Surtidas las etapas procesales previstas en la ley disciplinaria, procede el despacho a proferir decisión de instancia en el proceso de la referencia, adelantado contra los señores JUAN FRANCISCO MESA TORRES y JOSE LUIS LINARES, en su condición de Directores del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal - FONDELIBERTAD.

Atendiendo lo señalado en el literal a) del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, reglamentado por el inciso 4° del artículo 19 de la Resolución 017 de 2000, proferida por el Despacho del Señor Procurador General de la Nación, así como lo dispuesto en los artículos 69 y siguientes del Decreto 1512 de 2000, concordante con el artículo 2° del Decreto 2502 de 1998, esta Delegada es competente para conocer y fallar, en primera instancia, las investigaciones disciplinarias que se adelanten, entre otros, contra los funcionarios que ocupen el cargo de Director del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, como quiera que es una entidad adscrita al Ministerio de Defensa, como cuenta especial, sin personería jurídica, y que dicho cargo, ocupado por el investigado en este caso, tiene rango igual al Secretario General del Ministerio de Defensa, según lo previsto en el art. 2° del Decreto 2502/98.

Se inició la presente actuación disciplinaria con fundamento en el informe de la Contraloría General de la República, en el que se advierten, entre otras, posibles irregularidades relacionadas con la contratación adelantada por los Directores del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal -FONDELIBERTAD- con la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura O.E.I. y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello SECAB. (Folios 1 a 30 cuaderno No. 1)

Mediante decisión de febrero 26 de 2003, esta Delegada dispuso adelantar indagación preliminar (folios 32 a 34 del cuaderno No.1).

Luego de adelantar las diligencias pertinentes y allegado al plenario el material probatorio suficiente, esta Delegada, el 28 de julio del año 2003, profirió auto de apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores JUAN FRANCISCO MESA TORRES y JOSE LUIS RODRÍGUEZ LINARES, en su condición de Directores del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal - FONDELIBERTAD, por encontrar reunidos los presupuestos del artículo 152 de la Ley 734 de 2002 (folios 43 a 47 del cuaderno original 1).

Posteriormente, luego de evacuada la etapa de investigación disciplinaria, mediante providencia de agosto 23 de 2004, se formuló en contra el investigado JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ LINARES, los siguientes CARGOS (folios 74 a 80 del cuaderno No.1.).

JOSE LUIS RODRÍGUEZ LINARES, identificado con la cedula de ciudadanía No. 79´367.465 de Bogotá, en su calidad de Gerente de FONDELIBERTAD, cargo que ocupó desde el 26 de noviembre de 1999 hasta el 8 de octubre del año 2000 (folio 65 del cuaderno principal), el día 27 de diciembre de 1999, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993, suscribió en forma directa el Convenio de Cooperación No. 04/99, con la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación la Ciencia y la Cultura - O.E.I, evadiendo el principio de transparencia y deber de selección objetiva el cual debía respetar, puesto que el valor del contrato superaba la cuantía de $3.750 millones, muy a pesar de toda la normatividad existente, que le imposibilitaba hacerlo, toda vez que el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 exigía adelantar el correspondiente proceso licitatorio.

Igualmente, en su calidad de Gerente del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal FONDELIBERTAD, suscribió el convenio de cooperación 04 de diciembre 27 de 1999, con la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura O.E.I., sin adelantar previamente los correspondientes estudios de planeación que determinaran la necesidad y conveniencia de celebrar el convenio referido, contraviniendo lo dispuesto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Le fueron señaladas, como vulneradas, las disposiciones señaladas en los artículos 6 y 209 Constitucionales y 3,23, 24-1-8, 25-7-12, 26-1-4, y 29 del Estatuto Contractual. Se consideró que incurrió en falta disciplinaria, conforme al artículo 38 de la ley 200/95, como quiera que incumplió los deberes señalados en el artículo 40 numerales 1, 2, 10, 13, 18, 21 y 23 de la entonces vigente ley disciplinaria. Las faltas se le calificaron provisionalmente como graves dolosas.

Se le reprochó al disciplinado Rodríguez Linares, en el auto de cargos, como último acto constitutivo de falta disciplinaria, haber suscrito, en forma directa, el 27 de diciembre 1999, el convenio de cooperación 004/99, con la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura, sin adelantar los correspondientes estudios de planeación y conveniencia, como consta a folios 90 a 99 cuaderno 2.

En el mismo auto del 23 de agosto de 2004, se vinculó al señor JUAN FRANCISCO MESA TORRES, a quien se le formularon los siguientes CARGOS (folios 74 a 80):

JUAN FRANCISCO MESA TORRES, identificado con la cedula de ciudadanía No. 80´411.284, usted en su calidad de Gerente de FONDELIBERTAD, cargo que ocupó desde el 26 de septiembre de 2000 hasta el 21 de agosto del año 2002 (folios del 68 al 73 del cuaderno principal), el día 21 de diciembre de 2000, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993, al igual que el articulo 209 de la Constitución Política, suscribió en forma directa el Convenio de Cooperación No. 0001/2000, con la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello - SECAB, evadiendo los principios de transparencia y selección objetiva el cual estaba en la obligación de respetar, puesto que el valor del contrato superaba la cuantía de $2.301.6 millones, muy a pesar de toda la normatividad existente, que le imposibilitaba hacerlo por la modalidad de contratación directa, toda vez que el artículo 24 de la ley 80 de 1993, exigía adelantar el correspondiente proceso licitatorio, teniendo en cuenta además, que su responsabilidad administrativa le reclamaba mantener en su desempeño la aplicación de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía e imparcialidad, y le ordenaba un adecuado cumplimiento de los fines del estado, en todas sus actuaciones, tal y como lo establece la constitución en su artículo 209.

Si bien es cierto, el objeto del convenio se estipuló como servicio de apoyo y asistencia técnica en los aspectos logísticos y administrativos para el desarrollo de los programas destinados a la lucha contra el secuestro, también lo es, que los recursos de dicho convenio fueron centrados por la SECAB, en subcontratos de prestación de servicios para Fondelibertad, es decir se disfrazó el objeto contractual, para eludir el procedimiento de la licitación pública, puesto que la entidad pudo suscribir previa licitación y escogencia del contratista, un acuerdo de voluntades de out-sorcing, con empresas de servicio temporal, agencias de empleo o cooperativas de trabajo asociado, que sin lugar a dudas le representaría beneficios, toda vez, que por la comisión en la gestión e intermediación que cobró dicho organismo intergubernamental trajo consigo el encarecimiento de los servicios, o en su defecto, pudo directamente y sin intermediación los contratos y ordenes de prestación de servicios, que suscribió en su nombre la SECAB.

Es decir, la SECAB solo sirvió como intermediación entre el Fondo Nacional para la Defensa de le Libertad Personal y los subcontratistas, quienes en últimas fueron los que ejecutaron el convenio, tal como se desprende del objeto de los subcontratos - folios 70 A 135 anexos 1 y 2, conducta con la cual el Director de Fondelibertad, ocasionó un detrimento patrimonial para la entidad que dirige, teniendo en cuenta que pudo adquirir esos servicios bien directamente o por contratación out-sorcing y sin cancelar los mayores costos por la gestión que prestó el organismo intergubernamental, quien además dentro de su objeto social no tiene los relacionados con el suministro de personal.

Además, por el monto del convenio, estaba obligado a realizar la licitación pública que lo llevara a seleccionar al contratista, que ofreciera los mayores beneficios tanto a la entidad, como a los potenciales proponentes y a los administrados, pero por el contrario, con su conducta permitió que un organismo de derecho privado obtuviera beneficios patrimoniales, por su sola intermediación entre la entidad que Usted representaba y quienes finalmente ejecutaron los contratos, lo que indica que el implicado entregó a un organismo intergubernamental que se rige por el derecho privado, los recursos de la entidad que representa, para que este los administre, trasladando de esta forma, parte de las funciones propias de su cargo, que solo pueden desarrollar los servidores públicos, como fue la administración de los recursos públicos del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal.

Igualmente, en su calidad de Gerente del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal FONDELIBERTAD, suscribió el convenio de cooperación 001 de diciembre 21 de 2000, con la Secretaria Ejecutiva del Convenio Andrés Bello -SECAB-, sin adelantar previamente los correspondientes estudios de planeación que determinaran la necesidad y conveniencia de celebrar el convenio referido, contraviniendo lo dispuesto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Por lo tanto, era su deber antes de iniciar el procedimiento precontractual, realizar los estudios previos, de necesidad institucional, factibilidad, oportunidad y conveniencia, que permitan determinar las verdaderas razones para suscribir el convenio y la modalidad de contratación, así como el interés general y no la voluntad personal del representante de la entidad, es decir no se conocieron los motivos de la institución en la suscripción del convenio.

En consecuencia, usted con su omisión es responsable por la inadecuada forma de adelantar su labor administrativa, conforme a los principios que trata el artículo 209 de la Constitución Política, toda vez que con su decisión de adelantar el pluricitado convenio, lo hizo en total contravía de los principios de contratación, reglados en los artículos 24, 25.7.12, 26 y 29 de la ley 80 de 1993, y con pleno desconocimiento de sus fines.

Como normas infringidas, se citaron al implicado JUAN FRANCISCO MESA TORRES, los artículos 6º y 209 de la Constitución Política, y 3º, 23, 24.1.8, 25.7.12, 26.1.4 y 29 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993.

Así mismo se le dijo que incurrió en falta disciplinaria, conforme lo señala el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, hoy recogida por el artículo 32 de la Ley 734 de 2002, por cuanto inobservó, con su conducta, los deberes consagrados en el artículo 40 numerales 1, 2, 10, 13, 18, 21, y 23 de la ley 200 de 1995, vigentes en la época de los hechos y señalados actualmente en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Las faltas fueron calificadas provisionalmente como graves y se consideraron cometidas a titulo de dolo.

Efectuadas las diligencias respectivas para intentar la notificación personal y dada la inasistencia del señor RODRÍGUEZ LINARES, se le declaró disciplinado ausente, el 20 de octubre de 2004, y se le designó apoderada de oficio. Ésta última presentó descargos el día 26 siguiente (folios 83 a 98).

En diligencia de octubre 25 de 2004, se surtió la notificación personal del auto de cargos al señor JUAN FRANCISCO MESA TORRES, - folio 115 cuaderno No. 1; sin embargo, según constancia que obra a folio 112 del mismo cuaderno, expedida por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General, el implicado no presentó escrito exculpatorio en el término legal.

Esta Delegada, mediante auto de noviembre 16 del año 2004, dando cumplimiento a lo reglado por el artículo 92.8 de la Ley 734 de 2002, corrió traslado por el término de cinco (5) días, para que los investigados presentaran alegatos de conclusión, decisión que fue notificada por estado de noviembre 22/04 - folio 124. La apoderada del señor RODRÍGUEZ LINARES intervino oportunamente (folios 125 y siguientes), mientras que el señor MESA TORRES guardó silencio.

De la lectura de los cargos formulados al señor RODRÍGUEZ LINARES, se concluye que, desde la fecha del último acto constitutivo de las faltas disciplinarias, esto es, desde el 27 de diciembre de 1999, han transcurrido más de cinco (5) años, término señalado en el artículo 34 de la ley 200 de 1995 para que opere, a favor del implicado, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, por lo cual se impone su declaración.

En efecto, dispone la norma citada lo siguiente:

La acción disciplinaría prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto

Ahora bien, atendiendo lo establecido en la Directiva No. 06 de agosto 06 de 1997, expedida por el Procurador General, se tiene que la investigación fue iniciada en esta Delegada en el año 2003, de acuerdo con la documentación que remitió la Contraloría General de la República, relativa a hechos acaecidos dos años y medio antes.

Según el registro del GEDIS, visible a folios 161 a 163 del cuaderno No. 1, la documentación de la Contraloría General fue remitida a las Procuradurías Distritales (R) y, luego de ser asignada a la Segunda Distrital de Bogotá, esta dependencia, mediante providencia de febrero 24 de 2003, inició diligencias de indagación preliminar (Folios 134 y 135 del cuaderno No. 1). Posteriormente, dado que en esta Delegada se adelantaban diligencias por los mismos hechos, decidió por auto de agosto 4 de 2003, remitir el proceso por competencia (Folio 148 y 149 del cuaderno No.1)

En efecto, el mismo informe de la Contraloría había sido repartido a esta delegada, donde se asignó, a los 13 días del mes de enero de 2003, al funcionario Luis Alejandro Moreno, quien proyectó el auto de febrero 26 de esa anualidad, por el cual se ordenó el inicio de diligencias de indagación preliminar (Folio 32 a 34 del cuaderno No.2), y, luego de la práctica de las pruebas dispuestas en esa etapa, proyectó la apertura de investigación disciplinaria, que se ordenó el 28 de julio de 2003 (Folio 43 a 47 del cuaderno No. 2) y se notificó por edicto desfijado a los 21 días del mes de agosto de 2003 (Folio 60 del cuaderno No.2).

La decisión de cargos se produjo el 23 de agosto de 2004, como consta a folios 74 a 80 y revés del cuaderno No.2, y, el 16 de noviembre siguiente, se corrió traslado para alegar de conclusión. Se asignó el expediente a un funcionario de la delegada, para que proyectara decisión de instancia; sin embargo se le entregó el expediente cuando las acciones seguidas contra el disciplinado RODRIGUEZ LINARES se encontraban prescritas.

En razón de lo anterior, este despacho concluye que este proceso se adelantó de forma oportuna y diligente, y que no se obró con morosidad. Adicionalmente, no se advierte omisión o dolo en la actuación de los funcionarios que tuvieron a su cargo las diligencias, por lo cual no se dan los presupuestos del numeral 2° de la Directiva 06/97, que permitan ordenar la compulsa de copias a la Veeduría de este organismo de control.

Es del caso mencionar, al respecto, que en dicha directiva se expresa lo siguiente:

No puede desconocerse como lo ha apuntado la doctrina, que "hay hechos punibles que se comprenden en toda su densidad punitiva con la sola percepción sensible del suceso fenoménico, de los cuales emana sin duda alguna la obligación de denunciar, empero, este no es el caso de la mora como ilicitud, pues cuando ella sea "injustificada" puede hablarse de faltas disciplinarias (...), toda vez que la Carta considera reprochable solo las "dilaciones injustificadas". Por tanto, tal elemento comporta un inicial y ponderado juicio de valor.

Lo anterior tiene su razón de ser en la vida misma, toda vez que, si cualquier descuido fuera penalizado, la interacción social se haría imposible. Por tanto, el Estado de Derecho, por virtud del principio de proporcionalidad que le es inherente (artículo 1° de la C.N.), tolera los mínimos descuidos, pues la reacción contra ellos resultaría innecesaria y antijurídica.

Antes de decidir sobre las conductas que en esta actuación se imputan al señor JUAN FRANCISCO MESA TORRES, se considera pertinente precisar lo siguiente:

En desarrollo del principio Constitucional del debido proceso (artículo 29), dentro del cual se encuentra el derecho a la defensa, la Ley 734 de 2002, en su artículo 17, prevé que, durante toda la actuación disciplinaria, tiene el investigado el derecho a la defensa material y a la designación de un abogado, y prevé que al ausente se le debe designar un defensor de oficio.

En el caso subjudice, sin embargo, se observa que el disciplinado no fue - ni podía haber sido- declarado ausente, dado que se le notificó personalmente el auto de cargos (folio 115 C.1). Por lo demás, encuentra el despacho que el funcionario instructor respetó las garantías procesales de aquél, ya que se dio estricto cumplimiento al artículo 100 de la ley 734/02, realizando las notificaciones en debida forma, no obstante lo cual, en las oportunidades previstas para ejercer su defensa, el señor MESA TORRES guardó silencio.

En relación con una situación similar, la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en concepto C-415 de octubre 9 de 2002, señaló:

De acuerdo con el contenido de la pregunta se considera que ésta se refiere a un procedimiento regido por la Ley 200 de 1995, en cuanto era este estatuto el que contemplaba la obligación de nombrar apoderado de oficio en caso de que el implicado, debidamente notificado del auto de cargos, no presentara los descargos de ley (artículo 154); situación que valga anotar varió a la luz de la Ley 734 de 2002, que si bien prevé el nombramiento de apoderado de oficio cuando se trata del inculpado ausente, también contempla la renuencia, definida como la no presentación de descargos por parte del investigado o su defensor, evento que conforme a lo allí señalado no interrumpe la actuación (artículo 167), y que presupone que el disciplinado presente en el proceso puede o no rendir las explicaciones correspondientes sin que el no hacerlo implique la obligación de nombrarle un apoderado de oficio.

Así, es claro, de una parte, que, efectuada la notificación personal, la contestación de los cargos no es obligatoria, puesto que es decisión exclusiva del investigado rendir o no las explicaciones correspondientes frente a las conductas que se le imputan, y de otra, que su negativa no implica obligación de designarle un apoderado de oficio, por cuanto se ha hecho presente en el proceso disciplinario y, por lo tanto, la actuación debe continuar.

En relación con el primer cargo formulado al investigado JUAN FRANCISCO MESA TORRES, encuentra esta delegada demostrado que éste, en su condición de Gerente del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal FONDELIBERTAD (la cual se acreditó mediante los documentos que obran a folios 69 a 71 del c. principal), suscribió, el 21 de diciembre de 2000, el convenio de cooperación 001 de ese año con la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello SECAB, cuyo objeto fue "la cooperación, asistencia técnica en los aspectos logísticos y administrativos", por parte de ésta última, "para el desarrollo de los programas, actividades y proyectos" que venía desarrollando el primero, "como cuenta especial que financia las políticas, estrategias integrales, programas, proyectos y demás actividades relacionadas con la lucha por erradicación de las conductas que atentan contra la libertad individual y en especial el secuestro y la extorsión" (folios 1 a 4 del anexo 1).

Entre las obligaciones de la SECAB, se incluyó la de asumir, con los recursos que harían parte del convenio, los costos que demandara la ejecución de los proyectos, de acuerdo con la programación presentada por FONDELIBERTAD, y celebrar los contratos que fueran necesarios para garantizar que los recursos de dichos proyectos se destinaran al pago del cumplimiento del programa para la defensa de la libertad personal.

Entre las obligaciones de FONDELIBERTAD, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula quinta, se encontraba la de desembolsar, con destino a la SECAB, el valor total del convenio, que fue, inicialmente, de $2.080.365.024,86, y fue modificado en tres ocasiones, la última de ellas el 26 de noviembre de 2001, de modo que su valor definitivo fue de $2.301.575.354.86 (folios 5 a 9 del anexo 1).

De igual manera, la duración se pactó, inicialmente, en doce meses, y se extendió, con fundamento en las modificaciones efectuadas, hasta el 31 de diciembre de 2002.

De otra parte, está probado que dicho convenio se celebró directamente, esto es, sin que se hubiera adelantado, previamente, un proceso de licitación pública. En efecto, del escrito presentado el 1º de abril de 2003 por RAFAEL CASTILLO PACHECO, Director de FONDELIBERTAD, se tiene que la celebración de los convenios, entre otros el 001 de 2000 suscrito con la secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello SECAB, motivo de esta investigación, se llevó a cabo por los procedimientos y cláusulas especiales de los organismos internacionales, esto es, que no fueron precedidos de un proceso licitatorio, conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993 (folios 142 a 147 cuaderno No. 2)

También se demostró que el presupuesto aprobado para FONDELIBERTAD, para la vigencia 2000, fue de $3.741.894.725,oo. Así lo certificó el Director de ese organismo, el 14 de abril de 2005, y consta, adicionalmente, en el aparte respectivo del presupuesto general de la nación aprobado para ese año (folios 1468 y ss del c. ppal.). No cabe duda, entonces, de que el valor del convenio mencionado superaba la menor cuantía, conforme a lo dispuesto en el artículo 24, numeral 1º, de la Ley 80 de 1993.

Finalmente, según consta en el texto del convenio, la SECAB es un organismo público intergubernamental, con personería jurídica reconocida por el Gobierno de Colombia, mediante acuerdo celebrado el 4 de septiembre de 1972 y aprobado mediante la Ley 122 de 1985, cuya misión es la integración educativa, científico-tecnológica y cultural de los pueblos que la integran, con el propósito de lograr su desarrollo integral.

Las partes entendieron, con fundamento en lo anterior, que el citado convenio podía ser adjudicado sin sujeción a los procedimientos previstos en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, dado que, para el efecto, podía someterse al reglamento de la SECAB. Así se desprende de lo expresado en el aparte No. 1 de las consideraciones previas, donde se aludió, expresamente, al contenido del inciso cuarto del artículo 13 de dicha ley (folio 1 del anexo 1).

En ese sentido se pronunció, adicionalmente, el director de FONDELIBERTAD, quien, en comunicación, ya citada, del 1º de abril de 2003, dirigida a la Procuraduría -con la cual se remitió, entre otros, el convenio 001 de 2000, celebrado entre esa entidad y la SECAB, así como los contratos celebrados en desarrollo del mismo- expresó (folio 39 del c. ppal.):

Cabe resaltar que los convenios matrices con los organismos de cooperación internacional se celebraron atendiendo lo dispuesto en el estatuto contractual de la Nación, artículo 13, último inciso, de la Ley 80 de 1993 y antes de la vigencia del Decreto Reglamentario 2170 de 2002. Por tanto, no obró la selección por vía de concurso público y éstos quedaron sometidos a los procedimientos y cláusulas especiales propios de dichos organismos constituidos por los distintos estados miembros.

Con el fin de precisar la situación objeto de análisis en este caso, así como el contenido de la norma legal mencionada y su entendimiento actual, así como en la época de los hechos, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

Dispone lo siguiente el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en su inciso cuarto:

Art. 13. (...) Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimiento de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. (Se subraya).

El Decreto 2170 de 2002, en su artículo 15, dispuso:

Art. 15. Reglas para la celebración de contratos con organismos multilaterales. Para la celebración de contratos que involucren la administración de recursos públicos, con los organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional de que trata el inciso final del artículo 13 de la ley 80 de 1993, las entidades cumplirán las siguientes reglas:

La selección del organismo se realizará mediante concurso en el cual deberán prevalecer como criterios de selección los señalados en el numeral 4° del presente decreto para la prestación de servicios especializados.

1. Los contratos tendrán indicadores que permitan hacer una medición de la gestión financiera, operativa y de eficacia en la ejecución

2. Al finalizar la ejecución del contrato la entidad contratante solicitará al organismo contratado la presentación de un informe debidamente auditado

3. Se liquidarán conforme a la ley.

Parágrafo: Este artículo no se aplicará cuando se trate de contratos celebrados en cumplimiento de compromisos financieros internacionales adquiridos por el país cuando el objeto de los mismos sea la administración de recursos provenientes exclusivamente de cooperación internacional o de la contrapartida nacional de los mismos.

Posteriormente, mediante sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80, "en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales". En la parte motiva de este fallo, al respecto, se expresó:

Como bien se puede inferir, desde el punto de vista de los recursos vinculados a la contratación estatal, este inciso se refiere con exclusividad a los ingresos percibidos por el Tesoro Público de parte de entes u organismos internacionales. Por lo mismo, este inciso es enteramente inaplicable en relación con aquellos contratos relativos a recursos del presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales, cuando tales recursos no correspondan a donaciones o empréstitos. Así por ejemplo, este inciso resulta inaplicable en relación con los contratos de administración de recursos estatales que las autoridades competentes no hayan aforado legalmente a título de donación o empréstito. Por lo tanto, al decir la norma que los respectivos contratos, "(...) podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y ejecución y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes". Tal discrecionalidad sólo puede asumirse, y por ende, ejercerse válidamente, dentro de los precisos linderos de los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, lo cual usualmente ocurre a título de empréstito o de donación. Por ello mismo, toda interpretación en contrario del inciso en comento, únicamente podría propiciar una ejecución presupuestal extraña a la realización de los fines del Estado.

Ahora bien, como acertadamente lo expresa la Vista Fiscal, el inciso cuarto del artículo impugnado entraña un precepto especial de contratación, que por virtud de la misma ley 80 de 1993 permite la inaplicación del Estatuto de Contratación Pública en la hipótesis de los contratos relativos a fondos percibidos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismo de cooperación, asistencia o ayuda internacionales. Lo cual encuentra justificación en el hecho de que Colombia hace parte de esos organismos internacionales, como por ejemplo el FMI o el BID, y al hacer parte de ellos puede aceptar sus estatutos y régimen de contratación en cumplimiento de convenios, tratados y resoluciones de entidades supranacionales en los que el país ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con sus filiales.

Con el fin de señalar criterios claros en relación con la aplicación de la sentencia citada, el Procurador General de la Nación expidió la Directiva 10 del 21 de mayo de 2004, por la cual consideró, entre otras cosas, que el artículo 15 del Decreto 2170 de 2002 no podría seguir aplicándose, por resultar contrario a la interpretación que, del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, hizo la Corte Constitucional, y dispuso:

Cuarto: Los convenios y contratos celebrados con anterioridad al 17 de marzo de 2004, así como los contratos celebrados en desarrollo de los mismos, se seguirán ejecutando hasta su terminación, sin que sea posible su renovación o prórroga.

Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1896 del 10 de junio de 2004, a fin de reglamentar el tema, siguiendo las directrices de la Corte. Lo reformó por el Decreto 2166 del 7 de julio del mismo año, que, en el parágrafo de su artículo segundo, dispuso que "No se entenderán como contratos o convenios de cooperación y asistencia técnica internacional aquéllos cuyo objeto sea la administración de recursos", y, en su artículo 3º, previó lo siguiente:

Art. 3º.- Transitorio.- Los contratos o convenios cuyo objeto sea la administración de recursos celebrados con organismos de cooperación, asistencia técnica o ayuda internacionales con anterioridad al 17 de marzo de 2004, así como los contratos que en desarrollo de éstos se suscriban, continuarán rigiéndose hasta su terminación, por los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

Los contratos o convenios para la administración de recursos celebrados con organismos de cooperación, asistencia técnica o ayuda internacionales con anterioridad al 17 de marzo de 2004, continuarán ejecutándose en los términos inicialmente pactados hasta el cumplimiento de su objeto y no podrán ser adicionados en recursos. (Se subraya).

Con el fin de ajustar sus criterios a esta nueva disposición, el Procurador General de la Nación expidió la Directiva 15 del 17 de agosto de 2004, por la cual resolvió modificar el artículo cuarto de la Directiva 10 mencionada, que quedó en los siguientes términos:

Los contratos o convenios cuyo objeto sea la administración de recursos celebrados con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales con anterioridad al 17 de marzo de 2004, así como los contratos que en desarrollo de estos se suscriban, continuarán rigiéndose hasta su terminación, por los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes

Ahora bien, se imputó al investigado, en este proceso, el hecho de haber celebrado, en representación de FONDELIBERTAD, un convenio con la SECAB, sin adelantar previamente una licitación pública, teniendo en cuenta, de una parte, su valor, que, como se ha dicho, era superior al de la menor cuantía prevista en el artículo 24, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, y, de otra parte, que la totalidad de los recursos fue entregada por la SECAB a FONDELIBERTAD, por lo cual la aquélla "sólo sirvió de intermediaria" entre el fondo y "los subcontratistas, quienes, en últimas, fueron los que ejecutaron el convenio". Esto último se consideró demostrado con los contratos que obran a folios 70 a 135 de los anexos 1 y 2.

Se expresó, finalmente, que, con esta conducta, se causó un detrimento patrimonial a FONDELIBERTAD, puesto que "pudo adquirir esos servicios bien directamente o por contratación out-sourcing y sin cancelar los mayores costos por la gestión que prestó el organismo intergubernamental, quien, además, dentro de su objeto social, no tiene los relacionados con el suministro de personal". Al respecto, se precisó que "se entregó a un organismo intergubernamental que se rige por el derecho privado, los recursos de la entidad, para que éste los administrara...".

No cabe duda, entonces, que se consideró, al formular el cargo aludido, que el convenio 01 de 2000 no podía someterse al reglamento interno de la SECAB, sino que debía celebrarse y ejecutarse conforme a las reglas de la Ley 80 de 1993 y, concretamente, que debía adjudicarse previo el adelantamiento de una licitación pública, dados su cuantía y su objeto, consistente éste en la simple administración de recursos.

En estas condiciones y vistos los antecedentes normativos y jurisprudenciales citados, considera este despacho que el cargo no puede prosperar. En efecto, el convenio mencionado se celebró el 21 de diciembre de 2000, cuando el inciso cuarto del artículo 13 de dicha ley podía ser aplicado sin condicionamientos y no había sido reglamentado por el Decreto 2170 de 2002, lo que supone entender que la opción prevista en dicho inciso podía utilizarse, inclusive, tratándose de convenios o contratos cuyo objeto fuera la simple administración de recursos, dado que tal evento podía resultar cobijado por una interpretación posible de la norma, antes del pronunciamiento de la Corte Constitucional, cuyos efectos son hacia el futuro.

No otra conclusión puede obtenerse, si se tiene en cuenta que fue necesario dicho pronunciamiento para limitar la aplicación de la disposición, lo que supuso excluir aquella interpretación del ordenamiento, por ser contraria a la Constitución.

Lo expresado resultó más claro aún con la expedición del Decreto 2166 de 2004, que dispuso, expresamente, que no podrían entenderse como contratos o convenios de cooperación y asistencia técnica internacional aquéllos cuyo objeto fuera la administración de recursos, y, respecto de los celebrados con anterioridad al 17 de marzo de 2004, precisó que continuarían rigiéndose, hasta su terminación, por los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes, y continuarían ejecutándose en los términos inicialmente pactados, hasta el cumplimiento de su objeto, aunque no podrían ser adicionados en recursos.

En efecto, del contenido de estas disposiciones se deduce que, antes de la vigencia del fallo de la Corte, la aplicación del inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en los eventos en que los convenios de cooperación y asistencia técnica celebrados con los organismos a que el mismo alude tuvieran por objeto la simple administración de recursos, no podría ser objeto de cuestionamiento con fundamento en los planteamientos de esa corporación.

Así las cosas, es evidente que, si bien, después de la entrada en vigencia de la sentencia C-240 de 2004, esto es, a partir del 17 de marzo de ese año, no se podría celebrar válidamente un convenio con una persona extranjera de derecho público, o con un organismo de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, cuyo objeto fuera la sola administración de recursos -como aquél que se suscribió entre FONDELIBERTAD y la SECAB, en el caso que ocupa a esta delegada-, con sujeción a los reglamentos de la respectiva persona extranjera o el respectivo organismo, sino que sería necesario, para todos los efectos, aplicar las normas nacionales que rigen el proceso de contratación, otra era la situación que se presentaba antes de dicha sentencia. Como se ha expresado, en este período, el inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 podía ser interpretado llanamente, de modo que podía entenderse que cobijaba los eventos en que el convenio o contrato correspondiente tuviera por objeto el indicado.

Al respecto, debe precisarse que la declaratoria de inexequibilidad o de exequibilidad condicionada de una disposición no implica, necesariamente, que el servidor público que ha aplicado la norma con anterioridad al pronunciamiento de la jurisprudencia, con fundamento en una interpretación posible, pero luego considerada contraria a la Constitución, deba responder disciplinariamente. Sin perder de vista que podría, en tales eventos, haberse recurrido al artículo 4º de ésta última, esto es, a la invocación de la excepción de inconstitucionalidad, puede decirse que, en la mayor parte de los casos, cuando no existen elementos que obliguen a tal invocación o, si se quiere, al análisis diligente de la posibilidad de hacerla, la conducta del servidor público será atípica o, por lo menos, inculpable. En opinión de esta delegada, en este caso se presenta la primera situación, dado que, con fundamento en lo expresado, sólo puede concluirse que el señor JUAN FRANCISCO MESA TORRES no incurrió en falta disciplinaria, al celebrar con la SECAB, el 21 de diciembre de 2002, el varias veces mencionado convenio 001, en representación de FONDELIBERTAD.

Debe agregarse, finalmente, que no obran en el proceso pruebas que permitan establecer que el investigado, en su condición de director de FONDELIBERTAD, hubiera celebrado el convenio 001 de 2000 con el fin de evadir el proceso de selección a que habría estado obligado si hubiera celebrado directamente los contratos de prestación de servicios que obran en los anexos 1 y 2, o si hubiera contratado, para efectos de la administración de recursos y la selección de personal, a una entidad diferente, situación que, aun en la época de los hechos, habría podido ser objeto de reproche disciplinario. Esta conducta, a la que se alude en los cargos cuando se afirma que "se disfrazó el objeto contractual", supondría tanto el conocimiento de la situación, como la voluntad de actuar en la forma indicada, esto es, el dolo del investigado, que no se encuentra acreditado en el expediente.

En el segundo cargo formulado al investigado JUAN FRANCISCO MESA TORRES, se le imputó el hecho de no haber adelantado, antes de la celebración del convenio 001 de 2000, suscrito con la SECAB, "los correspondientes estudios de planeación que determinaran la necesidad y conveniencia de celebrar el convenio referido, contraviniendo lo dispuesto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993".

Se precisó que era deber del señor Mesa Torres, en su condición de director de FONDELIBERTAD, "realizar los estudios previos, de necesidad institucional, factibilidad, oportunidad y conveniencia, que permit[ieran] determinar las verdaderas razones para suscribir el convenio y la modalidad de contratación".

Sobre lo anterior, debe recurrir esta delegada, nuevamente, al contenido del inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, citado anteriormente, que, como se ha expresado, en la época de preparación, suscripción y ejecución del convenio 001 de 2000, podía aplicarse llanamente, esto es, sin el condicionamiento efectuado por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-249 de 2004.

Conforme a dicha norma, los contratos celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podían someterse a los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado, no sólo con la adjudicación del contrato y las cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes, sino también con el procedimiento de formación.

El procedimiento de formación del contrato incluye, sin lugar a dudas, todo el trámite previo a su celebración, en cuanto ésta supone la definición del objeto contractual y, por la misma razón, obliga a la realización de los estudios y las investigaciones necesarias para llegar a ella.

En ese sentido, el profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa¹ expresa que los responsables de la contratación pública deben "seleccionar, definir y perfeccionar los objetos a contratar a través de estudios, diseños o proyectos.", y que se aspira a que "la Administración posea la información y conozca dada uno de los aspectos y la problemática del objeto a contratar...". Concluye, al respecto, que "[l]a correcta planeación técnica del contrato resulta fundamental para definir plenamente el objeto a contratar".

Por su parte, el profesor Juan Carlos Expósito Vélez², refiriéndose al principio de planeación, expresa:

(...) Se trata de ubicar el procedimiento de selección de contratistas, y, lo más importante, en una etapa aún más temprana a la apertura del mismo, los comportamientos que debe desplegar la administración para conocer a profundidad el objeto a contratar.De otra parte, en las consideraciones contenidas en el texto del convenio mencionado, luego de hacerse referencia al objeto y las funciones de FONDELIBERTAD, se expresó lo siguiente:

(...) D. Que FONDELIBERTAD puede contratar la asistencia técnica nacional o internacional que requiera para atender su objeto y facilitar el cumplimiento de los programas relacionados con la lucha por la erradicación de las conductas que atentan contra la libertad personal. 3. Que al requerir FONDELIBERTAD la actividad de cooperación técnica y estar la SECAB en capacidad de prestarle sus servicios, las partes acuerdan...

Se concluye, entonces, que, en relación con la etapa de formación del contrato, FONDELIBERTAD no estaba obligado a cumplir los requisitos previstos en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80, citados como normas violadas en el auto de cargos. Tal etapa, en efecto, podía adelantarse de conformidad con el reglamento de la SECAB.

Por esta razón, se concluye, también, respecto de la segunda conducta imputada al investigado, que la misma no es constitutiva de falta disciplinaria, y se impone, por lo tanto, la absolución.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,

PRIMERO: Declarar la prescripción de la acción disciplinaria adelantada contra JOSE LUIS RODRIGUEZ LINARES, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.367.465 de Bogotá, en su condición de Director del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal - FONDELIBERTAD.

SEGUNDO: ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria al señor JUAN FRANCISCO MESA TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía 80.411.284, en su condición de Director del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal - FONDELIBERTAD, en la época de los hechos.

TERCERO: Por el centro de notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, ORDENAR QUE SE NOTIFIQUE esta providencia a los investigados o a sus defensores, en los términos del artículo 101 de la Ley 734 de 2002.