"Usted en la calidad antes mencionada, celebró el contrato de obra pública No. 119 de 2000, con la empresa Nómadas de Centro América Ltda., para la construcción de pozos profundos para el suministro de 100 litros por segundo (+ 5%) de las aguas subterráneas a través de perforación de pozos para el acueducto de Maicao, sin que previamente hubiera obtenido la licencia ambiental de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira -CORPOGUAJIRA-, lo que trajo aparejado que se tuviera que suspender la obra según Resolución No. 636 de 26 de marzo de 2001, suscrita por el Director de CORPOGUAJIRA, con el subsiguiente perjuicio, no sólo económico, sino de tiempo y social".

Debidamente notificado, el encausado presentó los descargos de rigor, los cuales giraron entorno a destacar que el término para hacer exigible los permisos necesarios para la celebración de un contrato, va hasta la fecha de celebración del mismo según posición asumida por la sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación y, que en el caso de marras, las precisiones que se hicieron en el proveído de imputaciones aluden a la fase de ejecución del convenio.

Por otro lado esgrimió que la providencia incriminatoria no señaló su forma de culpabilidad, esto es, si su comportamiento fue por imprudencia, impericia, violación de estatutos, etc. Que su actuación frente al contrato 119 de 2000 desbordó con creces la atención y responsabilidad exigidas por la Ley, máxime porque su formación universitaria no es la de abogado, lo que conllevó a que solicitara a la Asamblea Departamental autorización para contratar una gerencia de proyectos para las obras prioritarias consagradas en el Plan de Desarrollo de los años 2000 y 2001, la cual fue concedida y culminó con la firma del convenio LIC-SOP01/2000 con la firma Consultores del Desarrollo S.A.

Continuó su relato afirmando que la firma escogida acompañó el proceso precontractual del contrato 119 de 2000, motivo por el cual no puede responsabilizársele por la falta de la licencia mencionada, más aún cuando dicha empresa nunca le expresó reparo alguno por dicho permiso.

Expuso finalmente que no intervino en el acto de apertura de licitación para la construcción de los pozos objeto del pacto 119 pues estaba de licencia. Que la contratación de la firma atrás nombrada fue la forma en que venció su ignorancia en materia de contratación administrativa, con convencimiento de que estaba recibiendo una adecuada asesoría, aspecto este que demuestra su buena fe. Folios 123 a 126.

Negadas las pruebas incoadas por el inculpado (atendiendo las razones inmersas en el auto de 18 de junio de 2003, hojas 129 a 133), sin que el interesado manifestara inconformidad ninguna frente a esa decisión, mediante providencia de 15 de septiembre de 2003 se ordenó correr el traslado para alegar de conclusión, actuación que solo fue cumplida por la dependencia autorizada el 31 de marzo de 2005 previo requerimiento de esta Delegada, según constancia que reposa en la página 145. La notificación por estado del auto arriba citado se hizo el 22 de abril de 2005. El encausado guardó silencio. Folio151.

Surtido el trámite arriba detallado, procede el despacho a proferir el fallo de primer grado.

De la revisión inicial efectuada al trámite adelantado dentro de este asunto, colige el despacho que no se incurrió en causal de nulidad ninguna que pueda invalidar la actuación adelantada y, en tal virtud, procederá a proferir la sentencia de primera instancia, confrontando la acusación endilgada al enjuiciado con las pruebas recaudadas y las explicaciones rendidas por aquel.

Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos recaudados, es oportuno decantar que en su mayoría cumplen los requisitos necesarios para ser tenidos en cuenta. Es así como respecto a los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración; cuaderno 1 y 3 anexos más que lo conforman.

Se dejó sentado en los antecedentes de este fallo que el comportamiento por el cual se vinculó a Álvaro Cuello Blanchar en su calidad de gobernador de la Guajira, obedeció al hecho de haber suscrito el contrato 119 de 2000 sin obtener previamente la licencia ambiental que le permitiría poner en marcha el proyecto mencionado.

Sobre el punto reseña la oficina que al margen de los estudios realizados con anterioridad a la firma del contrato, la gerencia de proyecto contratada por el inculpado para "acompañar" la realización del proyecto materia de aquella contratación, lo cierto es que el permiso mencionado, esto es, la licencia ambiental necesaria para construir los pozos profundos para el suministro de 100 litros/segundos para el acueducto de Maicao no se expidió anteladamente a la suscripción de dicho acuerdo, autorización obligatoria por mandato expreso del artículo necesaria habida cuenta que la ejecución de los trabajos convenidos .

La licencia ambiental de conformidad con el artículo 51 de la Ley 99 de 1993, es el permiso que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada.

Las Licencias Ambientales son otorgadas por el Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales y algunos Municipios y Distritos, de conformidad con los parámetros previstos por la citada Ley 99 de 1993, y son obligatorias para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente, o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje. Artículos 49 y 50 ídem.

En tratándose de vertimiento, emisión, incorporación de sustancias, o residuos líquidos, sólidos o gaseosos a las aguas en cualquiera de sus formas que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir y obstaculizar su empleo para otros usos, exigen por mandato del artículo 31 numeral 1 2 de la Ley 99 de 1993 la expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y salvoconductos.

Así las cosas, y como el objeto del pacto 119 aludía al suministro de aguas subterráneas a través de perforación de pozos para el acueducto de Maicao, la obligatoriedad de la licencia mencionada no admite discusión ninguna, debido a que con tal actividad puede afectarse el medio ambiente, siendo entonces la autorización echada de menos la única que podía determinar con exactitud si el proyecto mencionado debía o no efectuarse.

En ese orden, es claro que dicha licencia deba obtenerse con antelación a la celebración del pacto en cuestión, para así garantizar no solo la ejecución del mismo sino la garantía de no afectar los intereses protegidos por la Ley ambiental.

En el asunto que ocupa la atención del despacho se vulneró la disposición que obliga a la obtención de la licencia y, con ello, la preceptiva contenida en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993. Prueba de ello lo constituye el texto del pacto visible en las páginas 17 a 28, suscrito el 19 de junio de 2000, confrontado con la Resolución 00636 expedida por la Corporación Autónoma Regional de La Guajira el 26 de marzo de 2001, mediante la cual suspendió los trabajos alusivos al pacto 119 pluricitado. Páginas 36 a 38.

La orden de suspensión proferida corrobora no solo la obligatoriedad de tal documento para la ejecución de los trabajos convenidos, sino el hecho de que la misma no se solicitó antes de firmar el pacto, evidenciándose una falta de planeación que solo es imputable al servidor que en condición de contratante y representante legal del ente territorial, celebró con esa omisión el pacto respectivo, y que en el caso sub examine fue el gobernador Álvaro Cuello Blanchar.

Esta eventualidad, a no dudarlo le causará perjuicios al patrimonio del Departamento si se tiene en cuenta que al 30 de enero de 2003, es decir, casi dos años después aún no se habían reiniciado los trabajos por falta de la licencia tantas veces nombrada, como lo informó el Secretario de Obras Públicas Departamental en oficio que obra en el folio 66 del informativo.

Acredita lo anterior el hecho de que además del presupuesto asignado al objeto contractual, se utilizaron otros recursos para que la empresa Estudios Técnicos y Construcciones Ltda. elaborara los estudios requeridos para iniciar el trámite de la licencia, sin contar con que el procedimiento mismo para la obtención de ese documento tuvo un costo de $499.035,00 según obra en la Resolución expedida por Corpoguajira, hojas 76 a 78, amén de los múltiples inconvenientes que la paralización de la obra por tanto tiempo puede acarrear frente al equilibrio financiero del contrato.

No obstante, el despacho pregona que las consecuencias que haya generado y pueda ocasionar en el futuro la omisión en la consecución del permiso citado, no incide en la comisión de la falta disciplinaria, la cual se configuró desde el momento mismo y por el solo hecho de no conseguir en forma oportuna la autorización de marras.

Sentado lo anterior, se detendrá la oficina en las exculpaciones esbozadas por Álvaro Cuello Blanchar. En primer lugar el despacho no discute el tema relativo al momento en que se configura la falta disciplinaria, coincidiendo con la tesis de la Sala Disciplinaria citada por el inculpado, que tal evento se materializa al momento de la celebración del pacto, momento en el cual deben coexistir todos los documentos y requisitos exigidos por la Ley para que tenga lugar la celebración del pacto.

Y, como en el presente caso la falta endilgada se limitó al momento de la firma del pacto, la cual tuvo ocurrencia el 19 de junio de 2000, no encuentra la Delegada sentido ninguno a la inconformidad planteada por el enjuiciado. Otra cosa es que en el desarrollo de la conducta descrita se haya hecho alusión a los problemas que se presentaron con posterioridad a la firma del convenio, circunstancia esta que tuvo como propósito acreditar el hecho reprochado y las consecuencias por haber actuado de manera contraria a la Ley.

Por otro lado, no tiene fundamento la aseveración hecha por el procesado consistente en que en el auto de inculpaciones se omitió señalar la forma de culpabilidad, pues en el acápite denominado "GRADO DE CULPABILIDAD", página 111, se señaló en forma clara y precisa que la falta descrita se enrostraba a título de culpa, y en el aparte de "NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN", hojas 108 y 109 se consignó claramente que su comportamiento era violatorio del deber que tenía de cumplir la Ley, las normas contractuales y los reglamentos.

Ahora, atinente a la negociación de la gerencia de proyecto que se encargó del proceso precontractual del pacto 119, este evento no justifica el actuar descuidado y negligente del servidor encausado y por ello no lo exonera del compromiso adquirido frente a la contratación de la entidad por ser el único responsable de la misma al tenor de los reglados 11 y 26 de la Ley 80 de 1993. Dicha eventualidad es determinante para calificar la forma de culpabilidad como en efecto se tuvo en cuenta al estimar la falta pues ante la ausencia de aquella actuación la conducta a no dudarlo se hubiese valorado como dolosa.

Téngase en cuenta que los representantes de las entidades estatales en observancia de la obligación de dirigir la contratación y con ello cumplir la finalidad asignada a la misma, debe actuar con la previsión y vigilancia debidas para evitar que se presenten inconvenientes, que como este, entorpezcan los objetivos perseguidos.

No desvirtúa lo anterior el hecho de que el investigado no sea profesional del derecho, porque la profesión ostentada no le impidió postularse y ejercer el cargo de gobernador como en efecto lo hizo durante todo el período para el cual fue elegido, condición que le imponía el conocimiento de las normas legales relacionadas con las funciones de su cargo, y que frente al caso específico, lo obligaba a adelantar las diligencias tendientes para verificar antes de firmar el pacto, que los requisitos y condiciones legalmente exigidas se hubieran cumplido a cabalidad.

Así pues, y ante la vulneración evidente del artículo 25 numeral 7 citado, relacionada con la ausencia de autorización y estudios que garantizaran los resultados de la contratación, la Delegada no acepta las excusas formuladas por el inculpado y, en ese orden, mantiene en los términos y valoración realizada, la acusación formulada.

Colofón de lo expuesto, es que los argumentos esgrimidos por el inculpado no tuvieron virtualidad para transformar la acusación endilgada y, ante la claridad que arrojan las pruebas evaluadas sobre la comisión de la falta enrostrada, atendiendo las preceptivas consagradas en los reglados 38 y 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, vigente en esa época, se procederá a imponer la sanción correspondiente.

No se efectuará modificación ninguna a la calificación de grave y que a título de CULPA se hizo en el proveído de inculpaciones, con apoyo en las disposiciones consagradas en los artículos 24 y 27 de la Ley 200 de 1995, pues como se anotó en esa providencia, el actuar reprochado obedeció a la falta de cuidado y diligencia en el cumplimiento de las funciones asignadas legalmente.

El gobernador de La Guajira estaba obligado a conocer sobre la necesidad y obligatoriedad de obtener la licencia previa antes de la suscripción del contrato y, esa sola circunstancia, denota negligencia del inculpado, censurable si se tiene en cuenta que era el responsable del trámite contractual por mandato expreso del Estatuto General para la Contratación Estatal, evento que lo compelía a actuar con celo y vigilancia rigurosos en la tarea de cumplir los fines de la entidad.

Así las cosas, de conformidad con los criterios previstos en los reglados 29-2 y 32 de la Ley 200 de 1995, normatividad aplicable por ser la que se encontraba vigente en la época que ocurrieron los sucesos reprochados, y teniendo presente que el enjuiciado ya no ocupa el cargo por el cual fue vinculado a esta causa, se le sancionará con la imposición de una multa equivalente al pago de noventa (90) días de salarios devengados para aquella época, monto que se tasará con apoyo en la certificación de sueldo que deberá remitir el ente territorial previa solicitud por parte de la Unidad Coordinadora, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

Lo anterior, habida cuenta que no reposa en el informativo documento ninguno que permita realizar la estimación de marras y que ante la premura por el agotamiento del término prescriptito no fue posible solicitarla antes de proferir este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III.1. DECLARAR disciplinariamente responsable a Álvaro Cuello Blanchar identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.088.491, por los hechos señalados en la parte considerativa de este fallo y, en tal virtud, sancionarlo con el pago de una multa equivalente a noventa (90) días de salario devengados en aquella época.

III.2. NOTIFICAR en legal forma esta decisión al disciplinado de acuerdo a la preceptiva contenida en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, a quien se les deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, actuación que adelantará la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el centro de Notificaciones.

III.3. REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes, a la gobernación del Departamento de Nariño.

III.4. EFECTUAR por la Unidad Coordinadora de esta Delegada los respectivos registros, las anotaciones de rigor y comunicación dirigida a la Gobernación de La Guajira para que en el término perentorio de dos (2) días contados a partir del recibo e la comunicación respectiva informe el salario devengado por Álvaro Cuello Blanchar para el año 2001.

Obtenida la información deberá anexarse en forma inmediata al expediente dejando las constancias correspondientes.