Resuelve el Despacho el recurso de apelación interpuesto por Araminta Vargas Navas contra el fallo proferido en audiencia pública del 8 de noviembre de 2004, por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, en el que se decidió lo siguiente:

PRIMERO: SANCIONAR a la señora ARAMINTA VARGAS NAVAS, quien se identifica con c.c. 20.939.464 de Soacha (Cundinamarca), en calidad de Concejal del Municipio de Soacha (Cundinamarca), con destitución del cargo de Concejal por el Municipio de Soacha Cundinamarca para el período 2004 a 2007, he (sic) inhabilidad general por el término de diez años, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: COMPULSAR copias de la presente decisión a la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo (...)

El 16 de abril de 2004, se llevó a cabo audiencia pública dentro del proceso verbal radicado con el número 025-99779-04. En ella, se practicó el testimonio del señor Eulalio Ramírez Brand, quien, entre otras cosas, señaló lo siguiente:

(...)A sabiendas que se había contratado la asesoría jurídica, general como lo manifestó una de las socias de M y S CONSTRUCTORES (sic) ADMINISTRATIVOS ASOCIEDOS (sic) LTDA., y que reposa como prueba en declaración escuchada en el día de hoy, la señora Concejal en mención contrató los servicios jurídicos de un abogado de apellido OBANDO CAMPOS para recibir asesoramiento jurídico con respecto a una participación del presupuesto municipal según la Ley 715 dicha contratación a la fecha de hoy le ha valido al presupuesto municipal $12.000.000.oo, valor total del precio fijado y contratado, el cual se pagó inmediatamente se firmó el contrato(.) (folio 21, cuaderno principal).

Teniendo en cuenta la anterior declaración, el Procurador Regional de Cundinamarca precisó que, por tratarse de hechos diferentes a los investigados en ese proceso, ordenaría iniciar la correspondiente indagación preliminar, en proceso separado.

El 18 de junio de 2004, el Procurador General de la Nación designó al Procurador Regional de Cundinamarca como funcionario especial para adelantar, en primera instancia, la investigación por los mencionados hechos, de conformidad con el artículo 7 numeral 19 del Decreto 262 de 2000 (folio 27, cuaderno principal).

El 1º de julio de 2004, la Procuraduría Regional de Cundinamarca abrió indagación preliminar contra Araminta Vargas Navas, presidenta del Concejo Municipal de Soacha, en la época de los hechos, por la existencia de posibles irregularidades en el contrato de prestación de servicios número 03 de 2004, suscrito con el señor Daniel Eduardo Obando Campos, cuyo objeto fue "la prestación del servicio de asesoría administrativa e intervención para lograr la inclusión de los recursos ordenados por ley en el presupuesto del Honorable Concejo Municipal para la vigencia de 2004" (folio 29, cuaderno principal).

En desarrollo de la indagación, se establecieron los siguientes hechos:

El 25 de febrero de 2004, la señora ARAMINTA VARGAS NAVAS, presidenta del concejo municipal de Soacha, en la época de los hechos, suscribió el contrato número 003 de 2004 con el señor Daniel Eduardo Obando Campos, con el fin de lograr la inclusión de una partida en el presupuesto de esa corporación, equivalente a noventa y cinco millones quinientos veintiséis mil seiscientos nueve pesos ($95.526.609), correspondientes al 1.5% de la sobretasa a la gasolina. Según la disciplinada, el contrato se celebró porque la alcaldía del municipio en cuestión se negaba a incluir tales recursos en el presupuesto del Concejo Municipal.

Con anterioridad, la mencionada señora, en representación del concejo, celebró el contrato de prestación de servicios numero 001 del 5 de enero de 2004, que tiene por objeto la asesoría jurídica integral a esa corporación.

Mediante auto del 7 de septiembre de 2004, la Procuraduría Regional de Cundinamarca analizó la procedencia del proceso verbal, en el asunto de la referencia. Luego de enumerar las pruebas recaudadas durante la indagación preliminar, precisó que, en el caso concreto, resultaba aplicable lo previsto en el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, puesto que, en ese momento, se reunían los requisitos para proferir pliego de cargos (folios 32 al 59).

Explicó que dichas pruebas permitían concluir lo siguiente:

La celebración del contrato no estuvo precedida de un estudio de conveniencia y oportunidad, ni de un proceso de selección que permitiera identificar la mejor propuesta. Aun cuando este contrato podía celebrarse directamente -literal d, numeral 1º, del artículo 24 de la Ley 80 de 1993-, requería de un verdadero proceso de selección que permitiera identificar si la propuesta seleccionada era la mejor.

Por otra parte, el contrato se celebró sin contar con la disponibilidad y la "reserva" presupuestales que deben existir antes de suscribirse un contrato estatal, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En efecto, el contrato se suscribió el 15 de febrero de 2004 y los correspondientes certificados de disponibilidad y "reserva" presupuestales se expidieron el 10 de marzo de ese año. Además, la orden de pago se expidió el 9 de marzo de 2004.

Finalmente, el contrato se celebró sin que el contratista hubiere otorgado la póliza de cumplimiento, pues, como consta en el expediente, ésta se expidió el 10 de marzo de 2004.

La celebración del contrato número 003 de 2004, sin el cumplimiento de los requisitos legales, evidencia que la conducta realizada por la señora Araminta Vargas Navas se encuentra dentro del tipo penal consagrado en el artículo 410 del Código Penal, según el cual: "contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales (...)".

No existía necesidad de celebrar el contrato en cuestión, por las siguientes razones:

*El traslado de los recursos recaudados por la sobretasa de la gasolina se ordena por ley; luego, no se requería un intermediario que tramitara su inclusión.

*El objeto del contrato número 003 de 2004 estaba inmerso en el del identificado con el número 001 de ese año, celebrado con anterioridad. En el evento de haberse requerido una asesoría para la inclusión de los recursos en cuestión, ésta debía prestarse por la firma M y S Consultores Administrativos Asociados Ltda., con quien se celebró el último de los mencionados contratos.

El valor del contrato se pactó de la siguiente manera: un pago anticipado de doce millones de pesos ($12.000.000), más el 15% de los dineros que se incorporaran al presupuesto del Concejo Municipal por reclasificación de la sobretasa de la gasolina.

El valor realmente trasladado al presupuesto del Concejo Municipal fue de sesenta y cinco millones ochenta y tres mil ciento sesenta y tres pesos ($65.083.163), y el 15% de esa cifra equivale a nueve millones setecientos sesenta y tres mil trescientos setenta y cuatro pesos con cuarenta y cinco centavos ($9.763.374.45); así, el valor total pagado por el contrato equivale a veintiún millones setecientos setenta y tres mil trescientos setenta y cuatro pesos con cuarenta y cinco centavos ($21.763.374, 45), de modo que el pago anticipado, de doce millones de pesos, excede el 50% de ese valor y desconoce el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Teniendo en cuenta el valor trasladado al presupuesto del Concejo Municipal, el valor del contrato número 003 de 2004 resulta excesivo; equivale, en efecto, casi al 30% del total asignado a la corporación por el concepto indicado. Además, la existencia de otro contrato que permitía cumplir el objeto de aquél también muestra que el valor pagado afecta el patrimonio público.

Con fundamento en lo anterior, formuló el a quo los siguientes cargos:

Primer cargo:

La señora Araminta Vargas Navas, en calidad de Presidenta del Concejo Municipal de Soacha (Cundinamarca), suscribió el 25 de febrero de 2004 el contrato No. 003 de Prestación de Servicios Profesionales con el doctor Daniel Eduardo Obando Campos, por valor de ($12.000.000.oo) pagaderos a la firma del contrato y el 15% del valor que resulte adicionado una vez los recursos sean incorporados al presupuesto de la corporación, sin observancia de los requisitos legales esenciales tales como el estudio previo para la contratación, la disponibilidad presupuestal, la reserva presupuestal y la garantía única de cumplimiento.

Segundo cargo:

La señora Araminta Vargas Navas, en calidad de Presidenta del Concejo Municipal de Soacha (Cundinamarca), suscribió el 25 de febrero de 2004 el contrato No. 003 de Prestación de Servicios Profesionales con el doctor Daniel Eduardo Obando Campos, por valor de ($12.000.000.oo) pagaderos a la firma del contrato y el 15% del valor que resulte adicionado una vez los recursos sean incorporados al presupuesto de la corporación, realizando una conducta típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo al suscribir el contrato No. 003 del 25 de febrero de 2004, sin el lleno de los requisitos exigidos en la ley, tales como: Ausencia de disponibilidad, reserva presupuestal y presentación de la garantía única de cumplimiento para su aprobación.

Tercer cargo:

La señora Araminta Vargas Navas, en calidad de Presidenta del Concejo Municipal de Soacha (Cundinamarca), suscribió el 25 de febrero de 2004 el contrato No. 003 de Prestación de Servicios Profesionales con el doctor Daniel Eduardo Obando Campos, por valor de ($12.000.000.oo) pagaderos a la firma del contrato y el 15% del valor que resulte adicionado una vez los recursos sean incorporados al presupuesto de la corporación, no existiendo necesidad del servicio, en consecuencia violando los principios de transparencia, economía y responsabilidad al contratar una asesoría cuyo objeto era inoficioso ya que la corporación con una simple petición a la administración municipal habría obtenido la inclusión de los recursos como en efecto ocurrió por el simple trámite oficioso de los funcionarios encargados del presupuesto en la Alcaldía, por lo cual la contratación implica un sobrecosto para la corporación.

Cuarto Cargo:

La señora Araminta Vargas Navas, en calidad de Presidenta del Concejo Municipal de Soacha (Cundinamarca), suscribió el 25 de febrero de 2004 el contrato No. 003 de Prestación de Servicios Profesionales con el doctor Daniel Eduardo Obando Campos, por valor de ($12.000.000.oo) pagaderos a la firma del contrato y el 15% del valor que resulte adicionado una vez los recursos sean incorporados al presupuesto de la corporación, pagando más del 50% del valor del contrato como anticipo de la gestión.

Quinto Cargo:

La señora Araminta Vargas Navas, en calidad de Presidenta del Concejo Municipal de Soacha (Cundinamarca), suscribió el 25 de febrero de 2004 el contrato No. 003 de Prestación de Servicios Profesionales con el doctor Daniel Eduardo Obando Campos, por valor de ($12.000.000.oo) pagaderos a la firma del contrato y el 15% del valor que resulte adicionado una vez los recursos sean incorporados al presupuesto de la corporación, en detrimento del patrimonio público.

Según lo expuesto en la providencia, la disciplinada:

*No tuvo en cuenta los principios de transparencia y economía, consagrados en los artículos 24, numeral 8, y 25, numerales 6,7 y 12 de la Ley 80 de 1993, así como el deber de selección objetiva y la obligación de realizar estudios previos, previstos en los artículos 4, numeral 4, y 8 del Decreto 2170 de 2002.

*Al celebrar un contrato innecesario, desconoció el artículo 1 del Decreto 2209 de 1998.

*Contravino lo previsto en los artículos 40 y 41 de la Ley 80 de 1993.

La conducta se consideró tipificada en el artículo 48, numerales 1, 30 y 31 de la Ley 734 de 2002, y en el artículo 410 del C. Penal.

Finalmente, la falta de calificó provisionalmente como gravísima, cometida a título de dolo (folio 57).

Teniendo en cuenta lo expresado, citó a audiencia a la señora Araminta Vargas Navas.

El 4 de noviembre de 2004, la señora Araminta Vargas Navas presentó sus descargos, en audiencia, de la siguiente manera:

Como ustedes bien lo saben desde un comienzo y con la investigación anterior, saben que yo no soy profesional, no tengo ni idea de las leyes, yo fui elegida por un grupo de personas y pues por eso se contrató una asesoría jurídica y no pues yo desconozco totalmente la ley y sobra decir aquí que soy inocente porque estoy en las manos de ustedes, he demostrado que no tengo ningún interés económico y tengo el nombre mío y el de mi familia para que investiguen.

(...)El presidente que me entregó a mí, dejó una deuda por ciento quince millones ($115.000.000) entre honorarios de concejales, salud asesoría jurídica (sic) y retención a (sic) fuente y las prestaciones sociales de todos los empleados.

(...) Yo no conozco de leyes y por eso había una asesoría y el fin del contrato 03 era buscar los recursos que la misma administración en años anteriores le arrebataron (sic) el (sic) concejo. Se solicitó muchas veces al ejecutivo que enviara los recursos que le correspondían a la sobre tasa (sic) de la gasolina. Qué extraño y qué voluntad tan grande la del ejecutivo después de haberme (sic) entablado una demanda en contra del Municipio en el mes de marzo, después en el mes de junio por acuerdo municipal incorpora los recursos, pero así digan lo contrario lo hizo presionado por la demanda, en los años anteriores no había voluntad (...) (folio 79, cuaderno principal).

Intervino también su apoderado, quien expresó:

(...)Como ella lo ha manifestado desconocedora de las normas en general que determinan el funcionamiento de estas instituciones y muy en particular de los procesos de contratación, considero acogió la vocería que en tormo (sic) al desarrollo de cuerpos como el Consejo (sic) Municipal , (sic) se ventilan para contratar asesoría jurídica que ella consideraba requería para el mejor desempeño de sus funciones y en el caso que nos ocupa para mejorar los ingresos de la Corporación que empezaba dirigir. Es por ello que muchas de las gesticulaciones que se le imputan necesariamente transcienden en la omisión o mala interpretación de las diferentes normas que sobre el tópico de contratación existen para haber vulnerado los límites que fija la ley, entiendo por lo someramente analizado actuando de buena fe la confrontación de las diferentes versiones y pruebas que se estudien y alleguen posteriormente dará la ocasión de comparar la conducta dolosa con las actuaciones que en un momento la Sra. Araminta Vargas Navas en su condición de presidente del Consejo (sic) Municipal pudo tomar para en su sentir mejorar las condiciones económicas de la Institución y cumplir con un mandato delegado por los ediles que integran esta Corporación (...) (folio 80, cuaderno principal).

En audiencia celebrada el 8 de noviembre de 2004, la Procuraduría Regional de Cundinamarca profirió fallo de primera instancia. Sancionó a la señora Araminta Vargas Navas, presidenta del Concejo Municipal de Soacha, en la época de los hechos, con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años (folios 84 a 106).

El a quo explicó que los descargos no desvirtuaron la existencia de las irregularidades atribuidas a la disciplinada; por el contrario, lo manifestado por ella corrobora que los hechos que originaron la investigación efectivamente ocurrieron.

Señaló que los argumentos expuestos por la disciplinada carecen de validez, puesto que es principio "rector" del derecho que la ignorancia de la ley no sirve como excusa. Además, al llegar a un cargo de elección popular de tal importancia, debió instruirse, al menos someramente, en temas de contratación estatal y administración pública.

Reiteró que el contrato número 003 de 2004 era innecesario, pues la incorporación de los recursos en cuestión la ordenaba la ley, y su objeto estaba inmerso en el de otro negocio jurídico celebrado con anterioridad. Al respecto, precisó lo siguiente:

(...)Pues si la actividad se pudo realizar a través de un acuerdo municipal, es clara la inoficiosidad del objeto contractual y el detrimento que se causa al patrimonio público suscribiendo un contrato sin que exista necesidad del servicio, así las cosas el patrimonio público del municipio de Soacha se vio drásticamente afectado con el pago de ($23.812.000) pesos por una asesoría inocua, que a juicio de este despacho tendría mejor destinación para el cubrimiento de necesidades en una zona deprimida y tan afectada por las carencias sociales que simple vista se vislumbran en dicha municipalidad.

(...)En tal caso, el concejo de Soacha no necesitaba contratar una nueva asesoría para lograr la inclusión de recursos ordenados por ley. Desconociendo que la firma M y S Consultores Administrativos Asociados Ltda., si en realidad hubiera existido necesidad del servicio y no fuera inoficioso el objeto del contrato No. 003 de 2004, debía prestar esos servicios jurídicos según el contrato del 5 de enero de 2004. Pues la amplitud del objeto del contrato No. 001 de 5 de enero de 2004.da lugar a que las funciones contratadas en el contrato No. 003 de 2004, estén cobijadas por el primero (...)

Sostuvo que la autonomía de la voluntad, otorgada a las entidades estatales por el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no es absoluta, sino que está limitada por la constitución, por la ley y por el objeto del mismo contrato. En este caso, teniendo en cuenta el objeto del contrato y el inciso final del artículo 1 del Decreto 2209 de 1998, es evidente que no era procedente la celebración de aquél.

Añadió que el contrato no estuvo precedido de un proceso de contratación, el cual debe aplicarse, incluso, en los casos de contratación directa. Este tipo de contratación no es sinónimo de arbitrariedad, ya que está sometido a las reglas establecidas en el Decreto 2170 de 2002, las cuales no se atendieron en este caso.

Concluyó que, con la celebración del contrato número 003 de 2004, se desconocieron las normas que regulan las etapas precontractual, contractual y de ejecución de los contratos estatales.

En el acápite denominado "fundamentación de la calificación de la falta", manifestó el Procurador Regional que, en el proceso, se probó que el contrato se celebró sin el cumplimiento de requisitos legales y que ese proceder configura las faltas gravísimas previstas en los numerales 1, 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que prevén:

(...) 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se comete en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

(...)30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución del contrato estatalcon omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución.

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley (...)

Sobre el punto, explicó que la celebración del contrato sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley configura el delito consagrado en el artículo 410 del Código Penal.

Finalmente, precisó que las pruebas obrantes en el expediente muestran que la disciplinada actuó con pleno conocimiento de su conducta y que tenía la intención de consumarla, por lo que calificó la falta como gravísima y concluyó que se cometió a título de dolo.

La señora Araminta Vargas Navas, actuando mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 108 a 111):

En relación con los cargos primero, segundo y cuarto, que aluden al incumplimiento de los requisitos legales para celebrar el contrato número 003 de 2004 y al pago de un anticipo superior al permitido por la ley, explicó que no tiene los conocimientos suficientes en materia de contratación estatal, lo cual la condujo a contratar los servicios de profesionales capacitados en esa área, quienes debieron orientarla en las contrataciones posteriores.

Respecto del cargo tercero, referente a la falta de necesidad del contrato número 003 de 2004, sostuvo que éste se celebró con el ánimo de conseguir los recursos que la Administración Municipal se había negado a transferir. Indicó que: "se tendría que allegar o conocer la gestión del Doctor DANIEL EDUARDO OBANDO CAMPOS, la fecha de su demanda, que tengo entendido se trató de una acción de cumplimiento y el resultado de la misma para por lo menos cronológicamente deducir el efecto que pudo haber producido en la administración municipal, cuando en anteriores ocasiones se manifestó renuente a dar estos aportes de la sobre tasa a la gasolina..."

Finalmente, en cuanto atañe al cargo quinto, explicó:

Al igual que en la cancelación anticipada del contrato 003 de 2004 la investigada no recibió la accesoria (sic) necesaria para evitar, lo que ha podido concebirse como detrimento patrimonial del municipio de Soacha, y por eso de buena fe pudo incurrir en la determinación de los cargos que su despacho le imputan (sic)(...)

La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la señora Araminta Vargas Navas contra el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional de Cundinamarca en audiencia del 8 de noviembre de 2004, de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.

Pese a que el fallo de primera instancia se concentra en explicar la falta de necesidad del contrato número 003 de 2004, el análisis de esa providencia permite concluir que en ella se sanciona a la señora Araminta Vargas Navas, por los cinco cargos formulados en su contra en la providencia del 7 de septiembre de 2004.

El recurso de apelación expone las razones por las cuales la disciplinada debe ser absuelta de cada uno de dichos cargos. Tales razones pueden resumirse en dos:

1. El desconocimiento de la ley, que explica el incumplimiento de los requisitos exigidos en ella para la celebración del contrato, el pago anticipado en un porcentaje superior al permitido legalmente y el detrimento patrimonial del municipio de Soacha, como consecuencia de dicha celebración.

2. La necesidad de requerir a la Administración Municipal para que trasladara un porcentaje de los recursos recaudados con la sobretasa a la gasolina al presupuesto del Concejo Municipal, que evidencia que el contrato número 003 de 2004 no era inoficioso.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegada analizará, en primer lugar, los cargos formulados contra la disciplinada; en segundo lugar, estudiará los hechos probados en el proceso, y, en tercer lugar, se referirá a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, con el fin de determinar si hay lugar a revocar la decisión impugnada.

Como se precisó con anterioridad, la Procuraduría Regional del Cundinamarca formuló 5 cargos contra la señora Araminta Vargas Navas, que se resumen de la siguiente manera:

1º Haber celebrado el contrato de prestación de servicios profesionales número 003 de 2004, sin observancia de los requisitos legales esenciales, entre ellos el estudio de necesidad y conveniencia, la disponibilidad y "reserva" presupuestales y la garantía única de cumplimiento.

2º Haber incurrido en una conducta típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, por celebrar el contrato de prestación de servicios profesionales número 003 de 2004, sin observancia de los requisitos legales, entre ellos el estudio de necesidad y conveniencia, la disponibilidad y "reserva" presupuestales y la garantía única de cumplimiento.

3º Haber celebrado el contrato de prestación de servicios profesionales número 003 de 2004 sin que existiera necesidad del servicio.

4º Haber pagado, por concepto de anticipo, una suma superior al 50% del valor total del contrato de prestación de servicios número 003 de 2004.

5º Haber celebrado el contrato de prestación de servicios profesionales número 003 de 2004, en detrimento del patrimonio público, teniendo en cuenta, de una parte, el valor excesivo del contrato, vista la suma efectivamente trasladada al presupuesto del concejo municipal de Soacha, y de otra, la falta de necesidad de dicho contrato.

En relación con los mencionados cargos, debe resaltarse que no siempre que se vulneran varias disposiciones disciplinarias nos encontramos frente a la comisión de varias faltas. Esa circunstancia pone de presente que el operador jurídico disciplinario está obligado a analizar, en cada caso, si se encuentra frente a un concurso de faltas disciplinarias, pues la conclusión a la que llegue será relevante al momento de graduar la sanción.

Puede ocurrir que una misma acción parezca vulnerar varias disposiciones disciplinarias, caso en el cual el concurso sería aparente¹ y, en consecuencia, la formulación de los cargos y la eventual imposición de la sanción debe consultar esa circunstancia.

Se advierte que los cargos uno y dos, alusivos al incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para celebrar un contrato estatal y la realización de la conducta prevista en el artículo 410 del C. Penal, se refieren, parcialmente, a la misma conducta. En efecto, en el primero, se cuestiona la celebración del contrato número 003 de 2004, sin la realización de un estudio previo para la contratación, sin la disponibilidad y "reserva" presupuestales y sin la garantía única de cumplimiento, y en el segundo, la celebración del mismo contrato, con omisión de los requisitos aludidos, salvo el relativo a la realización de un estudio previo, que no se menciona.

Ahora bien, la falta derivada del incumplimiento de dichos requisitos parece subsumirse en tres tipos disciplinarios: el previsto en el numeral 1º, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y los descritos en los numerales 30 y 31 ibídem; pero, en la práctica, solo éstos últimos podrían imputarse a la señora Araminta Vargas Navas. En efecto, la forma en que fueron planteados estos cargos pone de presente la existencia de un concurso aparente de tipos, que deberá resolverse de conformidad con las reglas establecidas para el ello.

La doctrina² ha ideado algunos principios jurídicos para solucionar esta clase de concurso, en el proceso penal. Dichos principios, que se traen a colación para solucionarlo en el caso concreto, vista la aplicación del Código de Procedimiento Penal en el derecho disciplinario³, son los siguientes:

*Principio de especialidad: Se deriva de lo dispuesto en el artículo 5 numeral 1 de la Ley 57 de 1887, según el cual "la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general", y se aplica en aquellos casos en los que, aparentemente, concurren un tipo general y uno especial que contiene todos los elementos constitutivos del primero.

Según este principio, en la hipótesis mencionada, se debe aplicar el tipo especial, porque, por contener todos los elementos del general y otros adicionales, permite adecuar plenamente la conducta dentro de su marco.

*Principio de subsidiariedad: Supone la existencia de un tipo penal que tiene carácter de subsidiario respecto de otro. Para hablar de subsidiariedad es necesario que ocurran dos circunstancias: en primer lugar, que dos tipos penales describan grados diversos de lesión, en forma tal que uno de ellos sea más grave que el otro y, en segundo lugar, que el menos grave forme parte de la composición del otro, como elemento constitutivo o circunstancia agravante.

En ocasiones es la propia ley la que, expresamente, determina su aplicación, por ejemplo, cuando supedita la aplicación de un determinado tipo penal "a que el hecho en él descrito no esté igualmente en otro tipo de mayor jerarquía"⁴.

*Principio de consunción: Se aplica cuando un tipo penal determinado absorbe a otro y excluye su función punitiva, puesto que "contiene una valoración tan francamente superior, que tanto el tipo como la pena de la figura más grave realiza cumplidamente la función punitiva no solo por cuenta propia sino por cuenta de otro tipo"⁵, como ocurría, por ejemplo, en el delito complejo, pues en ese caso el tipo que contiene al delito complejo absorbe al que describe la conducta que en aquél es meramente circunstancial.⁶

El concurso aparente entre los tipos disciplinarios previstos en los numerales 1, 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se resuelve aplicando el principio de especialidad.

El primero de éstos prevé como falta disciplinaria la realización de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo; para su completa comprensión, es necesario remitirse a la norma penal cuyo quebrantamiento originaría la falta disciplinaria y cuyo contenido, por lo tanto, se integra con el de ésta última. El artículo 410 del C. Penal, norma invocada por el a-quo para formular el respectivo cargo, dispone lo siguiente: "el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales(...)" (Se resalta).

A su turno, el numeral 30 del artículo 48 del Código Único Disciplinario prevé, como falta gravísima, el hecho de: "intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal conomisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución", y el 31 tipifica como falta de la misma gravedad, el hecho de "participar en la etapa precontractualcon desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución y en la ley".

En el caso concreto, si bien la suscripción del contrato No. 003 de 2004, sin la observancia de los requisitos legales esenciales, tales como el estudio previo para la contratación, la disponibilidad presupuestal y la garantía única de cumplimiento, aparentemente, configura el tipo disciplinario previsto en el numeral 1 del artículo 48 del la Ley 734 de 2002 -cuyo contenido se complementa por el artículo 410 del C. Penal-, lo cierto es que también se adecúa a lo previsto en los numerales 30 y 31 ibídem, tipos disciplinarios que son especiales respecto del primero, en tanto que aluden al desconocimiento de exigencias y principios concretos, en materia de contratación estatal.

Al respecto, se precisa que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en sentencia del 13 de diciembre de 2000, expediente 17088, con ponencia del Magistrado Álvaro O. Pérez Pinzón, señaló que los requisitos esenciales de los contratos estatales se derivan, precisamente, de los principios que rigen la actuación contractual. En esa medida, observa esta delegada que la violación de los principios puede originar el delito consagrado en el artículo 410 del C.P., lo cual confirma que la imputación efectuada en los cargos números uno y dos es la misma, y permite, además, concluir, que si la ley disciplinaria sanciona, directamente, la realización de la conducta, no hay necesidad de recurrir al Código Penal para encontrar en él el mismo cuestionamiento.

En efecto, se refieren los numerales 30 y 31, en su orden, a la falta de estudios técnicos, financieros y jurídicos previos, y al desconocimiento de los principios de igualdad, moralidad, celeridad, eficacia, buena fe, publicidad, seguridad jurídica, contradicción, planeación, transparencia, economía, responsabilidad etc, en un proceso contractual determinado. Luego, los tipos disciplinarios previstos en los numerales mencionados precisan una serie de requisitos legales esenciales del contrato estatal, en tanto que el numeral 1 ibídem se refiere, de forma abstracta, a dichos requisitos, y a la realización objetiva de la descripción típica de un delito doloso, lo que supondría, en este caso, una remisión innecesaria.

Por otra parte, entender que existe un concurso real entre los mencionados tipos disciplinarios desconocería el principio del non bis in ídem, según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo hecho.

En relación con el análisis anterior, debe señalarse que, en el fundamento jurídico del cargo número uno se mencionaron, como violados, el artículo 25, numerales 6, 7 y 12 de la Ley 80 de 1993, referentes al principio de economía, específicamente a las obligaciones de las entidades estatales de abrir los procesos de selección o de suscripción de contratos, "cuando existan las respectivas partidas y disponibilidades presupuestales", de realizar, con antelación a la apertura de un proceso de selección los estudios de conveniencia, así como los diseños y proyectos requeridos; el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, relativo a la obligación de realizar los mencionados estudios de conveniencia, y el artículo 41 ⁷ del estatuto de contratación estatal, que establece que, para la ejecución de los contratos, se requiere la aprobación de la garantía y la existencia de registro presupuestal. (folios 39, 49 y 50, cuaderno principal).

Por lo demás, en los argumentos expuestos para fundamentar el cargo número dos, que, como se explicó, alude a la misma conducta cuestionada en el cargo uno, también se menciona que la irregularidad tiene como causa el desconocimiento de los principios de la contratación estatal (folio 40, cuaderno principal).

No cabe duda, entonces, de que a pesar de haberse fundado el cargo segundo en el numeral 1 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, y no expresamente en el numeral 31 del mismo, la disciplinada tuvo elementos suficientes para entender la imputación, que, en cualquier caso, daba lugar a la calificación de las faltas como gravísimas, y que pudo, por ello, ejercer debidamente su derecho de defensa.

Con fundamento en lo expresado, esta delegada estudiará los cargos uno y dos partiendo de la base de que, en el primero, se subsume la conducta objeto del segundo, que, por lo tanto, en cuanto a la descripción fáctica de la conducta, no será estudiado como un cargo autónomo.

Debe advertirse, finalmente, que el cuestionamiento referido a la falta de estudios previos, contenido en el cargo primero, encuentra sustento en el numeral 30 del artículo 48 del CDU, y, si bien la obligación de realizar dichos estudios constituye un desarrollo propio de principio de economía, la regulación que, al respecto, trae el numeral citado es también especial en relación con el numeral 31, por lo cual es correcto citar aquél, como lo hizo el a quo, y no éste, como fundamento de la acusación.

-El 8 de julio de 2004, se practicó una visita especial a las instalaciones del concejo municipal de Soacha, ordenada mediante auto del 1 de julio de ese año. En ella, el funcionario encargado de la diligencia solicitó a la tesorera y a la presidenta de la Corporación los documentos relativos al contrato nro. 003 de 2004, suscrito entre esa Corporación y el señor Daniel Eduardo Obando Campos, así como los documentos que dan cuenta del proceso precontractual desarrollado para su celebración y los que acreditan su ejecución (folios 52 y 53, Anexo 1).

De los mencionados documentos se extrae lo siguiente:

*La señora Araminta Vargas Navas fue elegida como concejal del municipio de Soacha y se posesionó en ese cargo para el período constitucional 2001-2003. Fue reelegida para el período 2004 - 2007, según consta en el acta nro. 001, correspondiente a la sesión ordinaria nro. 1 del 2 de enero de 2004.

*El 1º de enero de 2004, el tesorero pagador del concejo municipal de Soacha rindió un informe sobre el déficit fiscal de esa corporación, según el cual el mismo ascendía a la suma de ciento quince millones quinientos setenta y cinco mil seis pesos ($115.575.006) (folio 71, Anexo 1).

*El 16 de febrero de 2004, la señora Araminta Vargas Navas, actuando como presidenta del concejo municipal de Soacha (Cundinamarca), envió a los señores Daniel Eduardo Obando y Jorge Enrique Mejía Trujillo una invitación a presentar "propuesta formal para la prestación de servicios de asesoría administrativa e intervención para lograr la inclusión de los recursos ordenados por ley en el presupuesto del honorable concejo par la vigencia de 2004" (folios 46 y 51, Anexo 1).

*Los mencionados señores presentaron su correspondiente propuesta (folios 43 a 45 y 47 a 50, Anexo 1).

El señor Daniel Eduardo Obando Campos explicó que el valor de sus servicios sería de doce millones de pesos, más el 15% de los recursos que lograran incorporarse en el presupuesto del Concejo Municipal (folio 45, Anexo 1).

A su turno, el señor Jorge Enrique Mejía estableció como valor de su propuesta la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) (folio 48, Anexo 1).

Como se explicó, al iniciar la visita especial, se solicitaron todos los documentos relacionados con el proceso precontractual que dio lugar al contrato de prestación de servicios nro. 003 de 2004. Los únicos documentos alusivos a ese proceso son los enunciados con anterioridad, lo cual permite inferir que el contrato aludido no estuvo precedido de un estudio que permitiera identificar la necesidad de servicio.

*El 25 de febrero de 2004, la señora Araminta Vargas Navas, actuando en calidad de presidenta del concejo municipal de Soacha (Cundinamarca), celebró con el señor Daniel Eduardo Obando Campos el contrato de prestación de servicios nro. 003, cuyo objeto fue "la prestación del servicio de Asesoría Administrativa e intervención para lograr la inclusión de los recursos ordenados por ley en el presupuesto del Honorable Concejo Municipal para la vigencia de 2004. Todo de acuerdo con la propuesta que forma parte integral del este contrato" (folios 41, 78 y 113, Anexo 1).

En la propuesta presentada para el efecto por el señor Daniel Eduardo Obando Campos, se señaló lo siguiente:

OBJETO DE LA PROPUESTA. Incoar las acciones administrativas y jurisdiccionales que sean necesarias para lograr incorporar al presupuesto del Concejo Municipal las diferencias entre lo apropiado y lo debido apropiar, por estar contenida en normas vigentes del ordenamiento legal.

Para el efecto, se otorgará representación jurídica para que de manera autónoma por vía judicial o extrajudicial se logre el objetivo.

Se presentará igualmente la minuta del Proyecto de Acuerdo que deberá tramitarse para incorporar los recursos con las formalidades legales (folios 44 y 74, Anexo 1).

En la justificación de la misma, se explicó:

Entre los organismos especiales de la administración Municipal de Soacha, está considerado el Concejo Municipal que mediante Acuerdo 041 de 1998 disfruta de una autonomía administrativa y fiscal que se traduce en el manejo de sus propios recursos.

Como es un ente administrativo de creación constitucional sus recursos presupuestales están determinados por las asignaciones que particularmente para la vigencia de 2004 fija la ley 617 de 2000 en su artículo 11.

Tanto la Corte Constitucional como el honorable Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia han considerado que la sobretasa a la gasolina es un recurso ordinario de libre destinación.

Con la adopción de su criterio particular la Alcaldía Municipal está negando al Concejo Municipal el 1.5% de dicha suma, lo cual equivale a sacar de su presupuesto un recurso de $88.038.300, sin contar con que el cálculo también se efectuó después de deducir de los ingresos corrientes de libre destinación las transferencias al Centro Bolivariano de de Ecuación Superior (3% de industria y comercio) y la transferencia al Instituto municipal para la recreación y el deporte (2% de renta ordinaria), es decir que por esta circunstancia se cercenó su presupuesto en $7.488.300 más, lo cual equivale a decir que en total el presupuesto del Concejo fue disminuido $95.526.600

La Administración Municipal debió dar cumplimiento a la ley 131 de 1994 presentando a la Corporación el proyecto de ajuste de presupuesto que lo adecuara al Plan de Desarrollo o al Plan de Inversiones de la nueva administración municipal, circunstancia que hubiera podido utilizarse para reparar el desequilibrio presupuestal que hoy presenta la Corporación.

Como este hecho no se dio se deben buscar los canales administrativos o jurisdiccionales idóneos que obliguen a la administración a reparar el daño o a compensar la falta de la cual en ningún caso es responsable la actual mesa directiva de la Corporación (folio 44, Anexo 1). (Se subraya)

*El valor del aludido contrato se estipuló de la siguiente manera:

Para efectos fiscales el valor del presente contrato es por la suma de doce millones de pesos m/cte ($12.000.000) el 15% (sic) del valor que resulte adicionado una vez los recursos sean incorporados al presupuesto de la Corporación (folios 41 y 78, Anexo 1).

El precio se cancelaría de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del contrato en cuestión, según la cual la suma de doce millones de pesos ($12.000.000) se pagaría a la firma de contrato, y la suma equivalente al 15% del valor que resultara adicionado, una vez los recursos fueran incorporados al presupuesto.

*En la cláusula quinta del contrato, alusiva al control y vigilancia, se estipuló lo siguiente: "El Concejo verificará la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades del contratista directamente por medio de la Presidencia de la Mesa Directiva" (folio 42, Anexo 1).

*El 9 de marzo de 2004, sin que se hubiera expedido el certificado de disponibilidad presupuestal, la Tesorería del Concejo Municipal de Soacha expidió la orden de pago No. 56, por la suma de doce millones de pesos ($12.000.000). En esa misma fecha, la señora Araminta Vargas Navas profirió la Resolución No. 56, en la cual reconoció y ordenó el pago de la suma mencionada (folio 81 y 82, Anexo 1).

*También el 9 de marzo de 2004, la tesorera pagadora del Concejo Municipal certificó que la presidenta de esa corporación ordenó el pago de doce millones de pesos por el contrato nro. 003 de 2004, y que, "el contrato llegó a la tesorería para el respectivo desembolso el día 8 de marzo desconociendo si el objeto para el cual fue contratado está de conformidad con la Ley ya que se ejecutó de acuerdo al ordenador del gasto" (folio 39, Anexo 1).

*El 10 de marzo de 2004, esto es, con posterioridad a la celebración del contrato y a la expedición de la orden de pago aludida, la tesorera pagadora del Concejo Municipal de Soacha expidió los certificados de disponibilidad y "reserva" presupuestales, por trece millones de pesos ($13.000.000), para el "pago del contrato servicios profesionales No. 003 de 2004, para lograr la inclusión de recursos en el presupuesto de la corporación". Se identificó en estos documentos como "beneficiario" al señor Daniel Eduardo Obando Campos (folios 77 y 83, Anexo 1).

*En el contrato se acordó que el contratista debía constituir una póliza única a favor de la corporación contratante, cuya aprobación se requeriría para su ejecución (folios 42, 43, 79 y 80, Anexo 1).

*El 10 de marzo de 2004, la Compañía Agrícola de Seguros expidió la póliza en cuestión. En ella consta que su vigencia inicia el 25 de febrero de 2004. (folios 59 y 73, Anexo 1). En el expediente no existe constancia de la aprobación de la póliza por parte de la entidad contratante.

*En desarrollo del objeto contractual, el señor Daniel Eduardo Obando Campos presentó a la señora Araminta Vargas Navas un informe sobre las acciones realizadas para lograr la inclusión de recursos ordenada por la Ley 617 de 2000. En dicho informe se precisó que, el 20 de marzo de 2004, se solicitó al Alcalde de Soacha el cumplimiento de lo dispuesto en la mencionada ley y que, dada la falta de respuesta por parte del funcionario, el 20 de abril del mismo año, se interpuso acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Con su informe, allegó copia de la demanda respectiva, presentada el 20 de abril de 2004, en la que se lee (folios 60 a 65, Anexo 1):

De manera respetuosa me permito manifestar que presento solicitud para que mediante la aplicación de la acción de que trata la Ley 393 de 1997 se ordene que el señor Alcalde Municipal de Soacha Cundinamarca CARLOS ARTURO BELLO BONILLA o quien haga sus veces cumpla las normas establecidas en la Ley 617 de 2000 y la Ley 488 de 1998, el Decreto Ley 111 de 1996 y el Acuerdo 02 de 1995 en cuanto tienen que ver con la inclusión en el Presupuesto Municipal de Soacha de la partida correspondiente a sobretasa a la gasolina en los ingresos corrientes de libre destinación del municipio y no en los ingresos de destinación específica como claramente ha sido determinado por las Jurisprudencias del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional, en razón a las implicaciones económicas que se derivan de tal decisión par el Presupuesto del H. Concejo Municipal.

(...) El Concejo Municipal no aprobó el proyecto de presupuesto municipal de Soacha presentado por el Alcalde y este lo expidió por Decreto 156 de diciembre 04 de 2003 y la sobretasa a la gasolina se incluyó en el rubro correspondiente a los Ingresos corrientes con destinación específica y en consecuencia el monto del presupuesto del Concejo Municipal determinado en el artículo 10 de la Ley 617 de 2000, se recortó en el equivalente a $95.526.600, el de la Contraloría Municipal en $178.316.320 y el de la Personería Municipal $140.105.780 (sic)

(...)Aunque los entes territoriales tiene derecho a manejar de manera autónoma la destinación de los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina, esa autonomía no los faculta para ubicarlos en los ingresos de destinación específica, así el querer de la administración sea dedicarlos exclusivamente a determinado sector porque estaría violando los principios constitucionales y legales al vulnerar con su decisión a los entes descentralizados cuyos únicos recursos son los presupuestales determinados por la ley y provenientes del presupuesto general del municipio. (...) (se subraya).

*No obran en el expediente documentos u otras pruebas que permitan establecer qué trámite surtió la acción de cumplimiento mencionada, ni qué decisión se tomó por la jurisdicción en relación con las pretensiones objeto de ella.

*El 9 de julio de 2004, se expidió el Acuerdo No. 12, por medio del cual se modificó el presupuesto general de ingresos y gastos del municipio de Soacha para la vigencia fiscal 2004. En su exposición de motivos, se lee lo siguiente:

Que con base en un estudio técnico y financiero efectuado al ejercicio fiscal del presente año, respecto de los gastos apropiados para el funcionamiento de los organismos de control y del Concejo Municipal, el gobierno Municipal ha considerado procedente hacer una reclasificación al impuesto proveniente de la sobretasa a la gasolina, la cual venía siendo destinada exclusivamente para financiar el programa de construcción y mantenimiento de la malla vial, a efectos de que a partir de la aprobación del presente acuerdo tal recurso municipal haga parte integral de los ingresos corrientes de libre destinación, únicamente para efectos de la aplicación de lo previsto en la Ley 617 de 2000 (Negrillas y subrayas de la delegada).

En el artículo cuarto del acuerdo citado se incorporó la suma de sesenta y cinco millones ochenta y nueve mil ciento sesenta y tres pesos ($65.089.163) en favor del Concejo Municipal. (fl. 92, Anexo 1). El 15% de ese rubro equivale a nueve millones setecientos sesenta y tres mil trescientos setenta y cuatro pesos ($9.763.374)

A su turno, el artículo quinto dispuso lo siguiente: "Para los solos efectos de la aplicación de la Ley 617 de 2000, el impuesto de sobretasa a la gasolina durante la presente vigencia fiscal es un ingreso corriente de libre destinación".

Lo expuesto en el acto administrativo aludido pone de presente que el artículo quinto se incluyó como consecuencia de una actuación oficiosa del municipio, en la cual se evidenció la necesidad de incluir la sobretasa a la gasolina dentro de los ingresos corrientes de libre destinación. Nada se dice en relación con la gestión del señor Daniel Eduardo Obando Campos; sin embargo, en el expediente consta que fue presentada la acción de cumplimiento mediante la cual se requería a la Administración Municipal para que cumpliera lo dispuesto en la Ley 617 de 2000, por lo que no es posible concluir que la gestión del contratista mencionado nada tuvo que ver en modificación de presupuesto.

Ahora bien, el acuerdo mencionado contiene elementos que permiten inferir que los sesenta y cinco millones ochenta y nueve mil ciento sesenta y tres pesos ($65.089.163), incorporados a favor del Concejo Municipal, en el artículo cuarto, corresponden a recursos provenientes de la aludida sobretasa.

En efecto, como quedó descrito, en la exposición de motivos del Acuerdo 012 de 2004, se dejó constancia de que los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina se destinaban, anteriormente, a financiar el programa de construcción y mantenimiento de la malla víal. El artículo tercero del referido acuerdo, que constituye la fuente normativa de los recursos incorporados a favor del Concejo Municipal, contracreditó el presupuesto de gastos del Municipio de Soacha, para la vigencia fiscal de 2004, así:

Por su parte, el artículo cuarto dispuso:

ARTICULO CUARTO: Con base en el contracrédito anterior, incorpórese la misma suma al presupuesto de gastos según el siguiente detalle:

La motivación del acto administrativo que se analiza, así como los artículos citados, acreditan, de un parte, que los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina se destinaban a la construcción y mantenimiento de la malla víal, y de otra, que los recursos incorporados a favor del Concejo Municipal se trasladaron del rubro destinado a la construcción y mantenimiento de la misma al correspondiente a los organismos con autonomía presupuestal, dentro de los cuales se encuentra esa corporación.

Por lo demás, en los descargos rendidos por la señora Araminta Vargas Navas, se señaló que los "sesenta y cinco millones" incorporados a favor del Concejo Municipal, provenían de la sobretasa a la gasolina (folio 79, cuaderno principal).

-Con anterioridad a la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 003 de 2004, la señora Araminta Vargas Navas, en calidad de Presidenta del Concejo Municipal de Soacha, suscribió un contrato con la firma M & S Consultores Administrativos Asociados Ltda., cuyo objeto fue el siguiente:

...Asesoría Jurídica integral y permanente al Concejo y Concejales del Municipio de Soacha en todo lo referente a su investidura como tal, el cual (sic) debe realizar de conformidad con las condiciones y cláusulas adicionales del presente documento. En desarrollo de este contrato deberá realizar lo siguiente: a)Absolver las consultas que verbalmente o por escrito realice la Mesa Directiva y de los demás Honorables Concejales sobre los temas relacionados con la ponencia de los proyectos de acuerdo o demás temas jurídicos; b)Revisar los proyectos de acuerdo que se pongan a su revisión para ajustarlos en derecho y la ley en general y sugerir los cambios y modificaciones respectivos: c)Actualizar a la Corporación en distintos temas jurídicos de su interés, a nivel nacional, departamental o municipal; d) Revisar las actuaciones judiciales en que sea parte el Concejo o Concejales de Soacha y adelantar su representación como Concejales y en razón de su investidura como tal en las diferentes etapas procesales, previo otorgamiento de poder; e)Proyectar e igualmente responder derechos de petición, tutelas y acciones de cumplimiento radicados y dirigidos a la Corporación y demás actuaciones necesarias a favor y en contra de la Corporación (...) (Negrillas de la delegada).

En audiencia pública del 16 de abril de 2004, practicada dentro del proceso verbal nro. 025-99779 adelantado contra Araminta Vargas Navas, cuya acta se allegó a este proceso por orden del Procurador Regional de Cundinamarca, se practicó el testimonio de la señora Mónica Ximena Moreno Ramos, socia de la firma M&S Consultores Administrativos Asociados, quien señaló lo siguiente en relación con dicho objeto (folios 2, 5, 9 y 21, cuaderno principal):

PREGUNTADO: En relación con su respuesta anterior considera que el contrato suscrito con Ustedes, es para la prestación de servicios jurídicos específicos o general. CONTESTO: respetuosamente y desde un punto de vista jurídico, en mi opinión se podría considerar general en el sentido, (la declarante pide el contrato y lo lee), de ejecutar todos los trabajos y demás actividades propias del servicio contratado, es decir lo que se considera una asesoría jurídica integral y permanente.

Respecto del referido objeto contractual, debe precisarse que, si bien en el auto de cargos y en el fallo de primera instancia el a-quo se refirió al literal f) del mencionado objeto, lo cierto es que los fundamentos expuestos por él, en relación con la ausencia de necesidad del contrato nro. 003 de 2004, derivada de la celebración del contrato nro. 001, permiten concluir, claramente, que se quiso hacer alusión al literal e).

Así lo entendió la disciplinada, quien distinguió los objetos de los dos contratos, lo que se deduce de las siguientes afirmaciones:

Yo lo dije en la primera audiencia del contrato 01 y lo repito ahora aunque se (sic) que todos los concejales se lavan las manos, yo siempre conté con todos ellos para hacer las cosas, no las hice sola, porque desafortunadamente soy una mujer humilde y no conozco chanchullos por eso estoy como estoy. El contrato 03 de acuerdo a una asesoría jurídica que no era capacitada y había en el Consejo (sic) y en consenso con los Concejales, yo digo como son las cosas, pero cada uno va por sus intereses, para rescatar y poder pagar las deudas que estaban pendientes del Consejo (sic) Municipal. Yo no conozco de leyes y por eso había una asesoría y el fin del contrato 03 era buscar los recursos que la misma administración en años anteriores le arrebataron (sic) el (sic) Consejo (sic) (Negrillas la delegada) (folio 79).

De igual modo lo comprendió su defensor de oficio, quien atribuyó la responsabilidad de celebrar un contrato innecesario, a la firma M&S Consultores Administrativos Asociados, pues consideró que ésta estaba obligada a saber que el objeto del contrato nro. 03 estaba inmerso en el del contrato nro 01, y a advertírselo, entonces, a la disciplinada (folio 109).

Así las cosas, es claro que la imprecisión mencionada resulta inocua y no vulnera el derecho de defensa de la investigada.

*El 1 de julio de 2004, antes de expedirse el Acuerdo 012 del 9 de julio de ese año, la señora Araminta Vargas Navas, actuando como Presidente del Concejo Municipal de Soacha, reconoció y ordenó el pago de la suma de once millones ochocientos doce mil quinientos pesos ($11.812.500), correspondientes al "15% del contrato No. 003 de 2004, como contraprestación por lograr incluir los recursos ordenados por la ley 617 de 2000 en el presupuesto del honorable Concejo Municipal de Soacha para la vigencia 2004, según lo pactado en la cláusula tercera del literal b de dicho contrato" (folios 101 y 102, anexo 1).

El hecho anterior, que muestra, aparentemente, la realización de un pago antes de que se cumpliera la condición necesaria para que se tuviera derecho al mismo, y por un valor superior al debido, no se cuestionó durante el presente proceso; los cargos formulados contra la disciplinada no aluden a él; por consiguiente, se compulsará copia de los folios 32 a 59 del cuaderno principal y 52 a 54, 78 a 80, 84 a 94 y 99 a 102 del Anexo 1, para que, previo reparto, se adelante la correspondiente investigación por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá⁸.

Para ello, deberá investigarse, adicionalmente, si la intervención del contratista Daniel Eduardo Obando Campos fue determinante o no para la inclusión de la partida correspondiente en el Acuerdo 012 de 2004.

En el proceso está acreditado que la señora Araminta Vargas Navas, actuando en calidad de Presidenta del Concejo Municipal de Soacha, al celebrar el contrato de prestación de servicios No. 003 de 2004, incurrió en las siguientes conductas:

1. No realizó previamente un estudio que permitiera determinar la necesidad de ese negocio - cargo primero.

Dicho estudio pudo evidenciar la existencia de un contrato anterior, celebrado con la firma M&S Consultores Administrativos Asociados, una de cuyas obligaciones era la de proyectar las acciones judiciales que se requirieran para el beneficio del Concejo Municipal. Adicionalmente, con fundamento en el mismo, habría sido posible determinar qué procedimientos debían adelantarse para la inclusión de los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina, en la forma pretendida por la corporación.

La obligación de realizar el estudio en cuestión es una exigencia encaminada a garantizar el principio de planeación, en virtud del cual, "para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales"⁹.

Se trata de un requisito esencial establecido por el legislador para racionalizar las decisiones contractuales, que hace parte de la legalidad del contrato y, en consecuencia, no puede desconocerse en ningún caso. Su obligatoriedad se deriva del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, numerales 7 y 12 y de lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, citados en el auto de cargos. Esta última norma dispone:

"Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación (.).. (Negrillas de la delegada).

La exigencia legal descrita con anterioridad no se cumplió en este caso, pues el contrato nro. 003 no estuvo precedido de un estudio realizado por la Administración, con el fin de determinar si era necesario celebrarlo, para lograr la inclusión de los recursos percibidos por concepto de sobretasa a la gasolina, y, en esa medida, la imputación que al respecto se formula en el cargo número uno aparece acreditada en el proceso.

La anterior irregularidad se adecúa a lo previsto en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, citado en el pliego de cargos, que consagra como falta gravísima la intervención en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución

2. Celebró el contrato sin contar con certificados de disponibilidad y registro presupuestales.- cargo primero.

El contrato estatal, como fuente de gasto público, no puede sustraerse de los requisitos exigidos para efectuarlo, entre los cuales se destaca la prohibición de realizar un gasto que "no haya sido decretado por el Congreso, por las Asambleas Departamentales, o por los Concejos Municipales o Distritales", ni incluido en el respectivo presupuesto.

Esa regla general, consagrada en el artículo 345 de la Constitución Política, constituye el fundamento del principio de legalidad del gasto público, del cual forma parte el requisito de la disponibilidad presupuestal, cuyo objetivo principal es la protección de los recursos públicos para la realización de los fines estatales¹⁰.

Partiendo de ese supuesto, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente: "Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán proceso de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales". (Negrillas de la delegada)

A su turno, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 prevé, en relación con el requisito en cuestión: "Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes". (Negrillas de la delegada).

La aplicación de esas disposiciones supone analizarlas a la luz de las normas contenidas en el estatuto orgánico de presupuesto, ya que sólo en armonía con éstas encuentran sentido completo. En efecto, si bien el Estatuto de Contratación Estatal no estableció, expresamente, que los preceptos alusivos a temas presupuestales contenidos en él están supeditados al Estatuto Orgánico del Presupuesto, lo cierto es que éste es una norma de superior jerarquía que no puede desconocerse en materia de contratación.¹¹

En este orden de ideas, en materia de contratación estatal, resultan aplicables las disposiciones del Estatuto General de Presupuesto, contenido en el Decreto 111 de 1996, que en su artículo 71, prevé.

"todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiaciones suficientes para atender estos gastos

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados". (Se subraya).

Así las cosas, se concluye, de un parte, que la disponibilidad presupuestal debe existir antes de iniciarse la licitación o antes de celebrarse el contrato, según sea el caso, pues con ella se garantiza a los responsables del contrato la existencia de apropiaciones presupuestales suficientes para atender los gastos que éste genere y, de otra, que el registro presupuestal es un requisito de perfeccionamiento de los contratos estatales y, en consecuencia, solo si se obtiene, el contrato nace a la vida jurídica y puede iniciar su ejecución¹².

En el caso concreto, el contrato se celebró el 25 de febrero de 2004, antes de que se expidiera el certificado de disponibilidad presupuestal, lo que sólo se cumplió el 10 de marzo siguiente; se probó, entonces, el hecho mencionado en los cargos 1 y 2 formulados contra la investigada. Con esa conducta, se desconoció la exigencia prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, se desconocieron, igualmente, los principios de la contratación estatal, como se indicó en el pliego de cargos (folio 40), infracción tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

De otra parte, es claro que el registro o "reserva" presupuestal -como se le llama en el cargo- no era necesario al momento de la suscripción del contrato. Por tal razón, el hecho que, al respecto, fue objeto de cuestionamiento, no constituye falta disciplinaria.

Se observa, sí, que el contrato comenzó a ejecutarse el 9 de marzo de 2004, cuando la señora Araminta Vargas Navas profirió la Resolución No. 56, en la cual reconoció y ordenó el pago de la suma de doce millones de pesos ($12.000.000), por concepto de anticipo, y la tesorería del Concejo Municipal expidió la orden de pago No. 56 para pagar esa suma de dinero; no obstante, el registro presupuestal, que en el documento respectivo se llamó "reserva presupuestal", sólo se expidió al día siguiente (folio 81 y 82, Anexo 1).

Se demostró, entonces, que el contrato comenzó a ejecutarse sin haberse perfeccionado, y dado que, como se explicó, esta conducta no se cuestionó en el proceso, ya que en el cargo formulado sólo se hizo alusión a la suscripción del contrato sin contar con "reserva presupuestal" -lo que no constituye falta alguna-, se compulsarán copias de los folios 41 a 45 y 81 y 82 del anexo 1 a la Procuraduría Provincial de Fusagasuga, para que adelante la correspondiente investigación.

3. Celebró un contrato sin que se hubiere otorgado la garantía única de cumplimiento.- cargo primero.

Como se ha expresado, en el presente caso, está probado que, el 10 de marzo de 2004, la Compañía Agrícola de Seguros expidió la póliza única exigida al contratista; no existe constancia de aprobación de la misma por parte de la entidad contratante.

En relación con este hecho, debe observarse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993¹³, para la celebración del contrato no se requería que la garantía se hubiere expedido. En efecto, se trata de un requisito exigido para la ejecución del mismo, por lo que no existen argumentos jurídicos para cuestionar el hecho de haberlo suscrito con antelación a la expedición de la póliza. En ese sentido, se concluye que la conducta cuestionada en los cargos 1 y 2 no constituye falta disciplinaria.

Por otra parte, debe precisarse que, para la ejecución del contrato, se requería de la aprobación de la póliza, y que, si bien dicha aprobación no se acreditó en el expediente, es claro que no pudo producirse antes del 10 de marzo de 2004, cuanto se otorgó, por lo cual se deduce que el contrato comenzó a ejecutarse antes de que tal hecho se cumpliera. En efecto como se ha advertido, la ejecución comenzó el 10 de marzo de 2004, cuando se pagó el anticipo. Esta irregularidad, sin embargo, no fue objeto de análisis en el curso del proceso, por lo que se compulsarán copias de los folios 29 a 59 de cuaderno principal y 52 a 102 del Anexo 1, para que se remitan a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, a fin de que se adelante la investigación pertinente.

4. Celebró un contrato innecesario -cargo tercero.

Tanto en el auto de cargos, como en el fallo de primera instancia, se explicó que el contrato en cuestión no era necesario, puesto que la inclusión de los recursos se ordenaba por ley. No se precisó cuál es la norma legal que ordena dicha inclusión; sin embargo, en la acción de cumplimiento interpuesta por el señor Daniel Eduardo Obando Campos, se señala que la sobretasa a la gasolina forma parte de los ingresos corrientes de libre destinación y se alude a las siguientes normas:

*El artículo 10 de la Ley 617 de 2000, que establece:

"ARTICULO 10. VALOR MAXIMO DE LOS GASTOS DE LOS CONCEJOS, PERSONERIAS, CONTRALORIAS DISTRITALES Y MUNICIPALES. Durante cada vigencia fiscal, los gastos de los concejos no podrán superar el valor correspondiente al total de los honorarios que se causen por el número de sesiones autorizado en el artículo 20 de esta ley, más el uno punto cinco por ciento (1.5%) de los ingresos corrientes de libre destinación." (Negrillas de la delegada)

*La Ley 488 de 1998, cuyo artículo 117 autoriza a los municipios, distritos y departamentos para adoptar la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente. Dicha disposición reglamenta los elementos de ese tributo; no consagra ninguna obligación de los municipios encaminada a incluir un porcentaje de tal sobretasa en el presupuesto de los concejos municipales, ni la califica como ingreso corriente de libre destinación.

*El Decreto Ley 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto, que establece las reglas conforme a las cuáles deberá elaborarse, ejecutarse y liquidarse el presupuesto general de la Nación. En su artículo 109, dispone que las entidades territoriales, al expedir sus normas orgánicas de presupuesto, deberán atender los criterios generales planteados en él.

Esta norma no contiene ninguna disposición alusiva a la inclusión de la sobretasa a la gasolina, como ingreso corriente de libre destinación, en el presupuesto de los concejos municipales. Califica a los tributos como ingresos corrientes y alude a las rentas de destinación específica mencionadas en los numerales 2 y 3 del artículo 359 de la Constitución Política, esto es a las destinadas para inversión social y a las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías.

*El Acuerdo No. 02 de 1995, Estatuto Orgánico del Presupuesto Municipal de Soacha. Además de que esta norma no tiene carácter legal, lo cual podría impedir, eventualmente, la configuración del cargo, la misma tampoco obra en el expediente; por consiguiente, en atención a lo previsto en el artículo 188 del C.P.C., según el cual "el texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional...., se aducirá al proceso en copia auténtica", es claro que su contenido no se acreditó. En efecto, por tratarse de un acuerdo municipal, reviste el carácter de norma de alcance no nacional, circunstancia que evidencia la necesidad de allegar en copia auténtica su texto para probar su contenido¹⁴.

Las normas mencionadas no consagran la obligación del municipio de atribuirle a la sobretasa a la gasolina el carácter de ingreso corriente de libre destinación; sin embargo, la Corte Constitucional¹⁵, al pronunciarse sobre la exequibilidad de varias disposiciones de la Ley 488 de 1998, precisó que dicha sobretasa constituye un ingreso de libre destinación, en los siguientes términos:

Como quedó definido, la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, de que trata el artículo 117 de la Ley 488 de 1998, constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales. En consecuencia, los recursos que se obtienen en virtud de la mencionada disposición son recursos propios strictu sensu, de manera tal que compete, en principio, a las entidades territoriales, la facultad de definir su destinación. Nada de esto cambia por tratarse de rentas titularizadas, pues el hecho de que esta operación financiera permita obtener anticipadamente tales recursos no transforma su naturaleza ni los convierte en recursos nacionales. (Negrillas de la delegada).

Lo señalado por la Corte, en relación la naturaleza de la sobretasa a la gasolina, no hace surgir la obligación de incluir en el presupuesto de los concejos municipales el porcentaje mencionado en el artículo 10 de la Ley 617 de 2002, pues esa norma se limita a señalar el límite máximo de los gastos de esas corporaciones públicas. De ella no se deduce, de ninguna manera, la obligación aludida en el auto de cargos y en el fallo de primera instancia; por consiguiente, y pese a que el Concejo Municipal de Soacha entendió que dicha norma ordena esa inclusión, no existen elementos de juicio para concluir que la falta de necesidad del contrato en cuestión se deriva de la existencia de un mandato legal, que ordena la incorporación de esos recursos en su presupuesto.

Ahora bien, lo anterior no hace desaparecer la irregularidad en estudio, por cuanto el objeto del contrato de prestación de servicios profesionales No. 003 de 2004 podía cumplirse sin la suscripción del mismo. En efecto, las tareas encomendadas al señor Daniel Eduardo Obando Campos bien podían ejecutarse en desarrollo del contrato No. 001 de 2004, suscrito con la firma M & S Consultores Administrativos Asociados, con anterioridad al negocio jurídico que aquí se cuestiona, cuya vigencia se extendió hasta el 31 de diciembre de 2004, como se desprende de la cláusula segunda de éste último, circunstancia a la que también aludió el a-quo para formular el cargo tercero.

En este orden de ideas y como lo expresó el a-quo, la celebración del contrato No. 003 de 2004 contravino lo previsto en el inciso final del artículo 3 del Decreto 1737 de 1998, modificado por el artículo 1 del Decreto 2209 de 1998, según el cual:

Artículo 1.Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán.

Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo.

Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar (Negrillas de la Delegada).

Valga agregar que, conforme al artículo 1 del citado Decreto 1737, al mismo se sujetan "los organismos, entidades, entes públicos y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del tesoro público".

5. Pagó por concepto de anticipo, una suma superior al 50% del total cancelado al contratista en ejecución del contrato.- cargo cuarto.

Como se ha expresado, el contratista recibió un pago, por concepto de anticipo, equivalente a doce millones de pesos ($12.000.000), y, posteriormente, se le pagaron once millones ochocientos doce mil quinientos pesos ($11.812.500), correspondientes al saldo debido.

El inciso primero del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que el monto del anticipo no podrá exceder del cincuenta por ciento del valor del respectivo contrato.

Ahora bien, según se desprende de la propuesta presentada por el señor Daniel Eduardo Obando Campos, la suma de dinero proveniente del 1.5% de la sobretasa a la gasolina, que el Concejo Municipal esperaba que se incluyera en su presupuesto, equivalía a ochenta y ocho millones treinta y ocho mil trescientos pesos ($88.038.300), cuyo 15% corresponde a trece millones doscientos cinco mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($13.205.745). De haberse incluido en el presupuesto de esa corporación el monto esperado, el valor del contrato hubiese sido de veinticinco millones doscientos cinco mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($25.205.745), y, en esas condiciones, el anticipo pactado no habría excedido el límite fijado en la ley para tal efecto.

No puede, entonces, concluirse que el valor del anticipo fue superior al permitido por la ley, en tanto que la información que ofrece el expediente muestra que el mismo se fijó teniendo en cuenta la suma de dinero que el Concejo Municipal de Soacha esperaba que se incluyera en su presupuesto, que, de haberse incluido, permitiría concluir que el monto pagado por aquel concepto no excedía el límite legal.

Por lo demás, no obran en el expediente elementos de prueba que permitan inferir que el valor estimado en el propuesta, que fue aceptada por la entidad, resultara injustificado, y se desconocen las razones por las cuales la suma finalmente incluida en el acuerdo 012 de 2004 fue inferior a aquel valor.

6. Celebró el contrato en detrimento del patrimonio público.- cargo quinto.

La celebración de un contrato estatal tiene por objeto la consecución de los fines del Estado y la satisfacción de sus necesidades; por ello, la erogación que se genera como consecuencia de su ejecución debe consultar tanto aquéllos como éstas. La erogación originada en el contrato nro. 003 de 2004, suscrito con el señor Daniel Eduardo Obando Campos, no permitió alcanzar los fines del Estado, ni satisfacer ninguna necesidad; por el contrario, como se precisó, dicho contrato fue innecesario y, en esa medida, no existe justificación para que las sumas de dinero que el Concejo Municipal pagó por el mismo salieran del patrimonio público.

En ese orden de ideas, la celebración de un contrato innecesario afectó el patrimonio del Concejo Municipal, puesto que la erogación que generó su suscripción no debió hacerse. Al obligarse a realizarla, se dio un manejo ineficiente de los recursos públicos y se desconocieron los fines del estado.

En efecto, en virtud del contrato en cuestión se pagaron las siguientes sumas de dinero, sin que existiera necesidad para efectuar tales erogaciones:

*Doce millones de pesos por concepto de anticipo (folios 39, 77 y 81 a 83, anexo 1).

*Once millones ochocientos doce mil quinientos pesos, equivalentes al 15% de las sumas que se lograrían incorporar en el presupuesto del Concejo Municipal de Soacha, de conformidad con las cláusulas 2 y 3 del contrato nro. 003 de 2004 (folios 100 a 102, anexo 1).

Así las cosas, con la celebración del contrato nro. 003 de 2004, el patrimonio público se vio afectado en la suma de veintitrés millones ochocientos doce mil quinientos pesos y, por ello, la señora Araminta Vargas Navas, quien suscribió el contrato, en su condición de presidente del Concejo Municipal de Soacha, incurrió en la falta gravísima prevista en el numeral 31 de la Ley 734 de 2002, citado en relación con el cargo quinto, que se encuentra demostrado.

De otra parte, se concluye que no existen elementos de juicio para concluir que fue excesivo el valor que se fijó para el contrato en cuestión, aspecto al que también se alude en el cargo mencionado. La falta de estudios previos evidencia la falta de información sobre el costo que, en el mercado, tiene un servicio como el que era objeto del contrato nro. 003 de 2004; por consiguiente, no es posible concluir que la vulneración del patrimonio económico provenga también de esta circunstancia.

La disciplinada expuso en su recurso de apelación que la falta de estudio de necesidad, de disponibilidad y "reserva" presupuestales, así como de garantía única de cumplimiento, en la fecha en que se celebró el contrato, se debe a su falta de conocimiento del tema contractual y a la ausencia de asesoría por parte de los profesionales contratados para ello. Los mismos argumentos se esgrimen en relación con la cancelación de un anticipo superior al permitido por la ley y con el detrimento patrimonial ocasionado con la celebración del contrato.

Sobre la falta de necesidad del contrato, explicó que éste se celebró con el ánimo de conseguir los recursos que la Administración Municipal se había negado a transferir, y que lo que debe analizarse es si la gestión desarrollada por el señor Daniel Eduardo Obando Campos sirvió para la inclusión de los recursos.

Esta Delegada analizará, de forma separada, cada uno de los argumentos.

Si bien la disciplinada no señaló, de forma expresa, que su desconocimiento de la ley constituyó un error que le impidió acatar las exigencias legales relacionadas con el contrato No. 003 de 2004, lo cierto es que los términos en que se exponen los argumentos de la defensa permiten llegar a la conclusión de que se pretende alegar esa causa del exclusión de responsabilidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegada analizará si el argumento que se estudia justifica las actuaciones irregulares acreditadas en el proceso.

En materia disciplinaria, resultan aplicables los conceptos de error de hecho y de derecho. El primero recae sobre los presupuestos fácticos del deber infringido, de la colisión de deberes, de la colisión entre deber y derecho y de las excluyentes objetivas de responsabilidad. A su turno, el error será de derecho cuando recaiga sobre un elemento normativo o involucre una valoración jurídica.¹⁶

En este orden de ideas, el error implícitamente alegado en el recurso de apelación sería un error de derecho y, por ello, el análisis que se efectuará a continuación se limitará al mismo.

El error de derecho exime de responsabilidad cuando es invencible¹⁷, lo cual supone estudiar este último concepto.

Debe precisarse que, en derecho disciplinario, "para que surja el reproche basta que la persona se encontrare en el momento de la realización del ilícito disciplinario en capacidad de actualizar el conocimiento de que procedía contrariamente a derecho".¹⁸

Siendo ello así, cuando el disciplinado tuvo, al menos, la posibilidad de prever que con su conducta desconocería sus deberes y, por lo tanto, incurriría en faltas disciplinarias, esto es, cuando tenía el deber de informarse y no lo cumplió, su "error" no puede eximirlo de responsabilidad. Por ello ha dicho la doctrina que "la relevancia del error depende del asesoramiento o información con que haya contado o con el que debía haber contado para conocer su antijuridicidad o la alta probabilidad de su antijuridicidad"¹⁹.

En otros términos, cuando, pese a cumplir con eficiencia la labor encomendada, esto es, cuando el funcionario adquiere los conocimientos exigidos a la diligencia debida y, a pesar de ello, incurre en error, estaremos en presencia de un error invencible y, en consecuencia, no habrá lugar a imputarle responsabilidad.

Así las cosas, el error invencible podría definirse como aquél en que incurre una persona, pese a haber agotado todos los mecanismos que tenía a su alcance para superarlo.

Partiendo de estas breves reflexiones, esta Delegada analizará si el desconocimiento de las exigencias legales en materia de contratación estatal alegado por la disciplinada puede considerarse un error invencible.

Es principio general del derecho que "el desconocimiento de la ley no sirve como excusa"; ello significa que, a partir de la entrada en vigencia de la ley y durante el tiempo que ésta rija, todas las personas están obligadas acatarla.

Lo anterior se deriva de la necesidad de exigir a cada miembro de la comunidad que se comporte como si conociera las leyes que deban regir su conducta. En relación con la aplicación de éste principio, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

La obediencia del derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita. La solidaridad social, un hecho inevadible que la Constitución reconoce para construir sobre él conductas socialmente exigibles, ligada al artículo 13..., sirve más bien de fundamento al imperativo que él contiene, así como el artículo 95 que establece de modo terminante: "Toda persona está obligada a cumplir la constitución y las leyes", constituyen sólido fundamento de la disposición acusada, que por los motivos consignados debe ser declarada conforme a la constitución²⁰

Dicho principio se hace más riguroso, tratándose de la actuación de la Administración Pública, puesto que ella, "como organización y como actividad, siempre debe actuar con habilitación legal previa. Es decir, el sometimiento a la juridicidad, tanto de la actuación como de la organización administrativa, implica un sometimiento a los valores y principios constitucionales, al texto mismo de la constitución, al bloque de la constitucionalidad y al bloque de la legalidad".²¹

Lo anterior encuentra respaldo, por una parte, en el principio fundamental del Estado de Derecho, que plantea que toda actividad de la Administración se encuentra sometida a la ley²² y, por otra, en el artículo 6 de la Constitución Política, en virtud del cual las autoridades solo pueden hacer aquello que les está permitido. Este postulado ha sido definido por la doctrina como "la Teoría de la Vinculación Positiva", cuyo fundamento es la competencia de cada autoridad para desarrollar las potestades específicas que le han sido atribuidas.²³

Dichas potestades constituyen "medios indisponibles, no susceptibles de ser negociados ni a los cuales puede renunciar la Administración para el ejercicio de sus atribuciones"²⁴, lo cual evidencia que deben observarse en todo momento y sin excepción²⁵.

En este orden de ideas, si las actuaciones de la Administración se someten, en todo momento, a las exigencias de la ley, no puede aducirse como excusa, por parte de quien actúa en su nombre, el desconocimiento de la mismas, en tanto que, al formar parte de aquélla, asume la responsabilidad de conocer, a cabalidad, cada una de las disposiciones que le resultan aplicables. En efecto, quien actúa en nombre de la Administración, a diferencia del resto de ciudadanos, está sometido a un régimen especial que puede limitar su libertad y otros derechos, en función de los intereses que ella persigue.

Sobre el punto, la doctrina ha precisado que quienes se encuentran vinculados a la Administración, orgánica, material, funcional o teleológicamente²⁶, tienen deberes funcionales, entendidos como aquéllos que están en función de un interés que "le es indisponible a la Administración, pero cuya consecución se le ha impuesto por la Constitución y la ley."²⁷

En el caso de la contratación estatal, dicho interés se identifica con el objetivo principal de la misma, que es la satisfacción del interés general²⁸. Para su consecución, el ordenamiento jurídico ha establecido determinadas reglas que deben observarse para cumplir el deber funcional aludido con anterioridad. Dicho deber se exige a todos los operadores jurídicos vinculados a la Administración en los términos expuestos, que, actuando en nombre de ella, adelanten un proceso contractual.

Ahora bien, el cumplimiento de ese deber funcional supone conocer las reglas con antelación a la iniciación de cualquier proceso contractual, puesto que sólo mediante ese conocimiento previo es posible acatarlas a cabalidad. Existe, entonces, un deber ineludible de información a cargo de los servidores públicos, en relación con la normatividad que debe regir sus actuaciones, antes de iniciar la ejecución de las mismas.

El contrato cuestionado en este caso fue suscrito por la señora Araminta Vargas Navas, en su condición de Presidenta del Concejo Municipal de Soacha, lo cual evidencia la necesidad de determinar si, en tal condición, estaba obligada a cumplir el deber funcional mencionado.

De conformidad con las normas constitucionales y legales que rigen la materia, los Concejales, como todos los miembros de las Corporaciones Públicas, son servidores públicos²⁹ y cumplen una función pública de carácter administrativo; por ello, es lógico concluir que entre la Administración y ellos existe una vinculación tanto de carácter orgánico, como de carácter funcional.

La señora Araminta Vargas Navas no solo tenía la condición de concejal del Municipio de Soacha, sino que, además, al ser elegida por sus homólogos como presidente del Concejo Municipal, adquirió la condición de representante legal de esa corporación y, por lo tanto, la función de contratar en su nombre y la obligación de conocer las normas jurídicas que rigen la contratación del Estado.

Lo expuesto con anterioridad pone de presente que la disciplinada estaba obligada a cumplir el deber funcional en cuestión y demuestra que el error alegado en el recurso de apelación no puede considerarse como invencible; por el contrario, el deber funcional que tenía a su cargo, derivado de la relación de sujeción especial que tenía con la Administración, le imponía la carga de conocer las normas aplicables en materia de contratación estatal, carga que no tuvo en cuenta en ningún momento.

Si bien en el curso del proceso se acreditó la existencia de un contrato de asesoría jurídica, suscrito con la firma M & S Consultores Administrativos Asociados, no se probó que a dicha firma se hubiera solicitado asesoría en relación con la conveniencia y necesidad de celebrar el contrato de prestación de servicios No. 003 de 2004, ni que la hubiere prestado, y mucho menos que la disciplinada hubiera recibido de aquélla una instrucción incorrecta; luego, no se probó el argumento de defensa expuesto por la señora Araminta Vargas, en relación con el hecho indicado.

Por lo demás, en el caso de que dichas circunstancias aparecieren probadas al interior del proceso, no serían suficientes, necesariamente, para eximir de responsabilidad a la disciplinada, en tanto que, como se vio, ella tenía el deber de conocer las exigencias legales para celebrar el contrato No. 003 de 2004.

En relación con este argumento, debe reiterarse que el objeto del contrato de prestación de servicios No. 003 de 2004 estaba inmerso en el del negocio jurídico celebrado con la firma M & S Consultores Administrativos Asociados y, por ende, aun existiendo la necesidad de incluir los recursos mencionados en el presupuesto del Concejo Municipal de Soacha, no era indispensable celebrar un contrato para suplirla.

El análisis efectuado muestra que la señora Araminta Vargas Navas es responsable por las irregularidades analizadas con anterioridad, que le fueron imputadas en los cargos uno y dos -salvo en lo relativo a la falta obtención del registro presupuestal y de otorgamiento de la garantía al momento de suscribir el contrato-, así como en los cargos tres y cinco, formulados todos en auto del 7 de septiembre de 2004. En ese sentido, se precisa la decisión de primera instancia, que debe ajustarse, también, en relación con la forma de culpabilidad, en tanto que no existe prueba de que la falta de la disciplinada se haya cometido a título de dolo.

El dolo comporta el conocimiento (saber) y la voluntad de realización de los elementos constitutivos de la infracción³⁰; por ello, únicamente cuando, en un caso concreto, aparezcan acreditadas esas dos circunstancias, podrá imputarse determinado comportamiento a título doloso. Dicho de otra manera, el dolo está integrado por dos elementos, sin cuya concurrencia no se configura:

*El elemento cognoscitivo, alusivo al conocimiento de que una determinada conducta constituye una infracción penal, o disciplinaria.

*El volitivo, en virtud el cual el agente no sólo conoce que una conducta determinada constituye una infracción penal o disciplinaria, sino que, además, quiere o desea su realización.

Los hechos probados en el proceso permiten concluir que ninguno de los elementos que integran el dolo fue acreditado en este caso.

En efecto, no existe prueba de que la disciplinada hubiere conocido los requisitos para celebrar y ejecutar el contrato de prestación de servicios No. 003 de 2004; si bien su argumento de defensa, que se apoya en el hecho de que ella los ignoraba, no resulta admisible para excluir su responsabilidad, por las razones expuestas con anterioridad, es creíble que, efectivamente, no se hubiere informado al respecto, lo que, a pesar de demostrar su negligencia, no permite considerar que su conducta tuvo carácter doloso.

Por lo mismo, no puede concluirse que la señora Araminta Vargas Navas hubiera tenido la intención de desconocer tales requisitos y, por lo tanto, de violar las normas que los consagran.

Así las cosas, este Despacho considera que la imputación de la falta cometida por la señora Araminta Vargas Navas no puede hacerse a título de dolo. Debe hacerse a título de culpa gravísima, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que prevé:

Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones (Negrillas de la delegada).

En efecto, se explicó con anterioridad que la relación de sujeción especial existente entre la disciplinada y la Administración, en virtud de la cual aquélla actúa en nombre de ésta, le impone a la primera deberes funcionales de obligatorio cumplimiento. Entre ellos, se encuentra el conocimiento y posterior cumplimiento de la ley, que es el deber funcional incumplido en este caso.

La diligencia que debía observar la señora Araminta Vargas Navas, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Soacha, en cuanto atañe al conocimiento de las leyes que rigen las actuaciones que realizaría, no es la diligencia que debía observar cualquier persona, puesto que, como se señaló en el acápite anterior, la obligación de observar la ley se hace más rigurosa tratándose de personas que actúan en nombre de la Administración, porque tienen con ella un vínculo jurídico administrativo orgánico, material, funcional o teleológico.

La ignorancia supina a la que se alude en la norma citada se refiere a "la que procede de la negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse"³¹, esto es, en derecho disciplinario, a aquélla que se presenta cuando el desconocimiento del deber infringido obedece a la falta de ilustración por negligencia, a la falta de actualización del sujeto que le exigía la actividad que realiza.³²

Resulta evidente que el desempeño de un cargo, como el de Presidente del Concejo Municipal, le exigía a la disciplinada el conocimiento de las normas que regían el ejercicio de su tarea, entre ellas las alusivas a los requisitos generales para celebrar un contrato, los cuales, según lo expuesto por ella, se inobservaron por no conocerse.

Queda claro, entonces, que las irregularidades en que incurrió la señora Araminta Vargas Navas no se cometieron a título de dolo, sino de culpa gravísima, en los términos expuestos.

Ahora bien, la destitución e inhabilidad general, impuestas como sanciones en el fallo de primera instancia, proceden cuando la falta cometida sea gravísima. En el caso concreto, las faltas atribuidas a la señora Araminta Vargas Navas, en lo cargos 1º, 2º y 5º, en cuanto se encontraron demostrados, tienen ese carácter. En efecto, están previstas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002³³, que disponen:

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(...)30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

31.Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.(...)

Adicionalmente, la falta imputada en el cargo 3º, que supone la violación de normas imperativas, como lo es el Decreto 1737 de 1998, tendría el carácter de grave. Por lo anterior, de conformidad con el artículo 47, numeral 2, literal a), del Código Único Disciplinario, corresponde imponer a la disciplinada, como lo hizo el a-quo, la sanción más grave, en este caso, la destitución.

No obstante, se observa que no se dio cumplimiento a la misma norma, para efectos de graduar el término de la inhabilidad general. En efecto, la inhabilidad general se impuso por el término mínimo fijado en el artículo 46 del mismo código. Por ello, y pese a lo explicado en a parte motiva de ésta providencia, en relación con la imposibilidad de atribuir las faltas a título de dolo, la sanción impuesta por el a-quo no se podría modificar.

Finalmente, se advierte que, si bien el mismo artículo 46 establece que "(...) cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente", y esta disposición fue controlada por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-948 de 2002, por la cual se condicionó su exequibilidad a que se entendiera que esta última previsión se aplica, exclusivamente, "cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política", en este caso, tampoco sería procedente hacer el estudio respectivo, a pesar de la prosperidad de cargo quinto, dado que no sería posible, de ningún modo, agravar la sanción impuesta por el a-quo, en virtud del principio de no reformatio en pejus, previsto en el artículo 116 de la Ley 734 de 2002.

En mérito de lo expuesto, la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,

MODIFÍCASE el fallo del 8 de noviembre de 2004, proferido por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, el cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRANSE probados los cargos 1º y 2º, parcialmente, así como los cargos tercero y quinto, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Por lo tanto SANCIÓNASE a la señora Araminta Vargas Navas, identificada con cédula de ciudadanía número 20.939.464 de Soacha (Cundinamarca), en condición de presidente del Concejo Municipal de Soacha, con destitución e inhabilidad general por el término de diez años.

SEGUNDO: DECLÁRANSE no probados los cargos primero y segundo, en cuanto se refieren a la suscripción del contrato nro. 003 de 2004, sin la realización de la "reserva" presupuestal y la expedición de la garantía única de cumplimiento, así como el cargo cuarto, formulados contra la señora Araminta Vargas Navas, identificada con cédula de ciudadanía número 20,939.464 de Soacha (Cundinamarca), en su condición de presidente del Concejo Municipal de Soacha. En consecuencia, se le absuelve de responsabilidad disciplinaria por las conductas respectivas.

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y de conformidad con la parte motiva de esta providencia (acápite de hechos probados), COMPÚLSENSE copias de esta última y de los folios 29 a 59 del cuaderno principal, 41 a 45 y 52 a 102 del Anexo 1, y REMÍTANSE a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, para que se adelante la correspondiente investigación, en relación con la falta de aprobación de la garantía otorgada por el contratista, la realización de un pago a favor de éste, antes de que se cumpliera la condición necesaria para que se tuviera derecho al mismo, y por un valor superior al debido, y el inicio de la ejecución del contrato cuando no se encontraba "perfeccionado", por no haberse realizado aún el registro presupuestal.

CUARTA: NOTIFÍQUESE la presente decisión a la disciplinada y a su abogado.

Una vez en firme, REMÍTANSE las diligencias a la Procuraduría Regional de Cundinamarca.

QUINTO: Por la Unidad Coordinadora, REMÍTASE copia de esta providencia la División de Registro y Control, para lo de su cargo.