados 29.2 y 32 de la Ley 200 de 1995, será el pago de una multa correspondiente a 90 días de salario devengado para la época en que ocurrieron los hechos, y que de acuerdo con la certificación obrante en la página 361 del cuaderno principal asciende a 8.400.000.00.

En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada Encargada para la Contratación Estatal,

III.1. DECLARAR disciplinariamente responsable a Fernando Gómez Giraldo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.519.628 de Armenia, en su condición de gobernador del departamento del Vichada, y Jorge Enrique Ojeda Apolinar, en su condición de Gerente General de la Cooperativa COOESPRO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.316.694 de Villavicencio, atendiendo los razonamientos desplegados en esta sentencia.

III.2. IMPONER a Fernando Gómez Giraldo y a Jorge Enrique Ojeda Apolinar, en su condición de Gerente General de la Cooperativa Cooespro, multa correspondiente a 90 días de salario devengado en la época que ocurrieron los hechos, la cual asciende para el primero a la suma de $ 7.748.559,000. y para el gerente de la Cooperativa a $8.400.000.00.

III.3. NOTIFICAR en legal forma esta decisión a los disciplinados de acuerdo a la preceptiva contenida en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, a quienes se les deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en el artículo 115 ídem, actuación que deberá adelantar la Unidad Coordinadora y el Centro de Notificaciones de este organismo de control.

III.4. REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes.

III.5. EFECTUAR por la Unidad Coordinadora de esta Delegada las comunicaciones de ley, los registros respectivos y las anotaciones a que haya lugar.