Que como sustento de la petición la Sociedad de Mejoras y Ornato señala que se hizo parte en el proceso de expedición de la Licencia de Construcción Resolución N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007 de la Curadora Urbana N°. 4 de la Ciudad, mediante la cual se aprobó la construcción del Centro Comercial Quinta Avenida.

Que la Sociedad presentó en coadyuvancia con la Personería de Bogotá, recurso de apelación el día 22 de febrero de 2007, ante el Despacho del Secretario Distrital de Planeación para que sea revocada la referida licencia y en su lugar rechazada la solicitud por estar, según los peticionarios, en contravía de las leyes que rigen la materia.

Que dentro de los argumentos del recurso de apelación referido, se indica que "no existe la aprobación del organismo de tránsito de la jurisdicción (Secretaría de Tránsito y Transporte) exigida por el código nacional de tránsito"

Que los días 7 y 13 de marzo de 2007, el Secretario Distrital de Planeación emitió dos conceptos escritos, dirigidos a los Concejales de Bogotá Lariza Pizano y Fernando Rojas, respectivamente "en los que fija su posición en relación con la eventual exigencia del concepto positivo de viabilidad por parte de la autoridad de tránsito en relación con el trámite de la licencia de construcción del Centro Comercial Quinta Avenida"

Que igualmente señala el recusante que se encuentra pendiente la resolución de un recurso de reposición contra la misma licencia urbanística.

Que de acuerdo con el artículo 160 del Código Contencioso Administrativo son causales de recusación e impedimento las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y se tramitarán y decidirán como lo prevén los artículos 153 y siguientes de dicho estatuto.

Que el artículo 150 numeral 12 del Código de Procedimiento Civil señala como causal de recusación "Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo"

Que por lo anterior, la Sociedad de Mejoras y Ornato de Bogotá, formula la recusación en los términos ya estipulados, en contra del Secretario Distrital de Planeación y todos los funcionarios que de una u otra manera hayan participado en la sustentación de las opiniones legales proferidas por el Secretario de Planeación y todos los funcionarios de la Secretaría de Planeación por ser subalternos del citado Secretario.

Que el Secretario Distrital de Planeación doctor ARTURO FERNANDO ROJAS ROJAS, presentó escrito ante el Alcalde Mayor de la Ciudad mediante comunicación con radicación 1-2007-21211 de mayo 3 de 2007, en cumplimiento de los artículos 30 del Código Contencioso Administrativo y 150 del Código de Procedimiento Civil, en el que manifestó que no acepta la causal de recusación alegada, como quiera que la competencia para resolver los recursos de apelación y de queja interpuestos contra los actos de los curadores urbanos que concedan o nieguen autorizaciones o licencias urbanísticas de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, fue asignada por el Alcalde Mayor de Bogotá, a la Subsecretaría Jurídica de la Secretaría Distrital de Planeación mediante el literal k) del artículo 36 del Decreto Distrital 550 de 2006.

Que el Secretario Distrital de Planeación afirma en el documento referido, que la función señalada en el considerando anterior se desarrolla de manera autónoma, mediante el trámite de las respectivas actuaciones administrativas sin injerencia alguna de su Despacho, pero sí con la colaboración de las Subsecretarías Técnicas de la Entidad.

Que si bien se configura una relación de jerarquía entre el Secretario Distrital de Planeación y sus subalternos, sobre los recursos de apelación o de queja interpuestos contra las licencias urbanísticas existe absoluta independencia por cuanto él no realizó pronunciamiento alguno ni emitió conceptos técnicos requeridos para decidir de fondo.

Que por otra parte y como quiera que la Sociedad alega la causal de recusación no sólo contra el Secretario Distrital de Planeación, sino igualmente contra los funcionarios que pudieron haber participado en la sustentación de las opiniones legales proferidas en relación con la licencia urbanística N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007, para el predio denominado Quinta Avenida de la Ciudad, se hace necesario revisar si contra los mismos procede o no la causal de recusación referida.

Que con la finalidad de garantizar el principio de imparcialidad y si bien el nominador de los servidores públicos de la Secretaría Distrital de Planeación, es el Secretario de Despacho de la misma Entidad, dado que él se encuentra igualmente recusado, se hace necesario tramitar el incidente directamente por este Despacho, quien es el competente para conocer de la recusación contra los Secretarios de Despacho por ser su nominador.

Que igualmente, en comunicación con radicación de la Secretaría Distrital de Planeación 3-2007-03214 de mayo 2 de 2007, la Subsecretaria Jurídica y el Subsecretario de Planeación Territorial de la Secretaría Distrital de Planeación se pronunciaron ante el doctor ARTURO FERNANDO ROJAS ROJAS, frente a la causal alegada por la Sociedad de Mejoras y Ornato de Bogotá y dicha comunicación fue igualmente remitida por el Secretario Distrital de Planeación ante este Despacho.

Que la Subsecretaria Jurídica doctora FABIOLA RAMOS BERMÚDEZ, indica que no acepta la causal de recusación invocada como quiera que en virtud del Decreto Distrital 550 de 2006 por el cual se adopta la estructura interna de la Secretaría Distrital de Planeación, se asignó directamente a esa dependencia la competencia para resolver los recursos de apelación y de queja interpuestos contra los actos de los curadores urbanos que conceden o niegan autorizaciones o licencias urbanísticas de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997.

Que el ejercicio de esa competencia se desarrolla de forma autónoma por esa Subsecretaría en los términos previstos en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, trámite dentro del cual y en caso de ser pertinente se practican pruebas o se solicitan conceptos técnicos a otras Subsecretarías de la Entidad o dependencias del Distrito.

Que si bien se configura una relación jerárquica entre el Secretario Distrital de Planeación y sus Subsecretarios, en el ámbito de la toma de decisiones sobre los recursos de apelación o de queja señalados, existe absoluta independencia, dado que ni dentro del trámite de los recursos ni al momento de su expedición el Secretario de Planeación realiza pronunciamiento o análisis ni otorga visto bueno alguno, sino que esta labor es ejecutada íntegramente por la Subsecretaría Jurídica.

Que igualmente respecto de los conceptos que el Secretario Distrital de Planeación emitió a los Concejales Fernando Rojas y Lariza Pizano, la Subsecretaria Jurídica no colaboró ni participó en su preparación, ni revisión, por lo que no existe la causal de recusación relativa a haber dado concepto fuera de actuación administrativa sobre las cuestiones de materia del proceso, ni las demás establecidas en el artículo 150 del C.P.C.

Que a su vez el Subsecretario de Planeación Territorial doctor FERNANDO PENAGOS ZAPATA, señala que no acepta la causal de recusación en su contra dado que no participó, ni revisó los conceptos que el Secretario Distrital de Planeación emitió a los Concejales Fernando Rojas y Lariza Pizano, sino que los mismos fueron elaborados por el Secretario con la colaboración del Director de Vías de esa Entidad, por lo que ni él ni el resto del personal a su cargo están inmersos en la referida causal.

Que de conformidad con el artículo 59 del Decreto Ley 2150 de 1995 contra los actos que resuelvan las solicitudes de licencias de urbanismo o construcción procederán los recursos de reposición y apelación. Este último se interpondrán para ante la oficina de planeación o en su defecto para ante el alcalde distrital o municipal y deberá resolverse de plano.

Que a su vez el Decreto Nacional 564 de 2006, dispone en el numeral 2 de su artículo 36 que el recurso de apelación contra actos que resuelvan las solicitudes de licencias procede ante la oficina de planeación o en su defecto ante el alcalde municipal, para que lo aclare, modifique o revoque y podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición.

Que por su parte el Decreto 550 de 2006 "Por el cual se adopta la estructura interna de la Secretaría de Planeación de la Alcaldía Mayor de Bogotá DC. y se dictan otras disposiciones" señala en su Artículo 36, literal K) como función de la Subsecretaría Jurídica de la Secretaría de Planeación resolver los recursos de apelación y de queja interpuestos contra los actos de los curadores urbanos que conceden o niegan autorizaciones y licencias urbanísticas de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997.

Que el mismo Decreto 550 de 2006 determina en su artículo 14 literal como función de la Subsecretaría de Planeación Territorial a través de la Dirección de norma Urbana de la Secretaría de Planeación expedir los conceptos técnicos relacionados con la norma urbana.

Que por lo anterior la Secretaría Distrital de Planeación a través de su Subsecretaría Jurídica y con el apoyo técnico de la Subsecretaría de Planeación Territorial de la misma Entidad, es competente para conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos contra los actos por medio de los cuales los curadores urbanos de la ciudad otorgan o niegan solicitudes de licencias urbanísticas.

Que las instituciones del impedimento y la recusación son nociones que guardan íntima relación y buscan un mismo fin, cual es, guardar la imparcialidad e idoneidad en la toma de decisiones en el ejercicio de cualquier función, sea esta jurisdiccional, pública, administrativa, disciplinaria etc., de tal forma que permita dirigir un proceso con pleno respeto al principio de igualdad y decidir el conflicto con apego al derecho y a la justicia.

Que previo a decidir la recusación propuesta es pertinente observar la causal de recusación invocada, la cual se encuentra consagrada en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil así:

Que para revisar integralmente la petición se hace necesario también tener en cuenta la causal de recusación contenida en el artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 50 de la Ley 446 de 1998, que señala, que es causal de recusación, entre otras y además de las contenidas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil:

Que por las mismas razones se revisará el contenido del inciso séptimo del artículo 30 del C.C.A, conforme al cual:

Que dado que el argumento para solicitar que tanto el Secretario Distrital de Planeación como los subalternos del mismo se separen del conocimiento del recurso de apelación interpuesto fue la emisión de dos conceptos emitidos por el Secretario de Planeación, se pasa ahora a analizar el contenido y alcance de dichos pronunciamientos.

Que los dos conceptos están dirigidos a dos concejales diferentes, y tienen los siguientes contenidos y conclusión:

Transcriben los artículos 101 y 102 de la Ley 769 de 2002 Código Nacional de Tránsito Terrestre, referentes a las normas para realizar trabajos en vía pública y manejo de escombros. Posteriormente señalan: "es claro, luego de un análisis integral de las disposiciones precedentes, que la norma contempla las medidas y condiciones que se deben tener en cuenta cuando deban efectuarse trabajos que alteren o limiten la circulación de vehículos o peatones en las vías públicas. Igualmente, consagra que en los eventos previstos en el artículo 101, el interesado únicamente está obligado a presentar, junto con su solicitud, un plan de señalización y desvíos, que debe ser aprobado por la autoridad competente".

Luego se reproduce el numeral 4.7.4.6 de la Resolución 1050 de 2004 del Ministerio de Transporte "Por la cual se adopta el Manual de Señalización Visual - Dispositivos para la Regulación del tránsito en Calles, Carreteras y Ciclorrutas de Colombia, de conformidad con los artículos 5, 113 y 115 y el parágrafo del artículo 101 de la Ley 769 de 2002" y así mismo transcriben los artículos 187 y 182 del Decreto 190 de 2004 Plan de Ordenamiento Territorial POT.

Finalmente se determina que: "De las normas analizadas se concluye que la interpretación del inciso 2 del artículo 101 de la Ley 769 de 2002, es confusa respecto a su contexto, dado que este inciso se localiza dentro del Título III, Normas de comportamiento - Capítulo VIII, Trabajos eventuales en vía pública; lo cual no tiene relación directa con el tema en consideración. Los proyectos aludidos en la norma en mención, en nuestro criterio, se encuentran cobijados por el inciso 4 del artículo 101, referente a la exigencia del plan de señalización y desvíos, solamente, para obras o trabajos que afecten la infraestructura vial pública y la circulación normal y segura de sus usuarios"

Que no obstante lo anterior, el concepto dirigido al Concejal Fernando Rojas señala a folio 3 que: "Sobre esta normativa y para el caso particular del Proyecto del Centro Comercial Quinta Avenida, se informa que la licencia fue solicitada como comercio de escala zonal, por lo cual estaría exento de presentar el estudio de tránsito"

Que los pronunciamientos que se realizaron en los conceptos emitidos por el Secretario de Planeación, son los reproducidos en los párrafos anteriores en letra cursiva, pues aparte de ellos los conceptos únicamente tienen transcripción de normas sobre la materia.

Que en la petición presentada por la Concejal Pizano con base en la cual se expidió uno de los conceptos se solicita investigar y aclarar si el proyecto del centro comercial "Quinta Avenida" de la ciudad de Bogotá puede ser considerado como un polo independiente generador de viajes, conforme al inciso 2 del artículo 101 del Código Nacional de Tránsito el cual dice que los proyectos de edificación que causen modificaciones en el sistema de tránsito o se constituyan en un polo importante generador de viajes tales como parques de diversiones, centros comerciales, estadios, centros culturales y otros, deberán tener la aprobación del organismo de tránsito de la jurisdicción.

Que la referida solicitud de pronunciamiento nunca reclamó que se revisara la Resolución N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007 expedida por la Curadora Urbana N°. 4, sino que realizó una pregunta genérica del tema, por lo que en los mismos términos fue contestada por el Secretario Distrital de Planeación.

Que sin embargo, la petición presentada por el Concejal Rojas solicita se le indique si para la expedición de la licencia de construcción para el proyecto del Centro Comercial Quinta Avenida, ubicado en la UPZ El Refigio Chicó Lago, por parte de la Curadora Urbana N°. 4, se debió tener en cuenta el concepto técnico emitido por la entonces Secretaría Distrital de Tránsito.

Que esta segunda petición sí requirió específicamente la revisión de la licencia y además de lo anterior, contrario a lo conceptuado a la Concejal Pizano, en dicho pronunciamiento sí se fija una posición frente a la necesidad de contar o no con estudio de tránsito para el trámite específico de la licencia otorgada para el Centro Comercial "Quinta Avenida" de la ciudad.

Que uno de los argumentos para interponer la apelación de la Resolución N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007, es precisamente que no se solicitó la autorización de la autoridad de tránsito del Distrito y que la misma es obligatoria al tenor del artículo 101 del Código Nacional de Tránsito.

Que si bien en los conceptos proferidos no se hace referencia expresa a la Resolución N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007 expedida por la Curadora Urbana N°. 4, sí se habla de la improcedencia del estudio de tránsito en relación con la licencia urbanística en comento.

Que en este orden de ideas, sí se presenta la causal de recusación prevista en el artículo 150 numeral 12 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el objeto del concepto emitido por el Secretario de Planeación coincide con la pretensión planteada en el recurso de apelación presentado por la Sociedad de Mejoras y Ornato de Bogotá, esto es la exigencia o no del estudio de tránsito en relación con la licencia concedida para el Centro Comercial Quinta Avenida de la Ciudad.

Que de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Que al mismo tiempo el artículo 2 del C.C.A. señala que los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley. Y el artículo 3 de la misma norma indica que las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción en general.

Que el artículo 35 del mismo Código determina que habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

Que el concepto emitido por la Secretaría de Planeación a través de su Secretario de Despacho, al ser un concepto institucional, puede relativizar la autonomía que al respecto tienen tanto la Subsecretaría Jurídica como la Subsecretaría de Planeación Territorial de esa Secretaría.

Que en efecto, para los terceros interesados en el trámite del recurso de apelación la Entidad ya rindió un concepto por medio de su máxima autoridad, lo que podría llevar a pensar que los servidores públicos que dependen de este van a seguir el criterio jurídico y técnico esbozado en el concepto referenciado.

Que si bien la recusación presentada por la Sociedad de Mejoras y Ornato de Bogotá en contra del Secretario Distrital de Planeación es irrelevante frente al trámite del recurso de apelación de una licencia urbanística como quiera que el mismo es resuelto por la Subsecretaría Jurídica de dicha Entidad, de conformidad con el Decreto Distrital 550 de 2006, por medio del cual se fija la estructura interna de la Secretaría Distrital de Planeación, se hace pertinente acudir al inciso séptimo del artículo 30 del C.C.A., para garantizar en todo caso la imparcialidad en la resolución del recurso, y en este sentido debe retirarse del conocimiento del mismo a las personas que tienen a su cargo la resolución del recurso.

Que en relación con la recusación propuesta contra el Secretario de Despacho de la Secretaría de Planeación, este Despacho se inhibirá para pronunciarse de fondo, toda vez que dentro de la estructura interna de esa Secretaría, contenida en el Decreto 550 de 2006, ese servidor no es competente jurídicamente para pronunciarse como segunda instancia en los recursos de apelación que se presenten contra las licencias expedidas por los Curadores Urbanos.

Que el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007 ya fue desatado por la Curadora Urbana N°. 4 de la Ciudad.

Que de acuerdo con el artículo 30 del C.C.A., contra el acto por medio del cual se deciden las recusaciones e impedimentos no procede recurso alguno.

Que en mérito de lo expuesto,

ARTÍCULO 1°. Declararse inhibido para decretar la recusación propuesta por la SOCIEDAD DE MEJORAS Y ORNATO DE BOGOTÁ, en contra del Secretario Distrital de Planeación doctor ARTURO FERNANDO ROJAS ROJAS, respecto del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007, "por la cual se concede licencia de construcción en la modalidad de obra nueva para el Centro Comercial Zonal denominado QUINTA AVENIDA y demolición total de las edificaciones existentes, del predio ubicado en la KR 5ª N°. 72-38 y/o CL 72 Bis N°. 4-54/64, de la Alcaldía Local de Chapinero y se fijan obligaciones a cargo del titular de la Licencia y el constructor responsable", proferida por la Curadora Urbana N°. 4 de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

ARTÍCULO 2°. Declarar y aceptar la recusación propuesta por la SOCIEDAD DE MEJORAS Y ORNATO DE BOGOTÁ, en contra de la Subsecretaria Jurídica de la Secretaría Distrital de Planeación, doctora FABIOLA RAMOS BERMÚDEZ, como subalterna del Secretario Distrital de Planeación, para que estudie y decida de fondo el recurso de apelación interpuesto por la misma Sociedad en contra de la Resolución N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007, expedida por la Curadora Urbana N°. 4 de la Ciudad.

ARTÍCULO 3°. Declarar y aceptar la recusación propuesta por la SOCIEDAD DE MEJORAS Y ORNATO DE BOGOTÁ, en contra del Subsecretario de Planeación Territorial de la Secretaría Distrital de Planeación, doctor FERNANDO PENAGOS ZAPATA, como subalterno del Secretario Distrital de Planeación, para que emita conceptos técnicos dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto por la misma Sociedad en contra de la Resolución N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007, expedida por la Curadora Urbana N°. 4 de la Ciudad.

ARTÍCULO 4°. Designar como Subsecretario Jurídico Ad - Hoc de la Secretaría Distrital de Planeación para efectos de la resolución del recurso de apelación interpuesto por la SOCIEDAD DE MEJORAS Y ORNATO DE BOGOTÁ, en contra de la Resolución N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007, expedida por la Curadora Urbana N°. 4 de la Ciudad, y para los demás recursos y solicitudes que se interpongan sobre la misma licencia urbanística, al Dr. GERMÁN DARÍO RODRÍGUEZ, Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP.

ARTÍCULO 5°. El Dr. GERMÁN DARÍO RODRÍGUEZ, Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, podrá en el desarrollo de la función aquí asignada solicitar la comisión de cualquier servidor público del sector central ó descentralizado de la Administración Distrital, a excepción de la Secretaría Distrital de Planeación, que requiera para el desempeño de la parte técnica de la función asignada por el término necesario para la resolución de los recursos y solicitudes que se presenten sobre la Resolución N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007, expedida por la Curadora Urbana N°. 4 de la Ciudad.

PARÁGRAFO. La Secretaría Distrital de Planeación a su vez comisionará servidores de su planta global en los cargos de las Entidades en las cuales fueron comisionados servidores públicos para apoyar la labor asignada en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO 6°. Remitir una copia de la presente decisión al Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, al Secretario Distrital de Planeación, a la Sociedad de Mejoras y Ornato de Bogotá, a la Subsecretaria Jurídica y al Subsecretario de Planeación Territorial de la Secretaría Distrital de Planeación.

ARTÍCULO 7°. La Secretaría Distrital de Planeación deberá remitir el recurso de apelación y todos los antecedentes que existan en la Entidad sobre la expedición de la licencia Resolución N°. 07-4-0104 de enero 25 de 2007, expedida por la Curadora Urbana N°. 4 de la Ciudad al Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

ARTÍCULO 8°. Contra la presente decisión no procede recurso alguno de conformidad con el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo C.C.A.

ARTÍCULO 9°. El presente Decreto rige a partir de su expedición.