Surtido el trámite legalmente previsto, y que dio lugar al auto de investigación disciplinaria calendado el 4 de febrero de 2004, hojas 224 a 228 del tomo dos, esta Delegada profirió el 1 de febrero de 2005 auto de cargos contra Jhon Maro Rodríguez Flórez, identificado con la cédula de ciudadanía 16.652.453 de Cali, en su condición de alcalde del Municipio de Santiago de Cali, en lo siguientes términos:

"El funcionario es responsable de designar en el 2001 a MARCO AURELIO RAMÍREZ ROJAS, con el objeto de prestar sus servicios profesionales en asistencia y asesoramiento por un valor de $ 48.000.000 por el término de 8 meses contados a partir del 26 de abril de 2001 (fl 2 cuaderno ppal.), sin la certificación previa de no existir personal de planta para desempeñar el cargo; sin cumplir con los requisitos que demanda la selección objetiva, en especial, sin demostrar que no había en el mercado otras personas con las calidades que ostentaba el seleccionado, y sin que el contratista tuviera titulo profesional ni demostrara experiencia documental o certificada para el desempeño de las labores encomendadas.

"Tal contrato no estuvo precedido por un análisis o determinación formal que expresara que las labores contratadas no podían desempeñarse por personal de planta de la entidad y por consiguiente no se acreditó dicha situación, con lo cual se desatendieron los requisitos establecidos por la Ley para proceder a tal contratación".

Notificado de la incriminación formulada en su contra, Maro Rodríguez presentó, mediante escrito obrante en los folios 279 a 290 ídem, los descargos de rigor y la práctica de las pruebas sobre las cuales cimentó su exculpación, las cuales fueron practicadas por la Procuraduría Regional del Valle. Evacuada esta etapa procedimental, se concedió el término para alegar de conclusión, lapso que no fue descorrido por el interesado, según constancia visible en la hoja 373, tomo 2, correspondiendo entonces a la Oficina dictar el fallo de primera instancia.

Revisado el presente trámite, colige el despacho que no se incurrió en causal de nulidad ninguna que pueda invalidar la actuación adelantada y, en tal virtud, dictará la sentencia de primera instancia, confrontando la incriminación endilgada con las pruebas recaudadas y las explicaciones rendidas por el inculpado.

Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos recaudados, es oportuno decantar que en su mayoría cumplen los requisitos necesarios para ser tenidos en cuenta. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración.

De igual modo, las declaraciones recibidas se ajustan cumplen las formalidades exigidas por la ley para su ponderación, debido a que gozan de un grado de seriedad, objetividad e imparcialidad aceptable, teniendo en cuenta que provienen de personas que intervinieron en el trámite de donde se originaron las anomalías reprochadas y, aún así, explicaron en términos entendibles la ciencia de su dicho sin evadir las preguntas formuladas ni presentar contradicciones que afectara su credibilidad.

Finalmente, las visitas practicadas así como el informe de auditoria rendido por el ente de control fiscal que originó este trámite, se enmarcan dentro de los parámetros diseñados para tal evento por las legislaciones aplicables a este caso, a saber: disciplinaria, penal, administrativa y civil; refieren sobre hechos precisos soportados en análisis serios, auscultaciones directas y documentos idóneos, provenientes de profesionales expertos en las áreas requeridas, y frente a los cuales se surtió el procedimiento de rigor atinente a la contradicción de los mismos.

No obstante haberse formulado un único cargo contra a Jhon Maro Rodríguez, dicha formulación da cuenta de varios comportamientos, que a pesar de guardar total relación e intimidad entre unos y otros, supone el estudio individualizado de cada una de esas conductas.

La negociación sobre la cual recayeron los reparos endilgados al entonces alcalde de Cali Jhon Maro Rodríguez, aluden al pacto suscrito el 26 de abril de 2001 entre la Alcaldía de Cali y Marco Aurelio Ramírez Rojas, cuyo objeto fue la prestación de servicio asistencia y asesoramiento al alcalde, hojas 31 a 32 del anexo 4.

II.2.1. El primer reproche achacado al pacto descrito, alude como claramente se consignó en el pliego de incriminaciones, al hecho de no haberse surtido trámite previo ninguno que garantizara el principio de transparencia y, consecuencialmente el de selección objetiva, situación que impone el vertimiento de las siguientes reflexiones:

En materia contractual, el legislador ha delineado los parámetros dentro de los cuales debe desenvolverse el servidor público y, en ese orden, el artículo 209 de la Constitución Política señala que "la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...". Añade también que "las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado."

En tratándose de la celebración de negocios jurídicos, el Estatuto Contractual, que se constituye en el marco normativo de esa función, como quiera que consagra las reglas y principios básicos que deben encaminar la realización y ejecución de todos los contratos, es de aplicación general y obligatoria observancia por todos los entes y organismos estatales de las distintas ramas del poder público, en sus diferentes niveles.

En ese orden, y como los procedimientos de selección objetiva participan de la naturaleza de los procedimientos administrativos, la ley 80 de 1993 es muy estricta en definir fases preclusivas y perentorias que garantizan la participación, la contradicción, la evaluación, la observación y como resultado de lo anterior, de la adjudicación y, en general, todos los principios de la actuación administrativa.

De lo expuesto se colige que, como cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas, irrefutable resulta concluir que tanto la fase previa a la celebración de un contrato como la suscripción misma de este, en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a esa máxima, sin que exista razón ninguna para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados.

En lo que toca con el procedimiento que debe seguirse a efectos de seleccionar el contratista, si bien es cierto, el ordenamiento contractual vigente preconiza el proceso licitatorio como regla general de la contratación estatal, no lo es menos, que el mismo reglado 24 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, consagra una excepción para convenir por vía distinta a la licitatoria, estableciendo la vía de la contratación directa, pero únicamente para los casos previstos en dicha norma y en los Decretos reglamentarios de la Ley 80 de 1993.

Ahora, no por establecer la ley trámite distinto al licitatorio, como ocurre con el de la contratación directa, y ser menos exigente en la demostración de ciertos requisitos, la entidad puede ser indiferente a la persona del contratista con quien celebra un acuerdo, pues con más ardor debe propender por la aplicación de los principios de transparencia y selección objetiva. Así se desprende del numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que literalmente reza:

"Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder... Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto".

Y en el parágrafo segundo de esa normatividad se señaló:

"El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta Ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella".

En desarrollo de esas disposiciones el 24 de abril de 1994 se expidió el Decreto 855 de 1994, que en su artículo 2, además de precisar los eventos en que podía celebrarse un contrato de manera directa, señaló el trámite que debía seguirse para cada uno de esos eventos, y en forma clara preceptuó:

"En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la ley 80 de 1993".

Dentro de los casos establecidos como excepción del proceso licitatorio incluyó:

"Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1o. del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas.

"La solicitud de oferta podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende.

"No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita.

"Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez por ciento (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1o. del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.

"Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita". Artículo 3.

Con base en los lineamientos legales reseñados, verificara la oficina el contrato suscrito entre la Alcaldía de Cali y Marco Aurelio Ramírez, y sobre el particular, encuentra el despacho que, en virtud de la naturaleza de ese pacto y el objeto convenido, el mismo se encuadra dentro de las eventualidades extraordinarias previstas por la Ley que no requieren el trámite licitatorio, por mandato expreso del numeral d), artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, el objeto del acuerdo en cita fue la prestación de servicios en asesoría y asistencia, actividad que de conformidad con las obligaciones pactadas en la cláusula segunda, evidencian con claridad palmaria que se trataban de servicios profesionales y no de naturaleza técnica o administrativas.

Así reza la estipulación segunda citada: "Asistir y asesorar al señor Alcalde en la formulación de políticas institucionales, de participación ciudadana, pluralismo político e ideológico; asesorar y/o representar al señor Alcalde en reuniones o jornadas de trabajos comunitario, identificando la capacidad de talento humano en todas las comunas; elaborar y ejecutar políticas que determinen una mejor calidad de vida en la municipalidad; definir proyectos de participación o desarrollo institucional de la comunas; asesorar al señor Alcalde en la democratización de la economía del Municipio; Asesorar al señor Alcalde en la formulación de proyectos o de programas de desconcentración administrativa a través de los C.A.L.I.; Asesor y/o representante del señor Alcalde en reuniones con entidades gubernamentales, organizados para definir implementación o ejecución de proyectos de Desarrollo Comunitario; asistir a la dependencia encargada de los asuntos de Bienestar Social y gestión comunitaria cuando esta lo requiera para la implementación o ejecución de proyectos, programas o eventos comunitarios. Las asesorías, consejerías asistencias de manejo y confianza que tenga a bien el señor Alcalde asignar de manera directa". Hojas 30 y 31 del anexo 4.

La transcripción realizada, permite colegir también, que la actividad acordada era necesaria para el funcionamiento de la entidad, circunstancia que unida a l naturaleza de los servicios contratados, facultó al ente estatal para inobservar el proceso licitatorio y celebrar el convenio de manera directa, sin que la Delegada hubiese encontrado en ese actuar reparo ninguno.

El punto objeto de controversia que se analiza, atañe, en primer lugar, como ya se anotó, al hecho de que no se hubiera obtenido las dos ofertas requeridas en el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, evento que no admite discusión en el sub lite, como lo verificó la Contraloría en auditoría practicada en septiembre de 2001, páginas 27 a 32 del anexo 5, amén que así lo admitió el investigado en su escrito de descargos obrante en las hojas 279 a 290 del cuaderno 2.

Así las cosas, el análisis que a renglón seguido efectuará la oficina, se centrará en la defensa presentada por aquél, y que básicamente atañe a que la celebración del contrato plurinombrado se realizó en atención a las particulares condiciones que ostentaba el contratista, es decir, intuito personae, tema sobre el cual se ocupara la oficina en los renglones venideros.

En efecto, el legislador consagró en el parágrafo del normado 3 del decreto 855 de 1994, asuntos que no requieren del procedimiento anteriormente descrito, a saber:

"La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito personae, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita. Negrillas ajenas al texto.

El suceso resaltado, alude a un evento especial en que las particulares condiciones de la persona con quien se va a contratar, juega un papel de vital importancia con virtualidad propia y definitiva, que exonera al contratante de obtener una pluralidad de ofertas, facultándolo para escoger al contratista sin que previamente haya mediado comparación ninguna.

A fin de tener claridad sobre el punto materia de análisis, el despacho se remite a los planteamientos plasmados en el fallo de primera instancia dictado dentro del radicado 165 89669, adiado el 26 de octubre de 2005, en el cual la oficina repasó sobre el significado, naturaleza y demostración del concepto intuito personae.

" La palabra Intuito, según el diccionario de la real Academia de la Lengua, proviene del latín intuitus que significa "En atención, en consideración, por razón. Personae, es un vocablo griego del que se deriva persona, cuyo significado original es el de máscara, que en la antigua Grecia --de donde vienen las raíces de nuestro orden jurídico-- servía para designar el rostro.

"Con base en estos conceptos, la jurisprudencia nacional ha señalado que son aquellos que ponderan las calidades propias de una persona física, como trayectoria, confiabilidad, capacitación profesional, solvencia, prestigio en plaza, entre otras.

"El Consejo de Estado, en Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con ponencia del doctor Ricardo Hoyos Duque, profirió el 15 de junio de 2000, dentro del radicado 0963, proceso de Ingetec S.A. e Igestudios S.A. contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, decantó:

 Los contratos intuito personae en que las cualidades técnico-subjetivas sirven de mérito para la selección. Como se observa, en este tipo de procedimiento el criterio para adjudicar.atiende a factores tales como la idoneidad que pueda tener el contratista desde el punto de vista intelectual o técnico para ejecutar la labor materia del contrato.

"La razón por la cual esta forma de contratación fue eximida por el legislador del trámite licitatorio, no es otra a que en tales eventos, se confía, por todo lo anterior, el resultado, idoneidad y garantía del servicio a esa persona en particular, por la seguridad que genera su selección en virtud de esas características particulares, o lo que es igual, cuando existe certeza de que una persona determinada, por sus especiales calidades puede satisfacer plenamente la necesidad contractual.

"Entonces, el contrato intuito personae en el ámbito de la prestación e servicios, es aquel que se realiza atendiendo el mérito, la especialidad profesional, experiencia y aptitudes técnicas del contratista, condiciones que en cualquier caso deben superar ostensiblemente la idoneidad moral, técnica y económica que usual y normalmente se encuentra en el mercado.

"Importante tener en cuenta, que esta clase de pactos no se suscriben únicamente para la realización de trabajos artísticos o actividades científicas, la norma que contempla su procedencia, literal d), numeral 1, artículo 24 de la Ley 80 de 1993, incluye también la prestación de servicios profesionales, lo que sucede, es que frente a este evento, la tarea objeto de convención debe ser de una complejidad, dificultad, especialidad o escasez tal, que justifique esa forma de selección, en la que el contratista posee calidades que enfocadas sobre el objeto contractual son escasas en el mercado profesional, como en el caso que nos ocupa, por tratarse de actividades relativas a la cooperación internacional en materia policial, concretamente, la intermediación e interlocución con gobiernos extranjeros.

"Indica lo anterior, que dicha figura no tendría aplicación si lo requerido es, verbi gratia, la representación judicial en un proceso de especial importancia, esto es, la contratación un abogado para adelantar procesos de conciliación, no solo porque en principio cualquier abogado podría estar capacitado para adelantar esos trámites, sino porque aún en el caso de que se requiriera especialidad en el área administrativa, nutrido y competitivo es el mercado jurídico con abogados expertos en dicho campo.

"Colígese de lo expuesto, que los requerimientos particulares y especialísimos que determinen la escogencia del contratista, deben gozar de méritos comprobados y reconocidos, no siendo suficiente el hecho que el contratista se dedique a la realización de la tarea encomendada".

Confrontados los planteamientos esbozados renglones arriba, con el acontecimiento sometido al estudio de esta oficina, concluye la Delegada que la contratación de Marco Aurelio Ramírez Rojas no se ajustó a los presupuestos requeridos para el contrato intuito personae.

Y, para resolver uno de los argumentos sobre los cuales el inculpado cimienta esa forma de contratación, esto es, la confianza del gobernante en el contratista, resalta la Delegada, que cuando se habla de "intuito personae", no se alude a una relación de confianza personal entre el servidor público contratante y el contratista, pues por virtud del principio de imparcialidad de la función administrativa ello está proscrito de nuestro ordenamiento. Así el hecho de que Ramírez Rojas haya sido el ideólogo de la campaña, lejos de acreditar circunstancias especiales, que ese solo hecho no lo demuestra, pone de relieve un presunto favorecimiento en esa contratación.

El intuito personae alude a condiciones objetivamente verificables que posee la persona del contratista de manera exclusiva y excluyente, de modo que no sea posible en el mercado encontrar fácilmente posturas sobre el mismo objeto contractual o, lo que es lo mismo, que se tiene la certeza de que la persona del contratista es la única que puede desempeñar la labor. Así, si hay evidencia de que en el mercado son varios los profesionales que pueden adelantar la actividad que comporta el objeto contractual, no hay más remedio que obtener al menos dos ofertas como fase de selección previa para contratar, dado que este mecanismo de contratación directa como tal es de Interpretación y aplicación restrictiva.

El punto relacionado con el conocimiento del plan de gobierno tampoco sirve de excusa para obviar el trámite citado, pues ante el hecho incontrovertible que ese proyecto indefectiblemente debe elaborarse por escrito, cualquier persona estaba en capacidad de estudiarlo, además porque no era el contratista quien lo iba a poner en marcha, sino la administración municipal en cabeza del alcalde con el gabinete y todos los colaboradores del ente territorial. El contratista simplemente apoyaría o suministraría asesoría en los temas reseñados, luego no era indispensable la participación única y exclusiva de Marco Aurelio Ramírez.

En el caso que nos ocupa, además de tener certeza sobre la existencia de múltiples personas que podían dedicarse a la tarea encomendada a Marco Ramírez, debido a que profesionales en áreas como el derecho, administración de empresas, economistas, sociólogos, politólogos y hasta sicólogos con énfasis En talento humano, bienestar social, entre otros muchos profesionales, están capacitados y autorizados para desarrollar el objeto contractual, lo cierto es que no se demostró que en la ciudad solo el contratista escogido fuera la única persona que podía ejecutar la labor encomendada, lo que permite al despacho colegir que dicha labor pudo perfectamente ser ofertada y prestada por otros expertos en el área.

Pero además, téngase en cuenta que las pretensas cualidades, aptitudes y especiales circunstancias que a juicio del alcalde dieron lugar a esa contratación, no se demostraron, pues revisada la hoja de vida del escogido se observa que Marco Aurelio Ramírez académicamente ni siquiera está acreditado como profesional en área ninguna, y en razón de ello, no posee conocimientos a título de especialización (hojas 218 a 222 del anexo 4), circunstancia que ha debido valorarse al momento de escoger el contratista, no solo por la trascendencia de las tareas encomendadas, sino porque el desempeño de asesor que en virtud del contrato de prestación de servicios asumió Marco Aurelio Ramírez Rojas, en la planta de personal de la entidad exige, que el aspirante cumpla ciertos requisitos mínimos entre los cuales figura el título profesional y especialización.

Y, Si bien es cierto, por las presuntas irregularidades acaecidas en la celebración de un contrato de prestación de servicios, no puede citarse como normas violadas las que regulan la vinculación a la planta de la entidad territorial, no lo es menos, que en virtud de las formalidades reglamentarias consagradas por la entidad, si debió observarse un celo excesivo y riguroso en la selección de dicha persona, más aún, si la negociación obedecía al concepto intuito personae.

Este argumento, por supuesto que resta fuerza vinculante a las normas de carrera citadas en el auto de cargos (Decretos 1569 y 1571 de 1998), sin que tal circunstancia tenga mérito para afectar la validez del auto de imputaciones, debido a que en el mismo se citaron con legalidad y eficacia los normados 23; 26 numerales 1 a 5; 29; 32 numeral 3 y 51 de la Ley 80 de 1993, así como el Decreto 2209 de 1998 y el Decreto 855 de 1994 que regulan el tema objeto de controversia.

Por último, referente a la capacitación del contratista, en la hoja de vida nombrada se observa que la preparación más avanzada la tuvo en el área de la electricidad industrial (4 semestres), materia completamente ajena a la labor comisionada mediante el contrato. Por lo demás, se advierte la realización de cursos alusivos a liderazgo, procesos electorales, gerencia de la gestión humana, identificación y formulación de proyectos sociales, todos con una duración de 1 mes y otros dos relativos a curso de educación de oficios e investigaciones sociales cada uno de 2 semestres.

La recensión efectuada ratifica la ausencia de las especiales calidades esbozadas por el inculpado y, por el contrario, otorga certeza frente al hecho, de que si con la escasa preparación académica del contratista, a juicio del investigado estaba facultado para desarrollar el objeto del pacto, cualquier persona con más énfasis académico y práctico en alguno de los temas objeto de asesoría, podía con notable idoneidad y eficacia cumplir el acuerdo suscrito.

Colofón de lo expuesto, es que si bien es cierto que el contrato de prestación de servicios profesionales se puede celebrar por vía de contratación directa, también lo es, que siendo este un procedimiento excepcional frente al de la licitación pública, la Administración contratante debe tener un mayor cuidado en el cumplimiento de los principios de transparencia, objetividad y responsabilidad que rigen toda la contratación pública y, por ende, en el cumplimiento de los requisitos que al efecto se han establecido por la normatividad vigente.

En atención a ello, Jhon Maro Rodríguez debió acatar la preceptiva contenida en el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, que exige para los contratos contemplados en el numeral 1º, literal d) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la obtención mínima de dos ofertas. Particularmente, frente a los contratos de prestación de servicios, debió consultar el mercado de profesionales para obtener una pluralidad de alternativas que a la postre permitiera la selección objetiva del contratista.

Con el actuar desplegado, el disciplinado no solo impidió que se cumplieran con los requisitos contemplados en las normas que regulan la prestación de servicios profesionales, sino que impidió que se acudieran a los mecanismos previstos como para tener una alternativa técnica y económica más favorable a la Administración, estando obligado a todo ello. En Colombia no es concebible que bajo el prurito del intuito personae, solo se privilegie a un despacho o profesional concreto, cuando existe un mercado de profesionales altamente calificados, que por eso mismo ofrece diversas alternativas de selección y contratación.

Lo anterior, confirma la posición asumida y planteada por la oficina desde el inicio de estas consideraciones, consistente en que en el mercado era posible encontrar, copiosamente, profesionales capacitados para ejecutar el contrato de prestación de servicios analizado y, por otra parte, que no se acreditaron los presupuestos del intuito personae.

II.2.2. Ahora bien, referente al cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 que regula el contrato de prestación de servicios profesionales, tal situación no amerita mayor análisis, acreditado como está que previamente a la celebración del contrato entre la Alcaldía de Cali y Marco Aurelio Ramírez Rodríguez, no se obtuvo la certificación exigida por el Decreto 2209 de 1998 en concordancia con el numeral 3 del artículo 32 citado, formalidad que debe cumplirse en ese instante y no con posterioridad a la celebración del pacto.

Así rezan los normados en cita:

"3. Contrato de prestación de servicios:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados".

El artículo 1 del Decreto 2209 de 1998 establece:

"Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, solo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán.

"Se entiende que no existe personal de planta...porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aún existiendo personal en la planta, este no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo". Negrillas ajenas al texto original.

De la trascripción efectuada se colige que la certificación pluricitada debe indefectiblemente contener como mínimo, la fecha o época de celebración del contrato, la dependencia en la que se va a efectuar la designación, las labores a realizar descritas aunque sea en forma genérica y la manifestación expresa de que en la oficina respectiva no existe personal para desempeñar los trabajos convenidos o que el inexistente es insuficiente para ello.

Frente a la exigencia legal copiada, de nada sirve entonces que el investigado pretenda acreditar esa eventualidad a estas alturas del proceso y mediante prueba testimonial, primero, porque ya se decantó que dicho requisito se cumple a través de la expedición del escrito o certificado respectivo que de cuenta de la ausencia o insuficiencia de personal para llevar a cabo la tarea materia de convención, librado por el funcionario respectivo, y, segundo, porque dicha formalidad debe cumplirse y acreditarse anteladamente a la celebración del contrato y no con posterioridad a esa actuación.

Lo anterior, debido a que la finalidad del requisito de marras no es otra que impedir que se adelanten contrataciones onerosas o que se afecte sin necesidad el patrimonio de la entidad, resultando atentatorio de los principios de economía y transparencia, entre otros, que habiendo en la Alcaldía funcionarios capacitados para desarrollar dicha labor, se contrate la misma con personal externo.

Así, la acreditación extemporánea de esa formalidad como lo pretende el investigado con los testimonios incoados y practicados en la fase de descargos, deviene inconducente, habida cuenta que en el sub lite está plena e idóneamente demostrado con el informe de la Contraloría visible en las páginas 27 a 32 del anexo 5, sin que el investigado lo haya controvertido, que antes ni después de la suscripción del pacto entre la Alcaldía de Cali y Marco Aurelio Ramírez se extendió dicho documento.

En orden a lo considerado, las explicaciones vertidas por el inculpado relacionadas con la diferencia entre los empleados públicos y los contratistas, así como el aumento alusivo a las distintas formas de vinculación en los entes estatales existentes, si bien son compartidas por la Oficina, nada aportan frente a las falencias anotadas, habida cuenta que no eximen al contratante de observar el requisito echado de menos. Tampoco son de recibo los planteamientos que refieren sobre una presunta atipicidad, porque en el auto de cargos ni en providencia ninguna proferida en este trámite, se ha asimilado la condición de los contratistas con la de los empleados públicos.

Y, si tal referente proviene por el hecho de haber incluido en el auto de cargos, las normas que señalan los requisitos que deben cumplir los empleados de planta en el ente territorial, el despacho ya se pronunció renglones arriba sobre el punto, resaltando que atendiendo la situación que regulan, las mismas no son, per se, aplicables al contrato de prestación de servicios profesionales pero, que sí podían valorarse como parámetro al momento de establecer las condiciones que debía cumplir la persona que en calidad de contratista desempeñaría las mismas funciones.

Se agregó además, que su inclusión en el proveído de imputaciones no genera reproche ninguno ante el apuntalamiento oportuno, legal y eficaz de las normas que reglamentan la actividad aquí reprobada.

Finalmente, respecto a la afirmación que se hizo en la providencia incriminatoria, sobre la ausencia de requisitos profesionales en el contratista, dicho aspecto fue ampliamente dilucidado en el numeral II.1. de este fallo, aparte en el que se concluyó que no solo por observancia del principio de selección objetiva, sino en virtud del concepto de intuito personae argüido por el enjuiciado, y teniendo como referente las exigencias que para dicho cargo se exigen, el contratante debió convenir con personas que acreditaran estudios profesionales y especializados.

De todo lo expuesto, concluye la Delegada que el alcalde Jhon Maro Rodríguez inobservó el ordenamiento contractual, específicamente, los artículos 3, 23, 29 y 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, así como el normado 3 del Decreto 855 de 1994 y el 1 del Decreto 2209 de 1998, que consagran los principios de transparencia y selección objetiva; el trámite que debe seguirse para contratar en forma directa la prestación de servicios profesionales, y los deberes del contratante.

En lo que toca con la responsabilidad del inculpado, es claro que por mandato expreso de los reglados 11, numeral 1; 14, numeral 1 y, 26, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, era, atendiendo su condición de alcalde, el responsable de la actividad contractual. Y esa posición, unida a la calidad de suscriptor del pacto, le imponía el deber de acatar la Ley, especialmente los preceptos arriba identificados, actuación que debió ejecutar al momento de suscribir el acuerdo tantas veces nombrado.

La omisión en que incurrió el encausado, configura falta disciplinaria al tenor de lo previsto por los reglados 38 y 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, vigente para cuando acaecieron los hechos materia de estudio.

Determinada la infracción del ordenamiento disciplinario, se impone el establecimiento de la sanción correspondiente, misma que se señalará renglones seguidos, no sin antes decantar que la oficina mantiene la calificación de grave y la imputación dolosa que se hizo en el auto de cargos.

Lo primero, atendiendo las previsiones contenidas en los numerales 1, 5 y 6 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, que refieren al mando del servidor, el grado de culpabilidad y la reiteración de la conducta, evento este que se desprende del informe de la Contraloría citado que dio lugar a este proceso, en el que se relacionaron varios contratos suscritos por el inculpado en las mismas circunstancias del que fue analizado en este caso.

Atañadero al dolo, nada justifica la omisión en que incurrió el disciplinable, ante el hecho cierto que su condición lo obligaba a conocer y acatar las normas existentes, como es el caso de las que regulan la actividad contractual, de la que, por mandato legal es el único responsable, amén que por ocupar el cargo de mayor jerarquía en la Alcaldía, tenía a su alcance las herramientas necesarias para evitar la comisión de la falta y aún así incurrió en ella.

Tamaña irregularidad, consistente en la inobservancia del trámite consagrado en el Estatuto Contractual, que conllevó a la vulneración de los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad, solo revela el propósito consiente del inculpado de perseguir el resultado obtenido.

No puede olvidarse que el servidor público está sujeto al cumplimiento de la Ley y, en tratándose de la celebración de negocios jurídicos, el estatuto contractual y sus normas reglamentarias, que se constituye en el marco normativo de esa función, como quiera que consagra las reglas y principios básicos que deben encaminar la realización y ejecución de todos los contratos, es de aplicación general y obligatoria observancia por todos los entes y organismos estatales de las distintas ramas del poder público, en sus diferentes niveles.

Los trámites establecidos para garantizar la transparencia de una negociación participan de la naturaleza de los procedimientos administrativos, por lo que la ley 80 de 1993, es muy estricta en definir fases precisas, exigencias y formalidades rigurosas cuya inobservancia constituyen violación a los principios que rigen la materia y generan la imposición de las sanciones previamente definidas por el legislador.

En orden a lo considerado, el despacho impondrá entonces al enjuiciado sanción consistente en el pago de una multa, correspondiente a sesenta días (60) de salario devengado en la época en que ocurrieron los hechos, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 29 de la Ley 200 de 1995, y con apoyo en la certificación obrante en la página 247 del tomo dos, que revela una asignación básica mensual de $3.511.065,00, que convertidos al monto de la multa señalada, arroja un total de $7.022.130,00.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III.1. DECLARAR disciplinariamente responsable a contra Jhon Maro Rodríguez Flórez, identificado con la cédula de ciudadanía 16.652.453 de Cali, en su condición de alcalde del Municipio de Santiago de Cali, por los comportamientos analizados en este proceso y reseñados en los numerales II.2.1. y II.2.2. de este fallo.

III.2. SANCIONAR al enjuiciado con el pago de una multa correspondiente a 60 días de salario devengados en la época que acaecieron los acontecimientos objeto de reproche, los cuales equivalen a la suma de $7.022.130,00, conforme a la certificación obrante en la hoja página 247 del tomo dos.

III.3. NOTIFICAR en legal forma esta decisión al disciplinado de acuerdo a la preceptiva contenida en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, a quien se le deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en el artículo 115 de la ley 734 de 2002 y el numeral 1 del artículo 22 del decreto 262 de 2000, actuación que deberá adelantar la Unidad Coordinadora y el centro de Notificaciones de este organismo de control.

III.4. REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes.

III.5. EFECTUAR por la Unidad Coordinadora de esta Delegada los respectivos registros y las anotaciones de rigor.