Se inició la presente investigación disciplinaria con fundamento en la queja suscrita por el señor JORGE AUGUSTO MARTINEZ PEREIRA, de fecha septiembre 20 de 2002, quien le atribuye a funcionarios del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, el incumplimiento de la sentencia del Honorable Consejo de Estado, mediante la cual se ordenó su reintegró a la Empresa de Servicios Distritales de Cartagena y al pago de las prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirado hasta su reintegro, teniendo en cuenta que en la misma sentencia se declaró que no existía solución de continuidad durante el mismo lapso y que no constituía doble asignación lo recibido por el peticionario en ese periodo, a pesar de las reiteradas solicitudes dirigidas tanto a la Alcaldía de Cartagena como a los Secretarios de Hacienda, suma que se incremento en detrimento del erario público, porque el signatario debió acudir a la acción ejecutiva para hacer efectiva dicha condena.

A los implicados se les requirió en términos generales y dada la calidad descrita y la orbita funcional en la Administración Municipal, según providencia de septiembre 30 de 2004, por no haber efectuado "las diligencias necesarias para que fueran canceladas por parte de la Entidad Territorial los recursos dispuestos en la decisión del Consejo de Estado a favor del señor Jorge Martínez, no obstante que en el proceso de liquidación de la Empresas Públicas de Cartagena, se hizo la regulación del precitado crédito y se incluyó en la resolución 045 de agosto 1 de 2000 dentro de la gama de créditos privilegiados de Primera Clase; que se solicitó por parte del doctor Julián González Roa Liquidador de las Empresas Públicas de Cartagena que se expidiera la correspondiente disponibilidad presupuestal que garantizara la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de dicho compromiso; que se expidió concepto por parte de la oficina jurídica sobre la viabilidad del pago y que conforme a lo certificado por el Director Financiero de Presupuesto, se apropió por concepto de sentencias y Conciliaciones para las vigencias 2000 a 2003 recursos por $5.350.000.000. $3.000.000.000, $7.409.767.644 y $4.631.648.479, en su orden y que además, se presentaron reiteradas solicitudes por parte del apoderado y/o quejoso exigiendo el pago"

Se puntualizó en la pieza inculpatoria que: " La omisión puntualizada, se considera grave en la medida en que pasaron casi tres años sin que se adoptara medida alguna de su parte para evitar que la deuda se incrementará en forma desproporcionada, circunstancia que se hizo más gravosa la condena por los intereses moratorios causados desde la ejecutoria de la sentencia hasta junio de 2003 fecha en que se hizo efectivo el pago a través del proceso ejecutivo, como consta al folio 261 del expediente, en el que se aprobó la liquidación del crédito por un valor de $497.297.911.42 más la reliquidación del crédito por la suma de $9.123.095.35, no obstante que en repetidas solicitudes se advirtió por parte del peticionario y su apoderado, del posible incremento de la deuda por el no pago oportuno de la misma".

Se citaron como normas infringidas:

Numeral 5) del literal D) del artículo 91o. de la Ley 136 de 1994, Artículo 45 del Decreto 111 de 1996, 6, 209, 315 numerales 1, 3, y 352 de la Constitución Política de Colombia, Artículo 44 del Estatuto Orgánico del Presupuesto General Cartagena artículos 38 y 40 numerales 1, 2, 3, 22 y 23 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, en concordancia con lo previsto en los artículos 23 y 50 de la Ley 734 de 2002.

Se calificó provisionalmente la falta atribuida a los funcionarios implicados provisionalmente como grave y a titulo de dolo, según el análisis efectuado en cada caso. (Folios 368 a 400 cuaderno 1)

Como consta en diligencias, los implicados rindieron oportuna las explicaciones solicitadas así: La doctora Gloria Malo Fernández en representación de Mery Luz Londoño García; el doctor Enrique Amarís Simancas, en calidad de Apoderado del doctor Carlos Alberto Díaz Redondo; la doctora Margarita Vélez Vásquez como representante de Gina Benedetti de Vélez y el doctor Gustavo Adolfo López Marrugo apoderado del doctor Felipe Merlano de la Ossa, argumentos de defensa que se analizaran en el acápite correspondiente. (Cuaderno 2)

Asimismo, mediante providencias de enero 19 de 2005 y abril 18 del mismo año, esta Delegada resolvió sobre las pruebas solicitadas por los implicados y finalmente se ordenó el traslado para alegato de conclusiones previos al fallo como lo dispone el artículo 92 de la Ley 734 de 2002 . (Folios 115 a 120 y 179 a 182 y 188 cuaderno 2)

Conforme al artículo 118 de la Ley 200 de 1995 vigente para la época en que ocurrieron los hechos, hoy artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a demostrar con certeza la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, es decir, se encuentre probada la realización material de la conducta, esta encuentre adecuación típica en las normas citadas como infringidas y el autor de la misma haya actuado con dolo o con culpa.

En el caso materia de estudio, la censura objeto de cargos esta circunscrita a la omisión en que incurrieron los implicados al no realizar las gestiones de tipo presupuestal que fueran necesarias para dar cumplimiento de la sentencia del Consejo de estado respecto al pago de los recursos que se le adeudaban al señor Jorge Martínez, no obstante las reiteradas solicitudes por éste formuladas así como por su apoderado, valores que solo se cancelaron a través del proceso ejecutivo casi tres años después en el que se condenó al Distrito de Cartagena a pagar una suma superior al doble de lo adeudado.

La Sentencia del Consejo de Estado de marzo 9 de 2000 que decretó la nulidad de la Resolución 1377 de julio 19 de 1993 expedida por la Gerencia de las Empresas Publicas y que ordenó el reintegro del señor Jorge Martínez y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento fue presentada directamente en la Alcaldía de Cartagena por el peticionario, según radicado 25232 del 17 de julio de 2000 y en la Empresa de Servicios Públicos de Cartagena el 11 de agosto del mismo año. A más de lo anterior, se encuentra probado en el plenario que el peticionario y/o su apoderado presentaron reiteradas solicitudes tanto a la Alcaldía como al Gerente Liquidador de las Empresas Públicas de Cartagena, para que se diera cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado, destacándose los oficios del 13 y 17 de julio de 2000; del 17 de septiembre del mismo año, octubre 13, 29 de diciembre de 2000, enero de 2001, febrero 5 y 19 de 2001.

Igualmente se encuentra acreditado en diligencias que para la época en que se recibió la decisión del Consejo de Estado y las peticiones elevadas por el signatario y/o su apoderado, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto 538 de 1994 expedido por la Alcaldía Municipal de Cartagena, correspondía al Distrito de Cartagena reconocer y cubrir las obligaciones causadas en contra de la Empresa de Servicios Públicos de esa ciudad, circunstancia debidamente acreditado por el Juez 8 Laboral del Circuito quien precisamente libró el mandamiento de pago en contra de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en liquidación y el Distrito Turístico y cultural de Cartagena de Indias.

En efecto, el Juez 8 Laboral del Circuito en la providencia de octubre 7 de 2002, al librar el mandamiento de pago preciso que:

".por Decreto 538 de 1994 en su artículo 4 señala que el Fondo Cuenta de Pasivos de la Empresa de Servicios Públicos de Cartagena será la que cancele las condenas en contra de la Empresa en liquidación, y así mismo señala que el artículo 6 del mismo decreto contempla la obligación de asumir el pago de las condenas por parte del Distrito cuando el Fondo cuenta no exista.Revisado el expediente se observa lo dicho por el apoderado del demandante, sobre lo señalado por el Decreto 538 de 1994 expedido por la Alcaldía Municipales(sic) de Cartagena de Indias en su artículo 6º. Ciertamente señala la obligación del Distrito Turístico y cultural de Cartagena de reconocer y cubrir las obligaciones causadas en contra de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena cuando el Fondo Cuenta de Pasivos haya desaparecido; lo cual se encuentra ciertamente acreditado con copia autentica de comunicación de fecha 16 de julio de 2002 del señor Tesorero Distrital de Cartagena dirigida a este Despacho, razones esta que son fundamento para demandar en forma directa y solidaria al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y a la empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena." (Folio 219 cuaderno 1)

Hecha esta precisión, considera esta Delegada que en virtud de las disposiciones en comento, correspondía a los funcionarios de la Alcaldía adoptar las medidas presupuestales necesarias para que se pagara las prestaciones sociales y demás emolumentos a que fue condenado el Distrito de Cartagena que paso a ser titular de los derechos y asumió todas las obligaciones contraídas por dicha Empresa.

Prueba de lo anterior es que el Liquidador de las Empresas Públicas de Cartagena en liquidación, expidió las Resoluciones 060 del 27 de septiembre de 2000, mediante la cual ordenó el reintegro del señor Martínez en el cargo de Jefe de Servicios Generales; igualmente la 065 de octubre 13 de 2000, mediante la cual ordenó el pago de $235.877.000 por concepto de cesantías definitivas prestaciones sociales y demás sumas de dinero adeudadas y mediante resolución 077 de diciembre 12 del mismo año dispuso el pago de los intereses moratorios adeudados, actos administrativos que fueron remitidos al Secretario de Hacienda del Distrito, mediante oficio 041584 de diciembre 14 de 2000, para que expidiera la correspondiente disponibilidad presupuestal y se cancelara por parte de la Alcaldía la obligación, por ser esa Dependencia la encargada de efectuar dicho trámite.(folios 46 y 47)

Con fecha 17 de enero de 2001 el Secretario General de la Alcaldía Distrital mediante oficio SG-0004-2001 solicitó concepto jurídico sobre la viabilidad de la cancelación de las obligaciones laborales de los ex empleados de la Empresa de Servicios Públicos Distritales, entre ellos la del señor Martínez y al respecto el doctor Alcides Arrieta Secretario de Asuntos Jurídicos emitió concepto favorable mediante oficio CISAJ 0327 de febrero 28 de 2001.

Obtenido el concepto favorable la Secretaría de Hacienda Distrital devuelve la documentación a la Empresa de Servicios Públicos, para el trámite correspondiente teniendo en cuenta la prelación de Créditos y los privilegios que establece la Ley, la cual efectivamente incluyó dicha obligación por valor de $229.992.737 en la Resolución 045 de agosto 1 de 2001 en el cuadro No. 1 en el numeral 10 donde aparecen relacionados los créditos de primera clase. (Folios 30 a 41 del cuaderno 3)

De otra parte, se encuentra establecido en diligencias que el Distrito de Cartagena un mes antes, esto es el 27 de junio de 2001, suscribió Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, con el fin de conjurar la crisis fiscal institucional por la que atravesaba el Distrito que le impedía cumplir con sus funciones relacionadas con acumulación de pasivos e incapacidad de financiar gastos de funcionamiento, a través del cual el Distrito se comprometió a ejecutar acciones, medidas y metas tendientes a restablecer la solidez económica de Ente, recuperar su capacidad de pago y optimizar el cumplimiento de sus competencias, conforme los lineamientos establecidos en la Ley 617 de 2000.

A este respecto el artículo 11 del Decreto 192 de 2001 reglamentario de la Ley 617 de 2000 estableció que el programa de saneamiento fiscal y financiero es un "programa integral, institucional, financiero, administrativo que cubra la Entidad territorial y que tenga por objeto restablecer la solidez económica y financiera de la misma mediante la adopción de medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos"

En estas condiciones, si bien es cierto que el Distrito de Cartagena ante la crisis que atravesaba para viabilizar su gestión administrativa se acogió Programa mencionado, también lo es que, este hecho no eximía a la Administración de cancelar una obligación laboral que como en este caso surgió de una demanda contra la Empresa de Servicios Públicos en liquidación, cuyo pago se repite le corresponda por mandato del artículo 6 del Decreto 538 de 1994 expedido por la Alcaldía Municipales de Cartagena y por tanto, la Alcaldía debió adelantar las gestiones presupuestales que fueran necesarias para efectuar su pago una vez se surtió el trámite por parte del Liquidador de la Empresa de Servicios Públicos quien la incluyó en la Resolución 045 de agosto 1 de 2001 en el cuadro No. 1 en el numeral 10 donde aparecen relacionados los créditos de primera clase.

Esta omisión se considera grave en la medida en que según la certificación expedida por el Director Financiero de Presupuesto Distrital de febrero 5 de 2004, durante las vigencias 2000 a 2003 no se solicitó que se expidiera el correspondiente certificado de Disponibilidad presupuestal y/o registro presupuestal a favor del peticionario o su apoderado para tramitar el pago de la obligación objeto de investigación, no obstante que se comprobó que para las vigencias 2001, 2002 y 2003 existía rubro presupuestal para el pago de conciliaciones en el que fueron apropiados recursos para cumplir dichas obligaciones, así: para el 2000 $5.350 millones; para el 2001 $3.mil millones, $7.409.767.644 para el año 2002 y $4.631.648.479 para la vigencia 2003, recursos con los que durante el 2001 efectivamente se cancelaron conciliaciones por valor de $1.687.9 millones; durante la vigencia de 2002 $6.487.1 millones y durante el año 2003 $6.815. millones, lo que denota que durante esta última vigencia se efectuaron ajuste en la apropiación incrementando su valor a ya señalado. (folios 163, 353 cuaderno 1)

Es claro en consecuencia para este Despacho que el hecho de encontrarse en curso un proceso de saneamiento fiscal no limitaba a la administración para hacer efectiva el cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, más aún cuando contaba con recursos apropiados para tal fin, omisión que llevó a que la Administración se viera afectada no solo en el desarrollo de la gestión administrativa sino también en su patrimonio, puesto que de un lado se embargo la cuenta de la Texas Petrolium compaña - Texaco correspondientes a los recursos de la sobre tasa a la gasolina que garantizaba la financiación de otras inversiones del distrito, y de otro, se duplicó el monto de la obligación, por los intereses de mora causados, ya que la obligación paso de $229.692.737 a $506.421.006.70, valor cancelado por el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Cartagena a mediados del año 2003 con dichos recursos.(folios 348 del cuaderno 1 y 29 del cuaderno 2)

Ahora bien el hecho de que se haya culminado a finales de la vigencia 2000 el trámite respectivo por parte de la Empresa de Servicios Distritales de Cartagena en Liquidación cuando se expidió el comprobante de contabilidad de lo adeudado al peticionario y se enviará en diciembre 14 del mismo año a la Alcaldía a fin de que se expidiera el certificado de disponibilidad presupuestal, época para la cual los recursos apropiados en el rubro sentencias y conciliaciones se encontraba ejecutado, en verdad impedían hacer efectivo el pago en forma inmediata, circunstancia por la que se debió tramitar su pago durante la vigencia de 2001, máxime cuando ya existía concepto favorable sobre la viabilidad de dicho pago y que se incluyó la obligación en la Resolución 045 de agosto de 2001 como crédito de primera clase.

Sin embargo, la deuda no fue incluida entre los pasivos identificados en el proceso de saneamiento fiscal, así lo declaró bajo la gravedad del juramento el señor Arnoldo Banquez Martínez, quien ejerció el cargo de Director Financiero y de Presupuesto de la Secretaria de Hacienda del Distrito, quien además preciso que al momento de hacer inventario de todas las deudas y llevarlas al Ministerio, "en ningún momento , inicialmente se llevaron las deudas de las empresas Públicas en liquidación, porque esta era una entidad que poseía autonomía administrativa y financiera y que en su momento debía hacerle frente a sus obligaciones con su flujo de caja o presupuesto de ingreso propio. Nosotros como ente territorial, el comité que se estableció en ese momento para hacerle seguimiento al plan de desempeño firmado entre el Distrito y el Ministerio de Hacienda y la banca, estableció dentro de ese plan una prelación de pagos dentro de los cuales se encontraban en primera instancia las mesadas pensionales, los servicios personales, los gastos generales y las cuentas por pagar que tenía el distrito vencidas a diciembre 31 de 2000, intereses de deuda posteriormente, las amortizaciones de las deudas, pero aclarando que eran las deudas propias que tenía la alcaldía Distrital, pero no las empresas Industriales y Comerciales de ésta, como es el caso de las empresas públicas." de ahí que durante las vigencias 2001 a 2003 con los recursos apropiados en el rubro sentencias y conciliaciones no se canceló la sentencia objeto de cargos, ni se encontró que se haya solicitado ni expedido certificado de disponibilidad y/o registro presupuestal a favor del señor JORGE AUGUSTO MARTINEZ PEREIRA, que amparara el pago de las sumas adeudadas, por ello debió el peticionario instaurar proceso ejecutivo laboral embargando los recursos que el Distrito percibía por concepto de la Sobre Tasa a la Gasolina y lograr así en esta forma que se le cancelara en forma directa y con dichos recursos lo que se le adeudaba, como lo certificó el Juzgado 8 Laboral del Circuito visible al folio 29 del cuaderno 3, ratificado por el Gerente liquidador de las Empresas Públicas en Liquidación folio 27 del cuaderno 3)

En estas condiciones, es forzoso concluir que se omitió por parte de los funcionarios investigados realizar las gestiones presupuestales necesarias para que se le cancelaran los dineros que se adeudaban al señor Martínez a pesar de haber sido reconocidos en la Sentencia del Consejo de Estado, trámite que se omitió durante casi tres años permitiendo que la suma adeudada se incrementara a más del doble por la causación de los intereses de mora, debiéndose advertir además que el peticionario inició el ejecutivo casi tres años después de proferida la decisión de la Alta Corporación, esto a finales del 2002, luego de las reiteradas advertencias del peticionario y de su apoderado, sobre el incremento de la deuda por el no pago oportuno de la misma y el consecuente detrimento patrimonial del erario público.

A este respecto, el Estatuto Orgánico de Presupuesto de Cartagena en el artículo 44 expresamente señala que será responsabilidad de cada órgano defender los intereses del Distrito debiendo realizar las actuaciones necesarias en los proceso y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jede de cada órgano tomará las medidas conducentes. Además entre los deberes constitucionales y legales del servidor público esta el de vigilar y salvaguardar los intereses del Estado, por tanto, se estructuró la violación de las normas citadas con la conducta objeto de reproche.

5.1 El Apoderado del doctor CARLOS DIAZ REDONDO Alcalde del Distrito de Cartagena, luego de transcribir apartes del fallo de tutela de la Corte Constitucional de abril 21 de 1993, respecto a la proscripción de la responsabilidad objetiva, y de definir el dolo, advierte que si bien es cierto que el Alcalde es el ordenador del gasto y por ende responsable del buen manejo de los recursos públicos, dada la estructura administrativa de la Entidad y específicamente ante la liquidación de las Empresas Públicas, "es poca la injerencia del Alcalde, que para eso se designó al Gerente liquidador y esta el Secretario de Hacienda, situación frente a la que se pregunta de donde surge el conocimiento del doctor Díaz respecto al incumplimiento en el pago de las acreencias objeto de investigación, cuando en el proceso disciplinario se debe presumir la inocencia y el dolo o la culpa hay que probarlas, como supuesto de responsabilidad y de la imposición de la sanción la cual solo es posible sobre la base de la responsabilidad subjetiva ( resalta el despacho) ( folios 86 a 89 del cuaderno 2).

Esta Delegada considera que los argumentos expuestos por el implicado en su versión libre y por el apoderado al rendir los descargos, no hacen sino confirmar la conducta omisiva objeto de reproche y por ende el quebrantamiento e inobservancia del deber funcional que como Alcalde tenía, al no haberse efectuado las gestiones presupuestales pertinentes que permitiera la cancelación de la obligación laboral objeto de investigación, a pesar de que como se puntualizó existió apropiación en el rubro de sentencias y conciliaciones durante las vigencias en las que se desempeño como Alcalde de Cartagena.

Como puede el implicado como Alcalde afirmar que no tuvo conocimiento de la "situación que se le plantea porque normalmente la información sobre condenas judiciales y la orden de pago de los mismos es conocida directamente por la oficina jurídica de la Alcaldía, quien a su vez conforme al procedimiento interno de la Alcaldía, traslada a la Secretaría de Hacienda la información correspondiente, para que esta actué de conformidad", cuando desde su posesión le fueron enviados diversas comunicaciones por parte del peticionario y/o su apoderado, las cuales aparecen recibidas con fechas 29 de diciembre del 2000, 2 de enero del 2001, 5 de febrero del 2001, 19 de febrero del 2001, en las que se insistía sobre el incremento de la deuda por el no pago oportuna de la obligación, solicitudes de pago que fueron presentadas por el peticionario o por su apoderado directamente en la Alcaldía y a su nombre, que además fue enviada la cuenta correspondiente a fin de que se expidiera el certificado de disponibilidad presupuestal por parte del Gerente Liquidador de las Empresas Públicas con oficio del 14 de diciembre de 2000, oficios que es posible que no hayan sido pasados a su Despacho, pero que no haya tenido conocimiento del embargo Decretado por el Juzgado Laboral del Circuito de esa ciudad ordenado a mediados del año 2002 sobre los recursos de la cuenta de la Texas Petrolium compaña - Texaco correspondientes a los recursos de la sobre tasa a la gasolina, y que tampoco se haya enterado de que esta circunstancia afectó la financiación de otras inversiones del Distrito que se tenían programadas, solo evidencia aún más la omisión que se le reprocha y más aún cuando esta conducta omisiva llevó a que se afectará el patrimonio del Ente Territorial al tener que reconocer intereses de mora de casi tres años que duplicaron el monto de la deuda.

Por el contrario, quien ostenta un cargo de jurisdicción y mando como lo es el de Alcalde de Cartagena, lidera el curso de la administración pública y por tanto no puede estar ajeno a lo que sucede con los recursos de la Administración Distrital, en tanto se que se retiraron de sus arcas recursos vitales para el normal funcionamiento de la Administración Distrital, que se trataba de una sentencia proferida solidariamente contra las Empresas de Servicios Públicos en liquidación y/o el Distrito de Cartagena, cuyas acreencias debía asumir en virtud de lo establecido en los artículos, 4,5 y 6o del Decreto 538 del 31 de mayo de 1994, que estableció la constitución del Fondo -Cuentas de Pasivo de la Empresa Pública Distrital como una cuenta especial en el presupuesto y en la contabilidad financiera de la Secretaria de Hacienda Distrital, y por esta razón jurídica se repite, le correspondía a la Alcaldía cancelar estos pasivos laborales. Sin embargo como se puntualizó en acápites anteriores, esta obligación no fue tenida en cuenta para su pago oportuno y menos aún dentro del programa de ajuste fiscal iniciado en la Administración del implicado desde mediados de junio del 2001.

En este sentido, los argumentos exculpatorios denotan precisamente que la conducto omisiva fue dolosa porque luego de haberse embargado los recursos antes citados es obvio que conoció dicha situación y aún así no actuó con la diligencia necesaria que se esperaba de quien ostentando una de las más altas posiciones en la Administración al permitir que la condena impuesta a la Administración Distrital, por su no pago, se incrementará desmedidamente, circunstancia por la que se estructuró la conducta omisiva, la cual es adecuable típicamente a la infracción del deber de cumplir la Constitución, la Ley y las decisiones judiciales y que dado el detrimento patrimonial ocasionado se considera grave, porque precisamente tratándose de recursos públicos el ordenamiento dispone de una serie de procedimientos de planeación y ejecución, para garantizar su eficiente ejecución dado que involucra el interés general y el cumplimiento de los fines del Estado.

Además debe resaltarse que los servidores públicos son responsables ante la Ley, no sólo por quebrantarla, sino por omisión en el ejercicio de las funciones mismas y el deber funcional de desempeñar con solicitud las funciones de su cargo, para lograr la eficacia de las funciones asignadas.

En estas condiciones, esta Delegada considera que el reproche disciplinario formulado al implicado se estructuró y se mantiene incólume, pues no existe causal alguna que justifique una conducta omisiva por espacio de más de tres años y menos aún cuando dicha omisión afectó el patrimonio de la entidad en grado muy alto al tener que cancelarse la obligación por encima del doble.

5.2 La doctora Margarita Eugenia Vélez Vásquez representante judicial de la doctora Gina Benedetti, señala que la implicada como Alcalde Mayor de Cartagena entre el 10 de noviembre de 1999 y el 16 de noviembre de 2000, realizó las diligencias necesarias para dar cumplimiento a la Sentencia objeto de cargos, la cual le fue comunicada el 17 de julio de 2000, al ordenar el reintegro del peticionario y el pago de las cesantías definitivas, prestaciones y demás sumas adeudadas, a través del Gerente Liquidador de la Empresas Públicas, funcionario que dependía directamente de la Alcaldía y que cumplía sus instrucciones además a quien le correspondía la ejecución de la sentencia en virtud de lo establecido en el artículo 176 del C.C. porque expidió la resolución 045 de agosto 1 de 2000, en la que incluyó dentro de los créditos de primera clase la deuda del señor Martínez Pereira y quien además dicto los demás actos administrativos, que por tanto, a este le correspondía la ejecución de la sentencia en virtud de lo establecido en el Decreto 538 de 1994, dado que los trámites administrativos se seguían realizando en dicha empresa, correspondiéndole al Distrito hacer las transferencias para el cumplimiento de las obligaciones que ésta adquirió y sin embargo no se le formuló pliego de cargos.

La defensora respecto al término para cumplir con el pago de lo adeudado señala debe tenerse en cuenta los 18 meses establecidos en la sentencia C555 de 1993, indispensable para adelantar las operaciones de elaboración, presentación, aprobación y ejecución del presupuesto dentro cuya vigencia fiscal ha de producirse el pago del crédito judicial, que por tanto, en el corto periodo que fungió como Alcalde fue diligente así lo demuestra los actos del Gerente Liquidador que obran en el expediente, y que además la sentencia no se podía cumplir de inmediato por no existir recursos presupuestales suficientes en el rubro sentencias judiciales en la vigencia 2000, ya que las partidas existentes estaban casi en su totalidad ejecutadas para la fecha en que se recibió la sentencia, sin que pudiera ordenar un gasto que no estaba presupuestado porque incurriría en violación del numeral 5 del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994.

Que en el anteproyecto de presupuesto para la vigencia 2001 se incluyeron las partidas presupuestales para el pago de los créditos judicialmente reconocidos entre ellos el del peticionario, pero como para Diciembre cuando fue aprobado por la Asamblea el presupuesto ya no estaba en dicho cargo, no puede deducírsele responsabilidad disciplinaria.

Al respecto considera esta Delegada que efectivamente la implicada no se encontraba ejerciendo el cargo cuando se solicitó por parte del Gerente Liquidador de la Empresa de Servicios Públicos de Cartagena la expedición del Certificado de Disponibilidad para hacer efectivo el pago de la acreencia laboral objeto de cargos y además se demostrado que se incluyó en el presupuesto para la vigencia de 2001 apropiación suficiente que permitía la cancelación de la misma, sin embargo debe aclararse que su cancelación correspondía al Alcalde de Cartagena como se analizó en acápites anteriores.

En efecto, resulta valido el argumento de que recibida la decisión judicial en julio de 2000 y agotados los trámites por parte del Liquidador, en septiembre del mismo año, no era posible su cancelación en esa vigencia, por no existir recursos presupuestales suficientes en el rubro sentencias judiciales, ya que las partidas existentes estaban casi en su totalidad ejecutadas para ese momento y que debía entonces adelantarse las operaciones de elaboración, presentación, aprobación y ejecución del presupuesto para su cancelación en la siguiente vigencia en el que se incluyó las partidas presupuestales suficientes para el pago de los créditos judicialmente reconocidos entre ellos el del peticionario.

En estas condiciones y sin más consideraciones, y teniendo en cuenta tanto las gestiones realizadas como el corto tiempo que transcurrió desde que tuvo conocimiento de la obligación, se debe relevar de responsabilidad a la doctora Gina Benedetti.

5.3. La apoderada judicial de la implicada Mary Luz Londoño García solicitó el archivo de las diligencias por encontrarse justificada la conducta objeto de censura, ausencia de culpabilidad y por no ser constitutiva de falta disciplinaria alguna, porque la disciplinada en ejercicio de las funciones propias del cargo, de manera inmediata emprendió acciones tendientes a fortalecer las finanzas del Distrito a través de la firma de un convenio de desempeño a fin de obtener una estructura financiera en los gastos normales de funcionamiento que no superara los limites de la Ley 617 de 2000, frente a la mayor crisis fiscal por acumulación de pasivos por obligaciones laborales, pensionales, parafiscales, bancarias y de proveedores; incapacidad de financiar la totalidad de los gastos de funcionamiento con ingresos corrientes de libre destinación y la imposibilidad de acceder a recursos del crédito.

Agrega la apoderada que se debía en consecuencia reestructurar la Administración Distrital, lo que implicaba la suspensión de cuatrocientos cargos, se suscribe entonces el programa de saneamiento Fiscal y Financiero mediante Decreto de junio 27 de 2001, es decir a 4 meses de haberse posesionado, el cual tenía por objeto restablecer la solidez económica y mantener una estructura financiera en la que sus gastos normales de funcionamiento no superaran las disponibilidades de ingresos corrientes de libre destinación y así con el remanente cancelar el déficit acumulado de vigencias anteriores y el servicio de la deuda.

La Defensora concluye señalando que la falta que se le atribuye a la implicada se presentó por circunstancias ajenas a su voluntad y que a pesar de haber adelantado todas las gestiones posibles para dar cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado no fue posible, al no presentarse las condiciones presupuestales para ello, evidenciándose que no actuó ni con dolo ni con culpa y con ello se desvirtúa cualquier tipo de responsabilidad. (folio 60 a 67 del cuaderno 2)

Al respecto considera esta Delegada que al contrario de lo afirmado por la implicada, el hecho de que en ejercicio de las funciones propias del cargo le correspondió adelantar las acciones tendientes a fortalecer las finanzas del Distrito con la firma del convenio de desempeño conforme a lo establecido en la Ley 617 de 2000, por la crisis fiscal por la que atravesaba el Distrito y la incapacidad de financiar la totalidad de los gastos de funcionamiento con ingresos corrientes de libre destinación y la imposibilidad de acceder a recursos del crédito, le permitió conocer directamente de la reclamación presentada por el implicado y aún así, ninguna gestión realizó para que se cancelara dicha acreencia laboral conforme a las exigencias legales.

Si bien desplegó toda su actividad en el desarrollo y firma del programa de ajuste fiscal y efectivamente existió una crisis de todos conocida, este hecho en manera alguna le impedía realizar las gestiones que fueran necesarias para hacer efectiva la sentencia del Consejo de Estado durante casi tres vigencias, porque como se analizó en el caso del Alcalde de la época, para las vigencias 2001 y siguientes existían recursos y sin embargo en el caso del señor Martínez ni se expidió certificado de disponibilidad presupuestal y menos aún Registro y tampoco se tuvo en cuenta dicho crédito dentro del ajuste fiscal, desvirtuándose así su argumento de defensa en el sentido de que adelantó las gestiones posibles para su cumplimiento.

Por el contrario, su responsabilidad es evidente porque a más de estructurarse la violación del deber funcional de asesorar al Alcalde, se omitió el cumplimiento de una decisión judicial no obstante tener a su cargo la dirección y control de las normas y procedimientos presupuestales, de tener conocimiento del embargo de los recursos del Distrito, circunstancias que se analizaron en el caso del doctor Carlos Díaz Redondo y cuyos argumentos se retoman, debiéndose agregar además que no existe duda alguna sobre el conocimiento pleno que tenía de la existencia de la deuda desde finales de la vigencia de 2000 cuando le fue enviada la cuenta por parte del Gerente Liquidador de las Empresas Públicas con oficio del 14 de diciembre de 2000, a fin de que se expidiera el certificado de disponibilidad presupuestal, requisito previo que exige la Ley para hacer efectivo el pago de dicha obligación.

En estas condiciones, la falta que se le atribuye a la implicada se mantiene incólume, la cual se subsume en el supuesto jurídico en que se sustentó, sin que exista circunstancias atenuantes o que justifique una omisión que se prolongó durante más de dos años en que ejerció el cargo, y la cual ocasionó como ya se ha dicho, un detrimento al erario público por los intereses de mora que se causaron, no existiendo además en el plenario prueba alguna de las gestione que dice realizó en forma concreta para dar cumplimiento a dicha decisión judicial, a pesar de haber adelantado el programa de ajuste fiscal y de encontrarse embargados los recursos de la cuenta de la Texas Petroleum compañía - Texaco correspondientes a los recursos de la sobre tasa a la gasolina, con los cuales finalmente se canceló más del doble del valor inicialmente dispuesto en la condena judicial.

5.4 Finalmente el apoderado del doctor Felipe Merlano de la Ossa, como los demás implicados señala que el Distrito de Cartagena atravesaba por una profunda crisis financiera con un déficit de más de cien mil millones, un stock de cuentas por pagar de más de cuarenta mil millones de pesos, incumplimiento de las obligaciones laborales con personal de planta, jubilados, contratistas, sentencias, conciliaciones y además, por la forma como se posesionó el doctor Carlos Díaz Redondo en noviembre 17 de 2000, no existió uno proceso formal de empalme ni entrega oficial del cargo de Secretario de Hacienda, razón por la que no fue informado de las obligaciones y trámites administrativos que se encontraban en curso, época para la cual el presupuesto se encontraba ejecutado en la mayoría de las partidas y el endeudamiento era el más alto y adicionalmente entró en vigencia la Ley 617 de octubre 6 de 2000, sobre racionalización del gasto y el consecuente saneamiento fiscal que limitaba los gastos corrientes de acuerdo con los niveles de ingresos corrientes de libre destinación, situación que obligó a la Entidad a firmar un convenio de desempeño con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la División de Apoyo Fiscal en el 2001.

Por otra parte señaló el Apoderado que como el proceso ordinario contencioso administrativo fue iniciado antes de la reestructuración administrativa que suprimió a las Empresas de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, la Entidad Territorial ni en primera ni segunda instancia, conoció la existencia de una contingencia laboral a favor del quejoso, circunstancia por la que la sentencia del Consejo de Estado que ordenó de manera exclusiva a las Empresas de Servicios Públicos de Cartagena reintegrar al peticionario y cancelarle los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que fue retirado y hasta el día de su reintegro no era vinculante y prueba de ello es que fue ésta la que le dio el trámite correspondiente expidiendo los actos administrativos que solo le fueron notificados al Secretario de Hacienda anterior para que expidiera la disponibilidad presupuestal el 14 de noviembre de 2000 y que al posesionarse el 21 de ese mismo mes y año, para iniciar las gestiones era indispensable tener absoluta claridad sobre la viabilidad jurídica de dicha solicitud, dados los condiciones que fijaba el Decreto 538 de 1994 para que la Administración Distrital pudiera asumir acreencias generadas por la Empresa de Servicios Públicos en liquidación.

Que como el crédito era anterior a la liquidación de las Empresas de Servicios Públicos Distritales debía someterse a las reglas propias del trámite liquidatorio, es decir, la presentación oportuna del crédito, los traslados, las resoluciones de objeciones y programación de pagos conforme la prelación, pero que se requería la asesoría de la oficina jurídica, a quien requirió verbalmente para que emitiera concepto sobre el particular el cual fue emitido el 28 de febrero de 2001 cuando ya no era Secretario de Hacienda porque le fue aceptada la renuncia el 26 de enero de 2001, circunstancia por la que no se le puede endilgar omisión alguna, porque para esa época ya no laboraba como tal y teniendo en cuenta además que solo ejerció el cargo del 21 de noviembre de 2000 al 26 de enero del 2001, y que en ese lapso no existieron recursos en el presupuesto para dichos fines. Solicito que se valoraran como pruebas copia de los documentos que adjunto con sus descargos. (folios 143 a 150 del cuaderno 3)

La Delegada considera que teniendo en cuenta que el doctor el doctor Felipe Merlano de la Ossa solo ejerció el cargo del 21 de noviembre de 2000 al 26 de enero del 2001, es decir aproximadamente dos meses y que por esa época no existían recursos disponibles en el presupuesto por ser fin de año, lapso por demás muy corto para poder exigirle la realización de gestiones concretos respecto al cumplimiento de la decisión judicial objeto de cargos, considera esta Delegada que sobra cualquier análisis que se pretenda realizar sobre su actuación, debiéndose relevar de responsabilidad por la omisión imputada.

7.1. En el caso del doctor CARLOS DIAZ REDONDO la conducta omisiva objeto de reproche se califica definitivamente como dolosa porque como se analizó en acápites anteriores, no podía desconocer la existencia de una deuda legalmente reconocida y debidamente tramitada al interior de la Entidad, como tampoco que se encontraban embargados los recursos de la sobre tasa a la gasolina, y aún así no actuó con la diligencia necesaria que se esperaba de quien ostentando una de las más altas posiciones en la Administración al permitir que la condena impuesta, por su no pago, se incrementará desmedidamente, el Alcalde como servidor público tiene la obligación de cumplir sus funciones con apego estricto a la Constitucionales y a las Leyes y en tal virtud debió realizar las gestiones presupuestales necesarias para dar cumplimiento a la decisión judicial objeto de investigación, es decir, cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar en un momento determinado, las acciones a seguir para el efectivo cumplimiento de una decisión que como se dijo fue ampliamente conocida al interior de la entidad.

Las evidencias probatorias permiten concluir, sin mayor esfuerzo, que el Alcalde omitió disponer que se realizaran las acciones presupuestales pertinentes para que se cancelara oportunamente las acreencias laborales del peticionario y reconocidas en la Resolución 045 de agosto de 2001, conocimiento que se predica como pleno ya que llevaba en el cargo casi un año cuando se profirió dicha decisión y se produjo el embargo de los recursos de la sobre tasa a la gasolina, por tanto, la falta atribuida al disciplinado surge de la inobservancia consciente y voluntaria de la preceptiva legal que fijaba la obligación de hacer efectiva el pago de la acreencia laboral ordenada por el Consejo de Estado en forma oportuna, lo cual redundaría no solo en la defensa de los intereses del Distrito sino en la correcta utilización de los recursos que se encontraban embargados y que como es natural agudizo la crisis fiscal en que se encontraba el Distrito de Cartagena, al cancelarse finalmente un monto que superó en más del doble el valor inicialmente establecido en la decisión de marras.

En este orden, la omisión puntualizada se mantiene vigente, circunstancia por la que de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y teniendo en cuenta los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, contenidos en el artículo 27 numerales 1,2 y 6 ibídem, considera esta Delegada que la sanción aplicable es multa de 90 días del salario básico devengado para la época en que ocurrieron los hechos, equivalente a $16.747.785,00 (folio 176 del cuaderno 1) teniendo en cuenta que se debió cancelar más del doble de la condena impuesta al Distrito.

Adviértase que la tasación de la sanción, en virtud del principio de favorabilidad, no incluye los gastos de representación que contemplaba el artículo 32 la Ley 200 de 1995. (Artículo 47 de la ley 734 de 2002)

7.2. Respecto a la doctora GINA BENEDETTI DE VELEZ no procede pronunciamiento alguno por las razones expuestas en acápites anteriores y a quien se exonero de responsabilidad.

7.3 Similar situación se presenta con el doctor FELIPE MERLANO DE LA OSSA, a quien también de debe exonerar de responsabilidad disciplinaria teniendo en cuenta que tan solo ejerció el cargo de Secretario de Hacienda de la Alcaldía Distrital de Cartagena desde el 21 de noviembre de 2000 hasta el 26 de enero de 2001.

7.4. Finalmente, respecto a la situación disciplinaria de la doctora MERY LUZ LONDOÑO GARCIA, a quien también se le se probó la omisión en que incurrió en el trámite de la decisión judicial del Consejo de Estado recibida en la Secretaría de Hacienda desde finales de la vigencia de 2000 y a pesar de encontrarse embargados los recursos de la sobre tasa a la gasolina con la circunstancias de tiempo, modo y lugar ya analizadas en detalle, considera esta Delegada que la calificación de la conducta del pliego de cargos se mantiene vigente, porque el comportamiento atribuido resulta propio de la modalidad dolosa en la medida que conocía que el no pago de la acreencia laboral se incrementaría por la causación de los intereses de mora como efectivamente ocurrió, conducta grave que se enmarca dentro de supuesto normativo en el que se sustentó el reproche disciplinario, ante el incumplimiento de la decisión del Consejo de Estado y por ende del deber funcional atribuido expresamente en la Constitución, la Ley y el Manual de Funciones a cuyos mandatos normativos se sustrajo, a más de las consecuencias que dicha omisión ocasionó y que se reflejaron directamente en la afectación del patrimonio de la Entidad .

De conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y de acuerdo a los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, contenidos en el artículo 27 numerales 1, 2, ibídem, este Despacho considera que la sanción aplicable es también multa de 90 días del salario devengado para la época en que ocurrieron los hechos, equivalentes a $12.812.133, teniendo en cuenta que se afectó el patrimonio del Estado. Este valor no que no incluye los gastos de representación con base en el principio de favorabilidad.

En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PARA LA ECONOMIA Y LA HACIENDA PUBLICA,

PRIMERO: DECLARAR disciplinariamente responsable al doctor CARLOS ALBERTO DIAZ REDONDO, identificado con la cédula de ciudadanía 3.976.471 de Santa Catalina, del cargo atribuido en la presente investigación en su condición de Alcalde del Distrito de Cartagena, y en consecuencia se le impone como sanción multa de 90 días del salario básico que devengaba para la época en que ocurrieron los hechos, equivalente a $16.747.785,00 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR disciplinariamente responsable a la doctora MERY LUZ LONDOÑO GARCIA, identificada con la cédula de ciudadanía 45.433.717. de Cartagena del cargo atribuido en la presente investigación, en su condición de Secretaria de Hacienda del Distrito de Cartagena y en consecuencia se le impone como sanción multa de 90 días del salario básico que devengaba para la época en que ocurrieron los hechos, equivalente a $12.812.133, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria a la doctora GINA BENEDETTI VELEZ identificada con la cédula de ciudadanía 45.425.681 en su calidad de Alcalde del Distrito de Cartagena por el cargo atribuido en la presente investigación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria al doctor FELIPE MERLANO DE LA OSSA, identificado con la cédula de ciudadanía 73.086.012 de Cartagena en su calidad de Secretario de Hacienda de la Alcaldía Distrital de Cartagena, por el cargo atribuido en la presente investigación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: La multa aquí fijada será cancelada a favor de la Oficina de Bienestar Social de la Alcaldía de Cartagena, en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002.

SEXTO. En firme esta decisión por la Unidad Coordinadora adscrita a esta Delegada, remítase copia de la presente decisión al Presidente de la República en el caso de los Gobernadores y a este último respecto del Secretario de Educación y Jefe de Presupuesto del Departamento, para efectos de la ejecución de la sanción impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002., en firme esta decisión

SEPTIMO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a las partes procesales. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la misma procede recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria.

OCTAVO: Por la Unidad Coordinadora de la Delegada para la Contratación, líbrense las comunicaciones de ley.