Mediante auto adiado el 23 de agosto de 2004 visible en los folios 149 a 155 del cuaderno principal, se vinculó disciplinariamente a este proceso a Jhon Arquímedes Mosquera Palacios en su calidad de gerente de la Administradora Pública Cooperativa de Trabajo Asociado para la Realización de Proyectos y Estudios Especializados "Proyepccop", por la comisión de presunta irregularidad consistente en la violación del principio de transparencia al suscribir las órdenes de trabajo de trabajo 027, 030, 026, 031, 018, 008, 011 de 2002 y 003 de 2001.

Recaudadas las pruebas ordenadas en aquella providencia, el 26 de octubre de 2004, hojas 213 a 221, se formuló cargos al inculpado en los siguientes términos:

"El disciplinado.. en su calidad de representante legal de la ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PARA LA REALIZACIÓN DE PROYECTOS Y ESTUDIOS ESPECIALIZADOS -PROYEPCCOP- al suscribir las órdenes 027, 030, 026, 031, 018, 008, 011 y 003 identificadas en el cargo, no utilizó el procedimiento de escogencia de los contratistas a través de la licitación o concurso y tampoco el procedimiento excepcional de la contratación directa, por cuanto, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, las órdenes no estuvieron precedidas de los requisitos exigidos por la Ley de Contratación estatal para cualquiera de estas modalidades de selección del contratista", página 216.

Notificado el proveído de inculpaciones el enjuiciado presentó oportunamente sus descargos, en los cuales escuetamente señaló que la Cooperativa no estaba obligada por norma ninguna a adelantar ningún trámite para efectos de escoger al contratista, folios 226 y 227.

Concedido el término para alegar de conclusión, lapso dentro del cual el encausado presentó el escrito visible en las hojas 232 a 233, el despacho, mediante auto calendado el 20 de junio de 2005, folios 234 a 236, modificó el pliego de cargos en el sentido de calificar como gravísima la conducta relacionada con las órdenes suscritas en el año 2002, debido a que su ocurrencia fue en vigencia de la Ley 734 de 2002 y, que con la misma, se consideró vulnerado del principio de transparencia, artículo 48 numeral 31 ídem.

Dicho proveído fue notificado al enjuiciado en diligencia adiada el 17 de agosto de 2005, hoja 249, frente al cual Mosquera Palacios solicitó la aplicación del principio de favorabilidad consagrada en el artículo 14 de la Ley 734 de 2002, páginas 245 a 247 e insistió en el argumento esbozado en los descargos, mismos sobre los cuales insistió en los recientes alegatos nuevamente descorridos por la Oficina, folios 248 y 255 a 257.

En materia contractual el legislador ha delineado los parámetros dentro de los cuales debe desenvolverse indefectiblemente el servidor público y, en ese orden, el artículo 209 de la Constitución Política señala que "la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...". Añade también que "las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado."

Por otra parte, es claro que la Carta autoriza expresamente a las autoridades para que en cumplimiento de la función pública, acudan a la celebración de contratos, como es el caso del numeral 23 del artículo 188 superior que facultó al presidente de la República para ello, y el inciso final del artículo 150 ejúsdem que, dentro del marco de la cláusula general de competencia que le corresponde, le atribuyó al Congreso Nacional, la función de "expedir el estatuto general de contratación de la administración pública, y en especial la administración nacional.", Y, fue precisamente, en ejercicio de esta atribución, dicho órgano legislativo expidió la ley 80 de 1993, o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública normatividad que se consideró vulnerada por el enjuiciado en la celebración de los pactos atrás reseñados.

Entonces, como de lo expuesto se colige que cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas, la celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio, sin que exista razón ninguna para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados.

Sentado lo anterior, desciende el despacho en el asunto sometido a su consideración, referido este a los requisitos que debe observar el contratante previamente a la suscripción de un acto bilateral. Y, sobre el particular, decantado está que en este campo la legislación vigente contempla unos procedimientos de obligatoria observancia, cuyo propósito es establecer que los proponentes interesados cumplan los requisitos mínimos y objetivos necesarios para desarrollar el objeto a contratar, condición a su vez imperiosa para el cumplimiento de los fines de la contratación.

Sea cual fuere el trámite que corresponda adelantar, lo importante es contar con elementos de juicio que ofrezcan la posibilidad de comparar factores como la experiencia, capacidad técnica, económica e idoneidad, entre otros, actuación que solo se logra mediante la obtención de un número plural de ofertas y la evaluación objetiva de las mismas.

En tratándose del proceso licitatorio, procedimiento primario y de máxima exigencia para la escogencia del contratista, el legislador diseñó un trámite riguroso conformado por diferentes etapas, todas de acatamiento indefectible por parte del contratante. Empero, lo anterior no significa que cuando no proceda la aplicación de ese procedimiento, la entidad pueda ser indiferente a la persona del contratista con quien celebra un convenio, pues con más celo se debe propender por la aplicación de los principios de transparencia y selección objetiva, de conformidad con lo consagrado en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que literalmente reza:

"Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder... Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto".

En ese orden, cuando lo procedente sea el trámite de contratación directa, deberá observarse el proceso previsto en el Decreto 855 de 1994, que en su artículo 2, además de precisar los eventos en que puede celebrarse un contrato de manera directa y los requisitos que deben cumplirse (presentación de mínimo 2 ofertas), en forma clara preceptuó:

"En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la ley 80 de 1993".

En el caso materia de controversia, reitera el despacho que el comportamiento materia de reparo disciplinario consistió en inobservar el principio de transparencia al momento de suscribir las órdenes de trabajo de trabajo 027, 030, 026, 031, 018, 008, 011 de 2002 y 003 de 2001, cuyo objeto fue ejecutar las labores pactadas en los convenios ínteradministrativos 02-003 y 02-004 suscrito con el departamento del Atlántico, el celebrado con el municipio de Lejanías Meta; el 0007 con el municipio de Funza Cundinamarca; los 2 realizados con el municipio de Fonseca Guajira, Municipio de Guaméz Putumayo y, el Departamento del Cauca, visibles en las hojas 30 a 37, 66 a 73, 76 a 80, 87 a 94, 100 a 113, 149 a 153, 165 a 169 y 171 a 175 del anexo 1.

Lo anterior, porque para la escogencia de los contratistas con quienes finalmente se celebraron las órdenes arriba detalladas, no se siguió procedimiento ninguno, esto es, ni licitatorio ni de contratación directa, a lo cual estaba obligada la Cooperativa debido a que la cuantía de las mal denominadas órdenes 027, 030, 026, 031, 018, 008, 011 de 2002 y 003 de 2001, que no otra cosa que verdaderos contratos, ascendían en su orden a $760.845.404,00; $761.087.384,00; $233.639.933,62; $193.558.276,00; 153.594.403,00; $541.077.000,00 y 255.000.000,00. Folios 88 a 139 del libro primero.

El específico objeto de cada una de ellas, en el orden citado, consistió en ejecutar los siguientes proyectos: Ampliación del alcantarillado sanitario del municipio de Baranoa III etapa; Construcción del alcantarillado sanitario de Santo Tomás II etapa; Construcción de líneas de media y baja tensión para electrificación rural en la Vereda Alto del Tigre en el municipio de Lejanías Meta; Construcción sede y adquisición de equipos de laboratorios de la Universidad de la Guajira; Interventoría técnica y administrativa para la construcción, estructuras de protección contra inundaciones del río Guamez, municipio Valle del Guamez en Putumayo; Mejoramiento carreteable El Hático-Resguardo indígena de Mayablangoma-El Jaguey Municipio de Fonseca en la Guajira y, Atención de emergencias camino Buenos Aires-Chambimbe, Los Linderos, Brisa de Marilópez - Marilopez-Materon -Buenos Aires-Santa Rosa -Mandules en el departamento del Cauca. Páginas 88 a 139 del libro primero.

Con ese norte, y acreditado como está la ausencia de trámite alguno en tal sentido, tal y como lo admitió el inculpado en la diligencia de versión surtida el 16 de septiembre de 2004 y en sus descargos, páginas 164 a 168 y 226 a 227, procede el despacho a confrontar la acusación enrostrada con las pruebas obrantes en el cartulario y los argumentos expuestos por Jhon Arquímedes Mosquera Palacios.

En primer lugar, el despacho resalta que no aparece acreditado que las personas que ejecutaron las órdenes de servicios objeto de reparo fueran empleados, afiliados o socios de la Cooperativa, y, por el contrario, de los llamados contratos de disponibilidad mencionadas en las órdenes reprochadas, así como del texto de esas órdenes, se colige que los asistentes contratados por la Cooperativa tenían con esta una verdadera relación contractual, completamente ajena y diferente a la conformada entre los entes territoriales y Coopcolombia, cuyo propósito no fue otro que ejecutar el objeto pactado en los convenios ínteradministrativos firmados con aquellos.

Y, esa circunstancia, a no dudarlo que configura una subcontratación habida cuenta que no fue la Cooperativa con su capacidad personal y técnica propia la que ejecutó los trabajos pactados, sino verdaderos terceros. Veamos:

En primer lugar, téngase en cuenta que las personas seleccionadas para realizar las tareas de marras son agrupaciones debidamente conformadas, o personas naturales independientes, al parecer capacitadas para realizar trabajos como los convenidos por los municipios con la Cooperativa, como es el caso de la Fundación El Porvenir que suscribió las órdenes 027 y 030 de 2002, hojas 88 a 90 y 95 a 97, lo cual corrobora que tales contratistas no estaban vinculados con la Cooperativa y que, en ese orden, no fue dicho ente quien ejecutó directamente el objeto contractual.

De ahí, la independencia que se manejó entre los subcontratistas en la realización de la tarea pactada frente a la Cooperativa, quienes además por mandato contractual eran los obligadas a suministrar el personal necesario para ejecutar las obras, así como la cancelar la remuneración a esos trabajadores, parágrafo tercero de la cláusula sexta y numeral 7 la cláusula novena de las órdenes pluricitadas.

En orden a lo expuesto, es claro que, por no tratarse de personal de la Cooperativa sino de verdaderos terceros, que la entidad contratista estaba obligada para su escogencia, a seguir uno cualquiera de los procedimientos establecidos por la Ley, atendiendo la naturaleza de los contratos y cuantía de los mismos, no siendo válido entonces el argumento esbozado por el inculpado, relativo a que ya se había seguido un trámite frente a los municipios con quienes firmaron los convenios ínteradministrativos.

Corrobora lo expuesto, el hecho que dichos terceros necesariamente tuvieran que constituir a favor de la Cooperativa las pólizas respectivas de cumplimiento, correcta y oportuna inversión de los recursos suministrados por concepto de anticipo, calidad de los materiales utilizados, estabilidad de la obra, pago de salarios y prestaciones sociales y responsabilidad civil extracontractual, cláusula cuarta. Asimismo, las estipulaciones relativas a las obligaciones asignadas al asistente y las formas de terminación pactadas, entre las cuales se incluyó la terminación unilateral del acuerdo.

El procedimiento adelantado por los entes territoriales en manera ninguna eximia a las cooperativas de actuar de la misma forma, ante el hecho cierto que no fueron tales entes quienes ejecutaron en forma directa los objetos pactados, sino que, se repite, se valieron de terceros ajenos al ente cooperativo para desarrollar dicha labor, circunstancia que lo obligaba a ajustar su gestión contractual a los parámetros establecidos por la normatividad existente, pues de manera ninguna la actividad contractual de los entes estatales puede obedecer a la voluntad antojadiza de sus representantes.

Ahora, frente al planteamiento de que ninguna norma obligaba a la Cooperativa a seguir un trámite especial para escoger a los asistentes contratados, señala el despacho que tal exigencia deviene por el hecho mismo de que la Cooperativa Proyepcoop es una entidad estatal al tenor del artículo 2 de la ley 80 de 1993, de tal suerte que su actividad contractual está sujeta a los parámetros inmersos en dicho estatuto, siendo esta la razón del porque se reglamentó la naturaleza jurídica de tales asociaciones en el seno de la Ley 80 de 1993.

En efecto, la Constitución Política de Colombia, en su artículo 123 estableció dos categorías de servidores públicos: la conformada por los miembros de las corporaciones públicas y la que integran los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. En relación con esta segunda categoría, y en cumplimiento de la citada norma superior, la Ley 80 de 1993 determinó en el literal a), numeral 2º del artículo 2º:

"Art. 2º. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos, Para los solos efectos de esta ley:

"2. Se denominan servidores públicos:

"a. Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas". (Subrayado fuera del texto).

De lo anterior, se colige que fueron dos los propósitos perseguidos con la normatividad transcrita, por un lado, otorgar la calidad de servidores públicos a algunos funcionarios de esas Cooperativas, destacando que las negociaciones realizadas por los mismos son de carácter público y, el otro, reseñado renglones arriba, el sometimiento de la actividad contractual de esos grupos a la reglamentación prevista en la Ley 80 de 1993, máxime porque los recursos que manejan, en este caso, por virtud de los convenios celebrado con los distintos entes territoriales, son dineros del Estado, que exigen un especial tratamiento y manejo.

Ahora, no desconoce el despacho que la Cooperativa, atendiendo su naturaleza jurídica, está autorizada para contratar y de esta forma desarrollar su objeto social; también puede vincular personal para la ejecución de las actividades propias a la empresa. Lo que sucede es que la vinculación de esas personas debe efectuarse a través de los mecanismos de afiliación, asociación o cualquier otra forma que establezca la dependencia de aquellos con la entidad, al punto que cuando estas presten un servicio a nombre de la Cooperativa se advierta con claridad palmaria que quien actúa es el ente cooperativo y no otra persona.

Si la ejecución de los trabajos convenidos hubiese sido desarrollado en forma directa por Proyepcoop, lo que implicaba trabajar con su capacidad técnica, económica y personal, para empezar no se hubiera requerido de la suscripción de las órdenes citadas, y mucho menos la escogencia de firmas y personas que tuvieran que aportar todos los elementos necesarios para la ejecución de esos trabajos. No es posible hablar de ejecución directa cuando los entes territoriales no tenían relación ninguna con las personas que ejecutaron las labores, debiendo entenderse para todos los efectos con la Cooperativa.

Los argumentos expuestos desvirtúan entonces las escuetas explicaciones vertidas por Jhon Arquímedes Mosquera Palacios, y permiten concluir que el comportamiento enrostrado al inculpado, debidamente acreditado en el sub lite, vulneró los principios de transparencia y selección objetiva del contratista consagrado en el artículo 24 numerales 1 y 8 de la ley 80 de 1993, actuación que de conformidad con las disposiciones consagradas en los reglados 38 y 40 numeral 1 de la ley 200 de 1995, aplicable frente a la orden 003 suscrita en diciembre de 2001, y de acuerdo con las preceptivas consagradas en los artículos 23 y 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, que reglamenta la actividad de los demás acuerdos, configura falta sancionable a la luz del derecho disciplinario, por inobservancia del deber que tienen los servidores públicos de cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, las Leyes y Reglamentos de la entidad.

Respecto a la responsabilidad del gerente de la Cooperativa, baste señalar que establecido como está que Jhon Mosquera era quien fungía como gerente y por ende como representante legal de la Cooperativa Proyepcoop, y que en tal condición suscribió las órdenes de trabajo de trabajo 027, 030, 026, 031, 018, 008, 011 de 2002 y 003 de 2001, su responsabilidad deviene indefectiblemente, de acuerdo con el precepto 11 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, que consagra en cabeza del representante legal la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para la escogencia del contratista, quien en virtud de tal mandato, está obligado como servidor público a cumplir con todos los procedimientos establecidos en la ley de contratación.

Las reflexiones desplegadas se consideran suficiente entonces para mantener la acusación formulada.

Ahora bien, atinente a la calificación que se hizo de gravísima respecto de las órdenes suscritas en el 2002, el despacho ratifica dicha estimación habida cuenta que, tal como se estableció renglones arriba, la celebración de tales pactos con inobservancia de trámite alguno que garantizara la selección del contratista vulneró el principio de transparencia previsto en el reglado 24 numeral 1 y 8 de la Ley 80 de 1993, y este actuar se encuentra regulado taxativamente en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, como falta gravísima, en los siguientes términos:

"Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal.". En el sub examine es clara la participación del enjuiciado en la actividad contractual, debido a que fue dicho funcionario quien suscribió las órdenes tan nombradas con la falencia advertida.

La omisión en que incurrió el inculpado, configura falta disciplinaria a la luz de las preceptivas consagradas en los artículos 38 y 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, y 34.1. de la Ley 734 de 2002, por inobservancia del deber de acatar la Ley y la Constitución, en este caso, por o seguir trámite ninguno previo a la suscripción de las tan citadas órdenes de asistencia, a lo cual estaba obligado el servidor público por mandato del artículo 24 numeral 1 de la Ley 80 de 1993.

La descripción típica y normativa del comportamiento enrostrado a Mosquera Palacios, cumple las condiciones señaladas por la Corte Constitucional en sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005, mediante l cual declaró la exequibilidad condicionada del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en cuyo texto consagró:

"De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario:

. (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento".

La valoración de grave realizada frente al pacto 003 de 2001, no requiere de mayor análisis y simplemente el despacho se remite a los argumentos esbozados en el auto de cargos para arribar a esa conclusión.

Atañadero a la forma de culpabilidad, la Delegada revalida el dolo endilgado a Jhon Mosquera pues no puede endilgarse a falta de cuidado ninguno la selección en forma caprichosa que Proyepcoop hizo para escoger los asistentes que dan cuenta las órdenes de trabajo tantas veces citada.

El hecho que el inculpado ocupara el grado más alto dentro de la estructura administrativa de la entidad, le permitía utilizar todas las herramientas jurídicas a su alcance para impedir la comisión de la falta; suceso que unido a la forma cuidadosa como se cometió la anomalía, pretendiendo vulnerar la ley utilizando la misma ley, dándole visos de legalidad a unos contratos irregulares suscrito con el único propósito de eludir los procedimientos y las reglas establecidas en materia de contratación, solo revelan el propósito de inobservar las normas citadas como violadas.

Es claro que su condición de responsable de la actividad contractual de la Cooperativa lo hacía conocedor de las limitaciones legales existentes para contratar, por lo que, si aún así procedió en la forma actuada, ello indica un actuar conciente en la que fluye la intención de obtener el resultado perseguido.

Al margen de lo considerado, señala el despacho que en la versión libre rendida por el inculpado no se suministró información ninguna útil que justificara el comportamiento irregular endilgado, limitándose a destacar que no existía norma que lo obligara a seguir procedimiento ninguno para escoger a los asistentes de que tratan las órdenes de trabajo.

Así la situación fáctica y jurídica, de conformidad con la disposición consagrada en el normado 44 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, que establece para las faltas gravísimas dolosas la destitución y la inhabilidad general, se impondrá esta sanción al inculpado.

Atinente al término de inhabilidad se fijará el mínimo establecido, en el artículo 46 ídem, es decir, diez (10) años. No aplicará el despacho la norma que regula el concurso de faltas disciplinarias consagrada en el numeral 2 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, debido a que tal preceptiva aumentaría el termino de sanción aquí prevista, y de conformidad con el principio de proporcionalidad que regula el derecho disciplinario, tal normado resultaría excesivamente riguroso frente a la conducta tipificada, amén que no reposa prueba ninguna que evidencie que la comisión de la falta hubiese generado consecuencias negativas para la ejecución de las órdenes celebradas.

Esta determinación se acompasa con los parámetros establecidos por el máximo Tribunal en materia Constitucional, que en el fallo C-818 citado, expresó:

"Finalmente, (iii) teniendo en cuenta que el derecho disciplinario, como lo ha reconocido esta corporación en sentencias C-1076 de 2002(88), C-125 de 2003(89) y C-796 de 2004(90), se somete al principio constitucional de proporcionalidad (C.P., arts. 1°, 2° y 13), es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada".

No es posible de ninguna otra forma aplicar el principio de favorabilidad impetrado por el inculpado en el escrito presentado con ocasión de la variación de los cargos realizada, en el que además no se precisó el alcance de dicha petición.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III.1. DECLARAR disciplinariamente responsable a Jhon Arquímedes Mosquera Palacios identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.653.489 de Medellín, en su condición de gerente de la Administradora Pública Cooperativa de Trabajo Asociado para la Realización de Proyectos y Estudios Especializados, Proyepcoop, atendiendo los razonamientos desplegados en esta sentencia.

III.2. IMPONER a Jhon Arquímedes Mosquera Palacios, sanción consistente en destitución e INHABILIDAD de diez (10) años para ejercer funciones públicas, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este fallo.

III.3. NOTIFICAR en legal forma esta decisión al disciplinado de acuerdo a la preceptiva contenida en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, a quien se le deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en el artículo 115 del Código Disciplinario Único.

La notificación referida en el numeral anterior, deberá adelantarla la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones de este organismo de control.

III.4. REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes.

III.5. EFECTUAR por la Unidad Coordinadora de esta Delegada las comunicaciones de ley, los registros respectivos y las anotaciones a que haya lugar en el sistema de gestión Disciplinaria, GEDIS.

III.6. LIBRAR por el mismo conducto las comunicaciones de rigor.