Mediante escrito radicado del 12 de septiembre de 2002 visible en la hoja 5 del informativo, la Unidad de Investigación y Sanción del Programa Presidencial Lucha contra la Corrupción, dio traslado a este organismo de control de la denuncia instaurada por conducto la página Web, relacionada con presuntas irregularidades cometidas por la Gobernación de Casanare en la celebración y adjudicación de contratos celebrados con la empresa Elber y otras del mismo dueño.

Con ocasión de esa denuncia, la Procuraduría Regional de Casanare, a través de auto adiado el 4 de octubre de 2002 ordenó el inicio de las pesquisas preliminares correspondientes a fin de establecer la comisión de las supuestas anomalías denunciadas e identificar los presuntos responsables de las mismas. Con esa finalidad, dispuso oficiar a la gobernación de esa localidad para que remitiera con destino a este proceso copia de los contratos suscritos con la firma Elber, cuyo objeto fuera la adquisición de elementos deportivos y dotaciones para colegios. Hoja 7 del tomo principal.

Practicadas las pruebas dispuestas en aquél proveído, se ordenó por razones de competencia el envío del dossier a esta oficina, y el 21 de marzo de 2003 se vinculó a esta tramitación al gobernador de Casanare William Hernán Pérez Espinel, al advertir que en la suscripción de los contratos 0068, 0016, 0135, 0375 y 0381 de 2002, se eludió adelantar el trámite licitatorio, procedimiento obligado atendiendo la identidad de objeto de tales pactos y el valor los mismos. Páginas 268 a 274.

Surtida la fase anterior, el 8 de agosto de 2003, hojas 298 a 307, se profirió auto de cargos contra el investigado en los siguientes términos:

"Usted en calidad de gobernador del Casanare vulneró los principios de transparencia y selección objetiva del contratista, al eludir la licitación pública con la suscripción a través de la contratación directa de los contratos Nos. 0016 de 20 de marzo, 0068 de 30 de mayo, 0135 de 14 de junio, 0375 de 9 de septiembre y 0381 de 10 de septiembre de 2002, con un mismo contratista, ASEDEPORTIVAS ELBER, representada por ERASMO LÓPEZ BERMÚDEZ, los cuales tenían por objeto el suministro de unos bienes tales como: Implementos didácticos, de recreación y deportes con destino a diferentes establecimientos educativos del Departamento". Relevancias ajenas al texto original.

Mediante escrito obrante en las páginas 309 a 322, el inculpado presentó mediante apoderado las explicaciones respectivas, haciendo en primer lugar una sinopsis acerca del tema del fraccionamiento de contratos, para señalar en seguida que los contratos objeto de reparo, analizados en forma individual no alcanzaban el monto exigido para contratar por vía de la licitación pública, evento que solo es posible con la sumatoria de todos los contratos celebrados.

Agregó que los acuerdos de marras no tenían identidad de objeto, situación para la cual debía estimarse la tesis del Consejo de Estado, que enseña para estos efectos que el objeto debe mirarse como especie y no como género. Que algunos objetos podrían parecer repetidos pero en realidad no era así. Que nada tenía que ver los morrales con los implementos deportivos, o estos con los kits escolares, pero, que de cualquier modo, la intención al contratar no fue eludir el proceso licitatorio.

Agregó que no hubo violación a los principios de transparencia y selección objetiva, habida cuenta que para la realización de cada acto bilateral se cumplieron los requisitos exigidos por la Ley 80 de 1993, tales como invitaciones públicas y pluralidad de ofertas ente otros. Por último esgrimió que su intervención en esos procesos contractuales se dio en la firma de los pactos, pues todo el trámite anterior estaba delegado y desconcentrado en el secretario general el Departamento, destacando que su actuación estuvo amparada por los principios de la confianza y la buena fe.

Recaudadas la mayoría de las pruebas invocadas por el enjuiciado y decretadas por el despacho, con proveído del 18 de mayo de 2004 se dispuso el traslado para alegar de conclusión, auto que fue notificado mediante estado fijado el 25 de mayo de la misma anualidad, sin que el interesado hiciera pronunciamiento al respecto. Obra en el expediente, en las hojas 435, 436 y 440, peticiones extemporáneas de la abogada de Pérez Espinel solicitando la práctica de unas pruebas, aspecto que será objeto de resolución en esta providencia.

Plasmadas las actuaciones surtidas en cada una de las etapas procedimentales legalmente previstas, procede el despacho a analizar los cargos formulados, confrontándolos con las explicaciones vertidas y las pruebas recaudadas, habida cuenta que durante el trámite no se incurrió en vicio nulitatorio ninguno que pueda invalidar las actuaciones desplegadas.

En efecto, la Delegada es competente para conocer del presente asunto atendiendo la naturaleza del cargo desempeñado por el enjuiciado, amén que se garantizaron los derechos de defensa y del debido proceso, pues cada fase procesal se ajustó a las prescripciones legales y el investigado fue enterado de las decisiones proferidas por esta oficina, teniendo así la oportunidad de controvertirlas.

Por otra parte, en lo que toca con las pruebas practicadas, se observa que la prueba documental valorada en el auto de cargos, como la posteriormente allegada al informativo, fue aportada en forma legal y oportuna y, esa circunstancia, amén que no fue tachada ni redargüida de falsa, permite su valoración.

Las declaraciones vertidas en el sub lite y que reposan en el anexo 1, cumplen con los requisitos de imparcialidad, seriedad y objetividad exigidos a los testimonios, además de que contienen la explicación sobre la ciencia de sus dichos detallando el porqué, cómo y cuándo conocieron de los sucesos sobre los cuales expusieron, aunado al hecho que provienen de personas que intervinieron en forma directa en el proceso de contratación donde ocurrió el acontecimiento objeto de reparo, circunstancias que obligan al despacho a tenerlas en cuenta al momento de adoptar la decisión correspondiente.

Atinente a las solicitudes de prueba que reposan en las hojas 435, 436 y 440 del expediente, al despacho le basta con señalar que el testimonio de Otilia Isabel Pardo fue decretado en forma legal y su no recaudación obedeció a la falta de interés del investigado. Por otro lado, que la petición contenida en el memorial obrante en la hoja 440 se efectuó por fuera el lapso previsto para tal fin, habida cuenta que ya se había ordenado el traslado para alegar de conclusión. Y, por último, que no se acudió al decreto oficioso porque no se daban las circunstancias previstas en el reglado 168 de la Ley 734 de 2002, y porque el despacho no la consideró necesaria para resolver la controversia planteada.

Sentado lo anterior, se ocupará la Delegada de resolver el asunto sometido a su estudio, resaltando que la irregularidad deprecada en este proceso alude a la violación del reglado 24 de la Ley 80 de 1993, entre otras, por elusión del proceso licitatorio en la firma de los contratos 068, 016, 0135, 0375 y 0381 de 2002, por parte del gobernador de Casanare William Hernán Pérez Espinel, quien optó por realizar dichos pactos por vía directa.

Como antesala a la valoración de las pruebas recaudadas, y con el propósito de otorgar total claridad sobre los presupuestos tanto de linaje sustancial como procesal que dan lugar a determinar si hay o no lugar a declarar responsable al investigado por los hechos aquí narrados, se torna obligado desplegar las siguientes reflexiones:

La disciplina, entendida como la observancia de las leyes y ordenamientos, es elemento necesario en toda comunidad organizada; factor esencial de su funcionamiento; presupuesto y requisito de su operatividad y eficacia, que explica la existencia de regímenes disciplinarios. En lo que concierne al Estado, no podría alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurídico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas.

El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan. Ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado.

En ese orden, las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por vía general en la legislación, y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas. Lo anterior hace que las mismas disposiciones que las consagran, estatuyan también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas.

Con arreglo al principio plasmado en el artículo 6º de la Constitución, los servidores públicos deben responder ante las autoridades no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino por la omisión o extralimitación en la que incurran dentro del ejercicio de sus funciones. Implica esto que la responsabilidad se da tanto por actuar de una determinada manera no querida por el legislador, como por dejar de hacer algo que debería hacerse según los mandatos de la ley, esto, claro está, siempre y cuando se establezca la culpabilidad del sujeto.

En este orden, la legislación que regula la contratación estatal, pregona sin dubitación ninguna que el procedimiento que deben seguir los entes estatales para celebrar sus negociaciones es el licitatorio, y solo por vía de excepción y para los casos específicamente contemplados por la ley, entre los cuales se cuenta el factor cuantía, puede acudirse a la forma directa.

La salvedad consagrada en la ley, ha hecho que el aplicador acuda a distintos mecanismos con el fin de socavar la observancia de la regla mencionada, al punto que al momento de celebrar los contratos procedan a su división de manera artificial, pretendiendo justificar en el factor cuantía atrás citado, la utilización de la vía directa y así eludir la licitación pública.

Este actuar también ha sido previsto por el legislador como conducta sancionable por el procedimiento disciplinario, y es así como en el numeral 8 del nombrado artículo 24, estatuyó:

"Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto".

Antaño, la demostración de este comportamiento demandaba cierta complejidad y dificultad en su demostración, pero en la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia patrias han concebido en forma acertada unos parámetros que permiten al juzgador identificar cuando se está frente a un fraccionamiento de contratos cuyo propósito es la elusión del trámite licitatorio. Tales eventos son:

La suscripción de varios contratos sobre un mismo asunto; la existencia previa del dinero necesario para ejecutarlos, la forma del proyecto en el plan de desarrollo del ente territorial, el valor total de los contratos cuyo monto debe superar el tope establecido para contratar directamente; la relación directa y subordinación entre los diferentes objetos convenidos, el tiempo dentro del cual se realicen y el lugar de ejecución.

No significa lo anterior que para concluir que hubo evasión del proceso licitatorio se requiere la demostración de todos y cada uno de los acontecimientos señalados, pues en principio la cuantía del contrato y la identidad en el objeto son elementos suficientes para obtener convencimiento sobre el tema. No obstante se requiere analizar cada caso en concreto para decidir en derecho.

Para un mejor entendimiento del tema debemos tener claro que se entiende por fraccionamiento, ante el hecho cierto que esta figura no se encuentra descrita ni definida por la ley, y con ese norte se debe acudir inevitablemente a la interpretación del artículo 24 numeral 8º de la Ley 80/93 transcrito, así como a la de los principios de transparencia y de legalidad del Derecho Administrativo.

El tema del fraccionamiento esta referido al concepto de la unidad en materia de competencia, siendo válida la interpretación que en su momento hizo el Consejo de Estado frente a la preceptiva contemplada por el Decreto 222 de 1993, al predicar que "no debe entenderse fraccionamiento dentro de la unidad de género, sino dentro de la unidad de especie", luego no se está ante la división artificial de contratos cuando se suscriben varios contratos de obras, sino cuando dentro de uno de obra se firman varios pactos con tareas idénticas para su ejecución..

En conclusión, fraccionar es partir, quebrar las reglas cuando imponen una cosa. El concepto de unidad del respectivo procedimiento de selección no se puede romper porque la Ley lo dice; para predicar el fraccionamiento se debe discernir obligatoriamente sobre el procedimiento de escogencia. Si no se contrata por licitación cuando la cuantía así lo exige, se esta fraccionando, y en esta determinación el concepto sobre la identidad de objeto, el ciclo del tiempo, el presupuesto y la forma en que fue concebido el proyecto siguen vigente para establecer la ocurrencia de este fenómeno

Para efectos de proferir una decisión que consulte la situación fáctica y probatoria que reposa en el informativo, se detallará a continuación el objeto de cada uno de los convenios, la fecha de su celebración, el contratita seleccionado y el valor de los mismos, aspectos estos que comparados permitirán arribar a una conclusión ajustada a derecho.

Cronológicamente los contratos se suscribieron en su orden de la siguiente manera: el 016 que reposa en las hojas 193 a 195 el 20 de marzo de 2002. Le siguió el 068 del 30 de mayo de la misma anualidad, 231 a 233; el 135 el 14 de junio de ese año, 141 a 144; el 375 el 9 de septiembre de 2002, 86 a 88 y, el 0381 el 10 de septiembre de 2002, folios 21 a 23, todos del cuaderno uno. Todos los convenios se celebraron con la empresa Asedeportivas Elber E.U. y el valor de cada uno en su orden fue: $100.000,00; $76.854,00; $64.999.621; $191.879.932,60 y $50.000.000,00.

En el 381, la compra de implementos didácticos de recreación y deportes a los estudiantes de preescolar de diferentes establecimientos educativos del departamento de Casanare, y los bienes adquiridos fueron: 200 juegos armatodo, 80 colchonetas profesionales, 200 juegos de Lotería Ronda, 200 juegos de dominó, 200 juegos de ajedrez, 100 balones de minibasket, 100 rompecabezas, 100 balones minifútbol, 100 balones minivolley, 100 pelotas de caucho y 100 raquetas badminton importadas.

En el 375 fue el suministro de implementos didácticos de recreación y deportes con destino a los diferentes establecimientos educativos de básica primaria del departamento de Casanare. Los elementos suministrados fueron: 250 balones de fútbol profesional, 200 balones minifútbol, 200 balones microfútbol, 200 balones de basketball, 200 balones minibasket, 200 balones de volley en colores, 10 mallas para volley en nylon No. 7, 100 mallas para fútbol nylon No. 5, 100 mallas para microfútbol nylon No. 5, 20 cronómetros Casio, 54 rodilleras para niño, 40 pares de patines infantiles, 30 cascos para patines infantiles, 30 kits de protectores infantiles, 15 mesas de ping pong, 35 raquetas de ping pong buterfley, 500 pelotas de caucho No. 6, 100 colchonetas profesionales, 100 ajedrez portátiles, 150 juegos e dominó en marfil, 100 docenas de bula bula, 25 mallas de ping pong y 180 cajas con pelotas para ping pong.

En el 135 el objeto fue la adquisición de 4.308 morrales colegiales estampados en lona con logotipo de 48 centímetros de largo por 38 de ancho, para los estudiantes de establecimientos educativos del departamento de Casanare, con el fin de garantizar una mayor permanencia en el sistema educativo.

El 016 tuvo como objeto la compra implementos didácticos de recreación y deportes a los estudiantes de preescolar del departamento de Casanare, y consistió en 500 pelotas de caucho, 400 balones de microfútbol, 100 colchonetas, 70 juegos de malla de microfútbol, 100 balones minibasket, 100 juegos de mallas para minibasket, 100 canchas para minibasket, 160 juegos de mallas para banquitas, 190 juegos de ajedrez, 190 juegos de dominó, 190 juegos de lotería, 190 docenas de bula bula, 190 docenas de lazos, 190 juegos badminton, 190 conos de caucho, 100 rompecabezas, 190 juegos armatodo y 100 balones minifútbol.

El objeto del 068 fue la dotación de kits escolar que comprendía 5472 bolsos porta colores estampados y 5070 morrales colegiales estampados en lona.

Con las reflexiones y descripciones efectuadas renglones arriba, procede el despacho a estudiar inicialmente el tema de la identidad de objeto en los pactos relacionados, habida cuenta que uno de los argumentos esgrimidos por el investigado como soporte de su defensa, es la ausencia de este requisito del fraccionamiento.

De la valoración armónica efectuada a los documentos arriba detallados, colige el despacho que la naturaleza jurídica de los cinco contratos celebrados son sin duda ninguna de compraventa, cuyo objeto, como es natural, fue la adquisición de unos bienes para establecimientos educativos del departamento de Casanare. Esta situación, si bien es cierto, de entrada podría configurar un posible fraccionamiento, no lo es menos, que ante el hecho cierto que la adquisición de tales bienes estaba consagrado en el plan de desarrollo de la entidad a través de proyectos distintos, con rubro y presupuesto individual, no es acertado entonces concluir la nombrada división artificial de contratos.

En efecto, en los certificados de disponibilidad presupuestal, así como en las Resoluciones que ordenaron la iniciación de los procesos contractuales correspondientes a cado uno de los pactos aquí analizados, se consignó que todos pertenecían al Plan de Desarrollo Casanare con Alma de Pueblo, Programa Gente Preparada.

No obstante, y relativo a los proyectos específicos allí contemplados, se tiene que la compra de los elementos netamente deportivos, adquiridos a través de los contratos 381, 375 y 016, pertenecían al proyecto denominado "Dotación de Implementos Pedagógicos Deportivos y Recreativos a los Establecimientos Educativos desde el Preescolar hasta la Media en el Departamento", el cual tenía asignado un rubro especial que era el 5. REGP.2335113, hojas 25 y 28 a 29; 90 y 98 a 99 y 197.

En lo que toca con los bienes comparados mediante los acuerdos 135 y 068, el proyecto se denominaba "Dotación de Recursos Materiales y Técnicos de Soporte Para el Aprendizaje en el Departamento de Casanare", cuyo rubro, a diferencia del anterior, era el 2335301, hojas 146 y 172 y 236.

Por otro lado, cada uno de estos proyectos tenía determinado un presupuesto individual, tal y como se desprende de la versión en detalle del presupuesto de la entidad, obrante en las hojas 91 y 147 respectivamente, del cuaderno original.

Así las cosas, la concepción aislada que de estos proyectos se hicieron en el Plan de Desarrollo y en el presupuesto de la Gobernación de Casanare, permiten colegir que los contratos 135 y 068 tenían objetos disímiles a los convenidos en los pactos 381, 375 y 016, a tal punto que en evento de haber adquirido la totalidad de tales bienes a través de un único convenio, se hubiera podido incurrir en una irregularidad de índole presupuestal por afectar rubros diferentes, o cual degeneraría en un manejo irregular de los recursos del ente territorial.

Pero no es solamente el argumento expuesto el que soporta la falta de identidad anunciada, pues al tenor de la tesis abanderada lustros atrás por el Consejo de Estado, relacionada con los conceptos de género y especie, la conclusión arribada adquiere certeza.

La palabra especie permite identificar los elementos diferenciándolos por características, referencia, utilidad o uso, destinación, volumen, objeto, color, etc. De ahí que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especie es un conjunto de cosas semejantes entre sí, por tener uno o varios caracteres comunes. Los géneros a diferencia de las especies, pueden tener uno o varios caracteres comunes pero no son semejantes.

Teniendo como norte la teoría citada, orienta nuevamente su atención el despacho en los contratos objeto de reproche, y encuentra que mediante los tres primeros acuerdos se compraron elementos de naturaleza netamente deportivos y recreativos, cuyo propósito, además de la practica y adiestramiento en diversas disciplinas como el basketball, fútbol, ping pong y ajedrez, fue la de distraer e incentivar las habilidades, aptitudes y motricidad de los estudiantes. Tales bienes son: balones de basketball, fútbol, ping pong, mallas, canchas, colchonetas, cronómetros, rompecabezas, conos de caucho, arma todo, loterías, dominó, etc. , todos adquiridos única y exclusivamente por vía de los 3 actos bilaterales mencionados.

En cambio, los elementos adquiridos mediante los pactos 135 y 068, aluden a implementos necesarios para el estudio, netamente académico, para su trabajo escolar, y que constituyen una ayuda pedagógica importante en el ejercicio de dicha tarea. En efecto, los bienes comprados por estos pactos fueron kits escolares compuestos a su vez por bolsos porta colores y morrales colegiales.

Como se puede apreciar, ninguna identidad existe entre los balones de fútbol con los morrales para el colegio y los bolsos porta colores, ni entre estos con las mallas, canchas para ping pong, micro fútbol, cronómetros etc.

Y una mirada simple al texto de tales convenios, permite observar que en los contratos mediante los cuales se adquirieron los artículos para deporte y recreación, no se incluyó ninguno de los destinados para el aprendizaje de los estudiantes de los diferentes establecimientos educativos del departamento de Casanare.

En orden a lo expuesto, esto es, ante la falta de identidad de objeto respecto de los cinco contratos estudiados, solo resta verificar de manera conjunta los pactos que si dieron positivo frente a la igualdad de materia, es decir, el 135 con el 068 y, por otro lado, en forma aislada, los contratos 381, 375 y 016.

Así las cosas, tenemos que el valor del contrato 068 fue de $76.854,00 y el del 135 de $64.999.621, lo cual arroja un total de $141.853.621. Por otra parte, sumados los precios de los pactos 381, 375, y 016, cuyos montos en su orden ascienden a $100.000.000,00, $191.879.932,60 y $50.000.000,00., arrojan un total de $341.879.932.

Comparadas las cifras arriba señaladas y confrontadas con la certificación que sobre el presupuesto de la entidad obra en la hoja 69 del cuaderno uno, $510.637.536.548.63, del cual se determinó que el monto obligado para contratar por vía de licitación pública era a partir de $306.000.000,00, advierte el despacho que frente a los acuerdos 068 y 135 no hay lugar a predicar fraccionamiento ninguno, por lo que el despacho dispondrá sin mas la absolución del investigado frente a tales actuaciones.

Diferente se torna la situación en lo que toca con los convenios 381, 375 y 016, pues atendiendo la identidad de objeto suficientemente decantada, y los valores atrás descritos, es claro para el despacho que en la suscripción de estos convenios se incurrió en el fraccionamiento deprecado. A esto se aúna el hecho de que en el presupuesto de la entidad se contaba con la totalidad de los recursos para sufragar en forma inmediata los dineros que demandaba la adquisición de tales elementos, y el hecho de que en un lapso de tan solo 6 meses se firmaron los 3 pactos, circunstancia esta que implicaba que bajo una adecuada planeación y observancia estricta de las normas contractuales, se había podido celebrar el procedimiento licitatorio para procurar mediante un solo acto bilateral la totalidad de los bienes requeridos.

Atañadero al hecho de que el desarrollo del trámite contractual estaba asignado por los manuales de funciones y en virtud de los principios de delegación y desconcentración administrativa a otros servidores distintos del gobernador, de tal suerte que cuando este tenía conocimiento del mismo ya era para firmar los convenios, explicación esta presentada por el encausado, señala el despacho que tales situaciones en manera ninguna desnaturalizan la obligación de linaje constitucional y legal que recae en el gobernador como representante legal del ente territorial, ordenador del gasto y, por ende, responsable de la contratación del Departamento de conformidad con la preceptiva contenida en los artículos 11 y 26 de la ley 80 de 1993.

La asignación de funciones ya por desconcentración, especialización o delegación, en manera ninguna exime de responsabilidad al representante legal del Departamento o al funcionario encargado de la actividad desplazada, quien no solo tiene, como ya se anotó, la obligación de vigilar que el procedimiento se adecue a las normas internas y al estatuto de contratación, sino que conserva la facultad de corregir, reasumir, redistribuir funciones y adoptar las medidas tendientes a evitar la causación de perjuicios a la entidad por comportamientos irregulares de sus subalternos (artículo 10 inciso 2º de la ley 489 de 1998).

En ese orden, la obligación de disponer y verificar que previamente a la firma de los actos bilaterales reseñados, lo cual hacía parte de la tarea de planeación que también tiene asignada por ley, se cumplieran los parámetros establecidos en el Estatuto para la Contratación Estatal, no desaparecía por el hecho de la delegación o desconcentración del trabajo, máxime si como ocurre en este caso, que el suceso irregular enrostrado se configura como falta al momento de la suscripción del contrato y no antes.

Ahora bien, en lo que toca con la trasgresión al principio de selección objetiva, este deviene indefectiblemente como consecuencia de la vulneración al de transparencia, si se tiene en cuenta que el principal factor que determinó que el proceso licitatorio fuera por regla general el procedimiento escogido para celebrar los contratos de la administración, es porque otorga mayor garantía sobre la idoneidad, experiencia y seriedad del contratista, debido a que permite la participación mayoritaria de expertos en el tema materia de contrato y, con ello, una selección mucho mas objetiva de aquél

En efecto, la forma como se concibió el procedimiento licitatorio, esto es, mediante etapas preestablecidas por el legislador y de las que no puede sustraerse la Administración, tuvo como único propósito aminorar el riesgo de errar en la escogencia del contratista y en la afectación patrimonial del Estado, evitando los favoritismos, las parcialidades y las apreciaciones subjetivas, con abstracción de todo concepto personal, aspecto que se garantiza totalmente en la contratación por vía directa, si se tiene en cuenta que para algunos casos la Ley misma autoriza al contratante a que invite en forma particular a las personas que a su juicio estén capacitadas para desarrollar el objeto contractual.

La licitación asegura una mejor calidad y capacidad pues la calificación de factores tales como capital, mejor estructura de la empresa, la experiencia, los precios, el plazo, las garantías etc, adquieren mayor relevancia frente al fenómeno de la competencia, garantizándose por el sistema comparativo los mejores precios reales y que se logra por tratarse de un procedimiento público, que deja abierta la opción a todas las personas de participar o no.

Por último, atinente a los principios de buena fe y confianza, ha señalado este despacho en oportunidades anteriores:

"Tampoco es valedero el planteamiento de la buena fe porque este principio no tiene soporte en la actitud pacífica y tranquila del servidor que ha desconcentrado o delegado parte de sus propias funciones, ni mucho menos en la supuesta confianza de que el servidor comisionado va a cumplir la tarea encomendada de la mejor manera posible.

"El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone una actitud de ignorancia, creencia o confianza, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños que haya ocasionado no solo al contratista sino también a la entidad.

"Esa postura arriba mencionada indica que el servidor debe adelantar todas las diligencias y utilizar cada una de las herramientas que se encuentran a su cargo, para constatar que los trabajos materia de delegación o desconcentración están siendo evacuados en la forma debida y ajustado a los parámetros establecidos para tal fin. Solo así sería posible una exoneración de responsabilidad con apoyo en el principio referido, circunstancia que como ya se anotó no tuvo ocurrencia en el presente asunto, pues no obra en el informativo, ni así lo expuso el inculpado, prueba alguna que acredite una actuación en tal sentido desplegada por el gobernador enjuiciado". Fallo de primera instancia, expediente 165 84781.

Así pues, para el despacho no existe duda sobre la comisión de la falta endilgada al gobernador de Casanare William Hernán Pérez Espinel, pues se acreditó que en el proceso de contratación y firma de los convenios 135, 375 y 381 de 2002, incumplió los deberes establecidos por la Ley, la Constitución y el manual de funciones, entre los cuales se encuentra el previsto dentro del artículo 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995 y 34 de la Ley 734 de 2002, consistente en cumplir y hacer cumplir la Ley, por no adelantar para la celebración de aquellos el proceso licitatorio, trasgrediendo con dicho comportamiento los reglados 24 numeral 8 y 29 de la Ley 80 de 1993 que consagran los principios de transparencia y selección objetiva.

Destaca la oficina, que atendiendo las fechas en que se suscribieron los pactos objeto de reparo, es aplicable tanto la Ley 200 de 1995 como la 734 de 2002.

Ratifica el despacho los criterios y reflexiones tenidos en cuenta para considerar las conductas analizadas como falta disciplinaria, así como los preceptos que se citaron en sustento de dicha valoración.

Aprueba igualmente, la calificación que de grave se hizo frente al comportamiento sancionado, atendiendo las disposiciones contenidas en los artículos 24 numeral 2, y los numerales 1, 5 y 6 del normado 27 de la ley 200 de 1995, relativos al grado de culpabilidad, que en este caso se imputó a título de dolo, la reiteración de la conducta, habida cuenta que el procesado desplegó varias veces el actuar reprochado como se verificó en este asunto y, la jerarquía y mando que el servidor público tenía en la institución, pues se trataba del máximo representante en la organización administrativa y legal del Departamento, y único responsable del proceso contractual.

El comportamiento doloso está determinado por el hecho de que su calidad de gobernador y, por ende, de servidor público, le implicaba el conocimiento de las obligaciones que su cargo le imponía y la reglamentación legal existente frente a las funciones que debía desempeñar, específicamente en materia de contratación, deber que asumió desde el momento en que se posesionó.

De igual modo estaba en condiciones y obligado a conocer las consecuencias de un actuar contrario a las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 209 y 6 de la Constitución Política, y aún así, pese a estar investido de la capacidad y de tener a su alcance las herramientas para ejercer control y vigilancia sobre la celebración de los pactos e impedir que se configurara la falta reseñada, no se comportó en la forma debida. Revelando con ello un actuar conciente en el que fluye la intención de obtener el resultado perseguido.

Lo anterior, debido a que en tratándose de la celebración de un contrato, por expreso mandato de la ley el procedimiento que se debe seguir es el licitatorio, salvo las excepciones legalmente previstas. La literalidad de la norma que consagra este imperativo, 24 de la Ley 80 de 1993, no permite ni da lugar por su claridad a interpretaciones distintas, de manera tal que el funcionario que teniendo conocimiento claro y preciso de tal normatividad, como sin duda la tiene quien funge como gobernador de un departamento, actúa en forma distinta y celebra un contrato con ausencia de este procedimiento de naturaleza esencial, entendiendo por tal aquello que es absolutamente necesario, indispensable e imprescindible en este caso para el nacimiento y la ejecución cabal del contrato, de modo que sin su presencia se atenta gravemente contra los principios que abanderan la contratación estatal, indica que la vulneración se realizó a sabiendas y con conciencia absoluta de las consecuencias que ello podía generar.

En este punto oportuno se torna decantar, que atendiendo el hecho que la estructuración sicológica de la conducta objeto de reparo tiene su inicio en el mes de marzo de 2002, con la suscripción del contrato 016, el que junto con el 375 y 381 firmados en el mes de septiembre conformaron el fraccionamiento reprochado, la Ley aplicable en el presente asunto es la Ley 200 de 1995.

En este orden, de conformidad con los parámetros contemplados en los numerales 1, 5 y 6 del normado 27, en concordancia con los artículos 28 y 29 numeral 2 de la Ley 200 de 1995, la sanción a imponer es multa correspondiente a noventa (90) días de salario devengados para la época en que ocurrieron los hechos, de acuerdo con la certificación expedida por la directora de talento humano de la gobernación de Casanare, obrante en la hoja 282 del cartulario.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III.1. DECLARAR disciplinariamente responsable a William Hernán Pérez Espinel, identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.520.708 expedida en Sogamoso, quien desempeñó el cargo de Gobernador de Casanare en el lapso comprendido entre el 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, atendiendo las consideraciones vertidas en este fallo.

III.2. IMPONER en consecuencia al acusado, sanción consistente en el pago de una multa correspondiente a noventa (90) días de salario devengados en aquella época, equivalente a la suma $13.878.195,00.

III.3. NOTIFICAR en legal forma esta decisión al enjuiciado, por conducto de la Unidad Coordinadora y el Centro de Notificaciones de este organismo de control, haciéndole saber que contra esta decisión procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en los artículos 115 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 1 del artículo 22 del decreto 262 de 2000.

III.4. REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes, lo mismo que a la Presidencia de la República a fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 95 de la ley 200 de 1995.

III.5. EFECTUAR por la Unidad Coordinadora de esta Delegada los respectivos registros y las anotaciones de rigor.