Al Despacho las presentes diligencias con el fin de entrar a proferir fallo de primera instancia, en aplicación del artículo 170 de la Ley 734 de 2002 y con fundamento en la competencia establecida en los artículos 25 del Decreto Ley +262 de 2000 y 19 de la Resolución 17 de 2000de la Procuraduría General de la Nación.

La presente investigación se originó en comunicación enviada por el doctor OSWALDO AHARON PORRAS VALLEJO, Director Técnico de Desarrollo Territorial del Departamento Nacional de Planeación al doctor JORGE ALBERTO CALDERON, Subdirector Operativo de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, copia radicada en la Procuraduría General de la Nación con el No. 118161 del 14 de julio de 2003 (fls. 4 a 6), donde se denuncian presuntas irregularidades cometidas por el señor Alcalde Mayor de Puerto Carreño (Vichada), en relación con la negativa en la apertura de las Cuentas del Sistema General de Participaciones para los resguardos de: GIRO, GUACAMAYA MAMIYARE, LAGUNA ANGUILLA LA MACARENA Y MOROCOTO BUENAVISTA, con el argumento que éstos resguardos no pertenecen al Municipio de Puerto Carreño, por considerar que están ubicados en jurisdicción del Municipio de Cumaribo.

Esta Procuraduría Delegada mediante auto de fecha 1 de octubre de 2003, abrió investigación disciplinaria en contra del doctor LUIS ENRIQUE REQUINIVA CASTILLO, identificado con cédula de ciudadanía No. 499.935, quien para la época de los hechos fungía como Alcalde Mayor de Puerto Carreño (Vichada).

En esta etapa se solicito al DNP, al Departamento Nacional de Planeación - Dirección de Desarrollo Territorial, al Ministerio del Interior - Dirección General de Asuntos Indígenas, certificaran la existencia de los resguardos de GUACAMAYAS- MAIPORE, GIRO, GUACAMAYA MAMIYARE, LAGUNA ANGUILLA LA MACARENA Y MOROCOTO BUENAVISTA, debiéndose incluir en la misma, su constitución, población y recursos asignados desde su constitución, así como se solicitó al Alcalde Mayor de Puerto Carreño (Vichada), certificara los motivos por los cuales, NO considera a los resguardos GUACAMAYAS- MAIPORE, GIRO, GUACAMAYA MAMIYARE, LAGUNA ANGUILLA LA MACARENA Y MOROCOTO BUENAVISTA, como integrantes de su territorio y el motivo por el cual no le ha abierto la cuenta especial para manejar los recursos de los mismos, al igual que certificara la inversión de los recursos girados por la Nación con destino a los citados resguardos.

A LUIS ENRIQUE REQUINIVA CASTILLO, se le imputa en su calidad de Alcalde Mayor de Puerto Carreño (Vichada) el quebrantar el deber funcional al OMITIR la apertura de la cuenta especial en una entidad financiera pública o privada para la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones Indígenas en los ingresos corrientes de la Nación, sometidas a las normas del régimen presupuestal y fiscal de la entidad territorial respectiva bajo la administración del alcalde para los resguardos de: GUACAMAYAS- MAIPORE, GIRO, GUACAMAYA MAMIYARE, LAGUNA ANGUILLA LA MACARENA Y MOROCOTO BUENAVISTA, por la vigencia 2003, con el argumento que éstos resguardos no pertenecen al Municipio de Puerto Carreño, sino que se encuentran en jurisdicción del Municipio de Cumaribo (Vichada).

Respecto al cargo imputado al señor Alcalde Mayor de Puerto Carreño, LUIS ENRIQUE REQUINIVA CASTILLO, al parecer incurrió en violación de las disposiciones relativas al manejo de los recursos destinados a los Resguardos Indígenas, al OMITIR la apertura de la cuenta especial de que trata el artículo 24 del Decreto 2680 del 29 de diciembre de 1993, pues es claro que en vigencia de la Ley 60 de 1993, y las disposiciones reglamentarias, se dispuso la obligación para los Administradores Locales, o Departamentales, en donde existan resguardos indígenas, "abrirán cuentas especiales en entidades financieras públicas o privadas para la administración de los recursos de la participación indígena en los ingresos corrientes de la Nación, lo cual, en este caso no se cumplió, por cuanto el señor Alcalde Municipal, omitió dicha obligación en los casos de los resguardos de GUACAMAYAS- MAIPORE, GIRO, GUACAMAYA MAMIYARE, LAGUNA ANGUILLA LA MACARENA Y MOROCOTO BUENAVISTA, por la vigencia 2003, toda vez que de conformidad con la Certificación sobre población y ubicación territorial de los citados resguardos, expedida por el DANE para la vigencia citada, éstos pertenecían al Municipio de Puerto Carreño, Vichada.

Se estableció que el implicado pudo haber violado la siguiente normatividad: Ley 734 de 2002, artículos 23, 34, numerales 1, 2, 3, 15,21, 48 numerales 38.

Artículo 6. C.N. inciso 2º del artículo 123, Artículo 25 de la Ley 60 de 1993, "Participación de los resguardos indígenas, Decreto 2680 de 1993 del 29 de diciembre de 1993, reglamentario de la Ley 60 de 1993, Decreto 1386 de 1994, reglamentario del artículos 25 y 26 de la Ley 60 de 1993, Artículo 26, Ley 715 de 2001 "Artículos 82 y 83. El artículo 3, del Decreto 159 de 2002, que reglamenta la Ley 715 de 2001, este último artículo establece lo siguiente:

"Artículo 3º. Certificación de información. Para efectos de la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a los resguardos indígenas, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certificará al Departamento Nacional de Planeación la información sobre la población de los resguardos indígenas legalmente constituidos por municipio y departamento a más tardar el 30 de junio de cada año.

Para establecer los resguardos indígenas constituidos legalmente, la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, deberán prestar el apoyo requerido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

Parágrafo 1º. Si entre el 1º de julio y el 31 de diciembre del año en el cual se realiza la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones para la vigencia siguiente, se presenta la creación de uno o más resguardos indígenas, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certificará al Departamento Nacional de Planeación los ajustes a los datos suministrados.

Parágrafo 2º. Cuando un resguardo indígena se encuentre ubicado en jurisdicción de dos o más municipios o en las divisiones departamentales definidas por el Decreto 2274 de 1991, en la certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, se establecerá la población del resguardo ubicada en cada uno de los municipios y divisiones departamentales".

Numerales 1 y 9 del artículo 3º de la Ley 136 de 1994, 1. "Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley". 9. Las demás que le señale la Constitución y la ley.

Art. 91 de la Ley 136 de 1994. Funciones: Los alcaldes ejercerán, las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: .

D) En relación con la administración Municipal: 1) Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; "

De conformidad con las pruebas allegadas al expediente se estableció que los Resguardos pertenecientes al Municipio de Puerto Carreño durante la vigencia 2001 a 2003, eran los siguientes, de conformidad con la certificación expedida por el DANE (Fls. 145 a 154):

Actuando dentro de los términos, el señor LUIS ENRIQUE REQUINIVA CASTILLO, el 26 de julio de 2004, presentó DESCARGOS contra el auto de Cargos de fecha 25 de junio de 2004, argumentando lo siguiente:

En primer término, se refiere a que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE - certificó erróneamente que unos resguaros (sic) indígenas que toda la vida han pertenecido al municipio de Cumaribo - Vichada, pertenecen al municipio de Puerto Carreño - Vichada (primer error), certificación ésta que es enviada al Departamento Nacional de Planeación donde es aceptada sin objeción alguna y sin verificación alguna (segundo error), posteriormente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público gira al municipio de Puerto Carreño los dineros destinados a esos resguardos indígenas que siempre han pertenecido al Municipio de Cumaribo, Vichada, y lo más sorprendente es que el funcionario que realizó los giros antes mencionados, teniendo la obligación implícita de verificar que se hayan realizado las aperturas de las cuentas correspondientes de acuerdo a la Ley y en caso de una negativa del municipio destinatario poder abstenerse de girar los dineros, lo cual, no hizo, y por el contrario consignó los dineros a sabiendas de que no eran las cuentas correspondientes de acuerdo a la Ley (tercer error), y digo a sabiendas porque no se necesitan ni siquiera dos dedos de frente ni un gran esfuerzo mental para verificar al momento de una consignación el nombre de una determinada cuenta, verificación que toda persona hace cuando vá a realizar una consignación precisamente para no cometer errores, y aún así dicho funcionario obrando de mala fé y con la sola intención de causarnos un daño realizó las consignaciones pudiéndose abstener, y hago esta afirmación por cuanto se puede observar claramente dicha conducta en el funcionario o entidad que realizó los giros, quien una vez hace las consignaciones se dá cuenta de que ha cometido un grave error y para lavarse las manos interpone una queja ante la Procuraduría General de la Nación para que no lo culpen por la comisión del error".

Sostiene que el municipio de Puerto Carreño no abrió las cuentas separadas correspondientes (cuarto error), por cuanto eran resguardos indígenas que pertenecen al municipio de Cumaribo y el Tesorero de dicho municipio había comunicado al señor Secretario de Hacienda de Puerto Carreño que ellos ya tenían abiertas las cuentas para depositar los dineros pertenecientes a dichos resguardos indígenas por ser de su jurisdicción y que estaban esperando que esos dineros les fueran transferidos, por lo cual el señor Secretario de Hacienda Municipal Dr. OSCAR IVAN PEREZ JIMENEZ me comunicó que optaría por no abrir las mencionadas cuentas toda vez que no era necesario y que abrirlas se prestaría para más confusiones de las que ya se habían presentado con esos resguardos indígenas desde el poder central.

Arguye que en este caso, un error de la entidad encargada de las estadísticas de la población llevó a concluir que dicho resguardo quedaba en jurisdicción de Puerto Carreño, entidad que legalmente es la autoridad competente para certificar la información sobre la ubicación territorial y poblacional de los resguardos indígenas debidamente creados, tiene derecho a equivocarse, es decir faltar a la verdad amparados en el poder o autoridad que se tiene en determinado campo.

Señala que es un hecho notorio que los resguardos indígenas objeto de esta investigación pertenecen al municipio de Cumaribo, pues la ubicación geográfica así lo ha demostrado desde que fueron creados y no es culpa del gobernante del poder central que desconozca e ignore la ubicación geográfica de los resguardos indígenas de nuestro país.

Considera que el error en que incurrió el Ministerio de Hacienda al consignar los recursos correspondientes a los resguardos indígenas cuando no lo debía hacer, no se me puede endilgar toda vez que en ningún momento obré de mala fe, al contrario le dí cumplimiento a la ley al destinar los recursos a los resguardos señalados una vez que los conocí que se realizaron las respectivas presentaciones personales de los cabildos gobernadores para la realización de los respectivos convenios, presentaciones que se llevaron a cabo en el despacho mismo de la Alcaldía Municipal" (fls.252 a 255).

Las pruebas allegadas con ocasión de los descargos fueron incorporadas por considerarse pertinentes para demostrar funcionalmente de quien era la responsabilidad tanto de ordenar la apertura de la cuenta como de su manejo en relación con los recursos girados para los resguardos indígenas de Puerto Carreño. Igualmente fueron ordenados los testimonios solicitados por considerarlos pertinentes para esclarecer la responsabilidad que le cabe a la Administración Municipal en la apertura de las cuentas para el manejo de los recursos dirigidos a los resguardos indígenas ubicados en Puerto Carreño (fls. 271 a 273).

En la Declaración rendida por la señora GLADYS TERESA DIAZ FRANCO, 19 de noviembre de 2004, en relación con los hechos investigados manifestó lo siguiente: "Si se abrieron las cuentas de los resguardos, la tardanza en abrirlas se debió en verificar que estos resguardos estaban más cercanos al Municipio de Cumaribo, por tal razón el Secretario de Hacienda OSCAR IVAN PEREZ ofició al departamento de Planeación Nacional formulando la inquietud de que a estos resguardos les quedaba más cerca el municipio de Cumaribo, con el fin de ahorrarles en los gastos de transporte y estadía en esta ciudad por la distancia de los mismos, pero en vista de que no hubo respuesta alguna se procedió a la apertura de las cuentas" (fls. 300 y 301).

Aparece que se citó al doctor OSCAR IVAN PEREZ para recepcionar su declaración (solicitada por el implicado), con fecha octubre 16 de octubre de 2004, y se dejó constancia que no reside en Puerto Carreño, sino en Primavera (Vichada), pero una vez revisada la petición del implicado, no aporta dirección alguna donde pueda ubicar al citado exfuncionario.

Finalmente, en relación con el Manual de Funciones de la Secretaría de Hacienda y de la Tesorería de la ciudad de Puerto Carreño, vistos a folios 307 a 310 del expediente, no ofrece claridad alguna respecto a que sea a uno de éstos funcionarios en quienes recayera la responsabilidad de ordenar y realizar la apertura de las cuentas para el manejo de los recursos girados con destino a los resguardos indígenas de Puerto Carreño.

Artículo 6. C.N. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

El inciso 2º del artículo 123 ibídem prevé: "Los Servidores Públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constitución, La Ley y el reglamento".

Art. 315.- Son atribuciones del Alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo". 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo"

Artículo 25 de la Ley 60 de 1993, "Participación de los resguardos indígenas. Los resguardos indígenas que para efectos del artículo 357 sean considerados por la ley como municipios recibirán participación igual a la transferencia per cápita nacional, multiplicada por la población indígena que habite en el respectivo resguardo. Dicha participación se deducirá del monto total de la transferencia, pero al proceder a hacer la distribución conforme al artículo 24, no se tendrá en cuenta para los municipios en cuya jurisdicción se encuentre el resguardo, la población indígena correspondiente".

Decreto 2680 de 1993 del 29 de diciembre de 1993, reglamentario de la Ley 60 de 1993. Participación de los Resguardos Indígenas. Art. 24. Para el régimen de transición previsto en el inciso final del artículo 25 de la Ley 60 de 1993, los municipios y departamentos abrirán cuentas especiales en entidades financieras públicas o privadas para la administración de los recursos de la participación indígena en los ingresos corrientes de la Nación, sometidas a las normas del régimen presupuestal y fiscal de la entidad territorial respectiva bajo la administración del alcalde o del gobernador del departamento en los casos en que el resguardo no pertenezca a un municipio.

Decreto 1386 de 1994, reglamentario del artículo 25 de la Ley 60 de 1993, el cual en su artículo 1º establece que "Los recursos a que tienen derecho los resguardos indígenas por su participación en los ingresos corrientes de la Nación son de su propiedad y sus autoridades decidirán sobre su destinación, de acuerdo con sus usos y costumbres y, en todo caso, de conformidad con lo establecido en el presente decreto.

Artículo 25. La celebración de los contratos o convenios marco para la administración y manejo de los recursos de la participación de cada Resguardo Indígena en los ingresos corrientes de la Nación, de que tratan los artículos 25 de la Ley 60 de 1993 y 2º del Decreto 1809 de 1993, se sujetará a las siguientes disposiciones:

1º El convenio o contrato será suscrito por el gobernador del cabildo o la autoridad indígena respectiva y el alcalde del municipio o gobernador del departamento donde se encuentre ubicado el Resguardo Indígena, según el caso.

3º El alcalde del municipio o gobernador del departamento donde se encuentre ubicado el Resguardo Indígena, se abstendrá de ejecutar los recursos de la participación en los ingresos corrientes de la Nación del respectivo resguardo hasta tanto no se suscriba el contrato o convenio de que trata el presente artículo."

Artículo 26. Para la celebración del contrato o convenio respectivo cada Resguardo Indígena deberá establecer las áreas y proyectos prioritarios en los cuales se invertirán los recursos que le corresponden por su participación en los ingresos corrientes de la Nación. Para estos efectos, la Oficina Departamental o Municipal de Planeación, según sea el caso, o la entidad que haga sus veces, y la Oficina Regional de Asuntos Indígenas adscrita al Ministerio de Gobierno, prestarán la asesoría y asistencia técnica necesaria.

En todo caso, los gobernadores y alcaldes darán estricto cumplimiento a las prioridades determinadas por las autoridades de cada Resguardo Indígena.

Parágrafo. El contrato o convenio deberá contener las inversiones que beneficien la correspondiente población indígena en los sectores prioritarios señalados en el artículo 22 de la Ley 60 de 1993 y en los demás contemplados en el artículo 21 de la misma ley, teniendo en cuenta las necesidades prioritarias de cada resguardo, así como los usos y costumbres de cada uno de ellos.

Ley 715 de 2001 "Artículo 82. Resguardos Indígenas. En tanto no sean constituidas las entidades territoriales indígenas, serán beneficiarios del Sistema General de Participaciones los resguardos indígenas legalmente constituidos y reportados por el Ministerio del Interior al Departamento Nacional de Estadísticas, DANE, y al Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos.

Artículo 83. Distribución y administración de los recursos para resguardos indígenas. Los recursos para los resguardos indígenas se distribuirán en proporción a la participación de la población de la entidad o resguardo indígena, en el total de población indígena reportada por el Incora al DANE.

Los recursos asignados a los resguardos indígenas, serán administrados por el municipio en el que se encuentra el resguardo indígena. Cuando este quede en jurisdicción de varios municipios, los recursos serán girados a cada uno de los municipios en proporción a la población indígena que comprenda. Sin embargo deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales y para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente. Copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al Ministerio del Interior (.)".

El artículo 3, del Decreto 159 de 2002, que reglamenta la Ley 715 de 2001, establece lo siguiente:

"Artículo 3º. Certificación de información. Para efectos de la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a los resguardos indígenas, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certificará al Departamento Nacional de Planeación la información sobre la población de los resguardos indígenas legalmente constituidos por municipio y departamento a más tardar el 30 de junio de cada año.

Para establecer los resguardos indígenas constituidos legalmente, la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, deberán prestar el apoyo requerido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

Parágrafo 1º. Si entre el 1º de julio y el 31 de diciembre del año en el cual se realiza la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones para la vigencia siguiente, se presenta la creación de uno o más resguardos indígenas, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certificará al Departamento Nacional de Planeación los ajustes a los datos suministrados.

Parágrafo 2º. Cuando un resguardo indígena se encuentre ubicado en jurisdicción de dos o más municipios o en las divisiones departamentales definidas por el Decreto 2274 de 1991, en la certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, se establecerá la población del resguardo ubicada en cada uno de los municipios y divisiones departamentales".

Numerales 1 y 9 del artículo 3º de la Ley 136 de 1994, 1. "Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley". 9. Las demás que le señale la Constitución y la ley.

Art. 91 de la Ley 136 de 1994. Funciones: Los alcaldes ejercerán, las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:

D) En relación con la administración Municipal: 1) Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; "

En la etapa de investigación disciplinaria se recaudaron pruebas suficientes y pertinentes que obran en el expediente a folios 99 a 227, dentro de las cuales se puede destacar lo siguiente:

De conformidad con el panorama observado en el anterior cuadro, es claro que durante la vigencia de 2003, los resguardos indígenas de GIRO, GUACAMAYA MAMIYARE, LAGUNA ANGILLA LA MACARENA, MOROCOTO BUENAVISTA y GUACAMAYAS - MAIPORE, estaban ubicados en jurisdicción del municipio de Puerto Carreño, esté último desde el año 2001 (fls. 145 a 154), y los demás para la vigencia de 2003, según la certificación expedida por el DANE de fecha 20 de diciembre de 2002, certificación producida en cumplimiento de lo establecido en la Ley 715 de 201 y del Decreto 159 de 2002 (fl. 146), por tanto, con posterioridad, el Alcalde Mayor de Puerto Carreño, no podía argumentar que los resguardos se encontraban para dicha vigencia en jurisdicción del Municipio de Cumaribo, Vichada, por cuanto, el mandatario municipal debió acatar lo preceptuado en el Artículo 3º del Decreto 159 de 2002, que dice: Para efectos de la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a los resguardos indígenas, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certificará al Departamento Nacional de Planeación la información sobre la población de los resguardos indígenas legalmente constituidos por Municipio y Departamento a más tardar el 30 de junio de cada año (el subrayado es nuestro), y como se dijo anteriormente, desde el 20 de diciembre de 2002, el DANE había informado al DNP sobre la jurisdicción y ubicación de los resguardos citados (fls 145 a 150), en consecuencia, el señor Alcalde Mayor de Puerto Carreño, debió acatar la certificación expedida por autoridad competente de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, pues debía ser aceptada por los Administradores Locales donde hubieren resguardos indígenas, por tanto, no es posible acceder a las explicaciones dadas por el señor Alcalde Mayor de Puerto Carreño, en relación a que los citados resguardos estaban ubicados territorialmente en el Municipio de Cumaribo, Vichada, pues como se dijo anteriormente, la autoridad competente había certificado tanto la población como su ubicación y dicha autoridad estaba amparada en la normatividad expresada en la Ley 715 de 2001.

De otra parte, se pudo establecer que la asignación de recursos por parte del Departamento Nacional de Planeación a los Resguardos del Departamento de Vichada, durante la vigencia 2003, fue la siguiente:

* Se observa a folio 38 que para la vigencia 2003, según el Departamento Nacional de Planeación, el Resguardo de Guacamaya Mamiyare estaba ubicado en jurisdicción del Municipio de Puerto Carreño y a folio 82 aparece que los recursos por dicha vigencia le fueron girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Municipio de Cumaribo, Vichada, en cuantía de $33.747.057.00, en consecuencia, los giros efectivos realizados al Municipio de Puerto Carreño por el Ministerio de Hacienda, a favor de los Resguardos son los que se relacionan a continuación:

Fls. 81 a 83

Nota: Existe una diferencia de $864.878.50, al confrontar lo girado por el Ministerio de Hacienda al Municipio de Puerto Carreño para cada uno de los resguardos citados y lo certificado por el Municipio como recursos recibidos por la vigencia de 2003, encontrando que dicha diferencia corresponde al resguardo indígena de Guacamaya Maipore.

Está claramente determinado en el expediente que los resguardos de GIRO, GUACAMAYA MAMIYARE, LAGUNA ANGUILLA LA MACARENA Y MOROCOTO BUENAVISTA para la vigencia de 2003 estuvieron ubicados en jurisdicción de Puerto Carreño, Vichada, motivo por el cual no se pueden tener como pruebas: la certificación del Secretario de Asuntos Indígenas Departamental, Lic. Henry Andueza Errenuma, donde certifica que los resguardos en mención no pertenecen a la jurisdicción del Municipio de Puerto Carreño, Vichada y copia de la carta enviada por el Tesorero Municipal de Cumaribo, donde solicita el traslado de los recursos consignados a nombre de dichos resguardos y envían números de las cuentas de dichos resguardos para que le sean girados los citados recursos por cuanto considera que los mismos están ubicados en su jurisdicción, lo cual se considera improcedente, teniendo en cuenta el Decreto 159 de 2002, reglamentario de la Ley 715 de 2001, establece que la entidad competente para certificar la información sobre la ubicación territorial y población de los resguardos indígenas debidamente creados es el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, quien lo debe certificar ante el Departamento Nacional de Planeación para efectos de la distribución de recursos del Sistema General de Participaciones asignados a los resguardos indígenas, a más tardar el 30 de junio de cada año, en el caso de autos se realizó el 20 de diciembre de 2002 para la vigencia de 2003, motivo por el cual dichas pruebas no son conducentes para demostrar que los citados resguardos pertenecían por la vigencia de 2003 a Cumaribo y no a Puerto Carreño, Vichada.

Se pudo establecer que para la vigencia de 2003, el Resguardo de Guacamaya Maipore recibió recursos por la suma de $9.445.803.50, de los cuales invirtió la suma de $5.279.765.90, el de LAGUNA ANGUILLA LA MACARENA recibió la suma de $16.065.753.00, invirtiendo en dicho año, la suma de $14.408.817, el de MOROCOTO BUENAVISTA recibió la suma de $33.477.796.00 y ejecutó la suma de $29.995.929 y en relación con el resguardo de Giro, recibió por el año 2003, la suma de $11.129.348.00, la cual no fue ejecutada durante dicha vigencia (fl. 318), ejecuciones que se presumen fueron realizadas por el Municipio de Puerto Carreño, Vichada.

En cuanto a la apertura de la cuenta en una entidad financiera por parte del Municipio de Puerto Carreño para el manejo de los recursos de los cuatro (4) resguardos indígenas, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 83 de la Ley 715 de 2001, Sistema General de Participaciones, que establece: "Los recursos asignados a los resguardos indígenas, serán administrados por el municipio en el que se encuentra el resguardo indígena." "Sin embargo deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales y para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente", normatividad que está en consonancia con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 2680 de 1993, reglamentario de la Ley 60 de 1993, pero se observa que el Administrador Municipal OMITIO tanto lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 como de su Decreto Reglamentario 159 de 2002, ya que según los extractos bancarios y la certificación expedida por el Tesorero Municipal de Puerto Carreño, doctor MILTON ANTONIO MIRELES BARRERA, las cuentas donde fueron consignados los recursos para los resguardos de Guacamaya Maipore (735-06580-7), fue abierta con antelación a la vigencia de 2003, pero no enuncia el nombre de la misma, en los casos de los resguardos de Laguna Anguila La Macarena (MR), Morocoto Buena vista (RM) y Giro (MR) (Nos. 735-05246-9 - (apertura de cuenta el 20 de mayo de 2003- fls. 159 a 167), 735-05265-6 (apertura de cuenta el 20 de mayo de 2003- fls. 168 a 175) y 735-05262-3 (apertura de cuenta 20 de mayo de 2003- fls. 176 a 183); (el subrayado es nuestro), cuentas en las que aparecen presuntamente consignados los recursos por el Ministerio de Hacienda, de las cuales se efectuaron retiros, pero en la certificación expedida por el Tesorero de Puerto Carreño, (fl. 221) indica el monto de los dineros consignados en dichas cuentas, los cuales coinciden con lo girado por el Ministerio, pero en los extractos se observa que cada una de las cuentas fue aperturada a nombre del Municipio sin ninguna consideración adicional ( nombre del resguardo), además su apertura se debió realizar en el mes de enero de 2003, teniendo en cuenta que la certificación del DANE, fue expedida el 20 de diciembre de 2002 y cubre toda la vigencia de 2003.

Se resalta el hecho, que si bien, las cuentas Nos: Nos. 735-05246-9, 735-05265-6 y 735-05262-3 se aperturaron el 20 de mayo de 2003, no se pueden tener como aperturadas por el Municipio en cumplimiento de lo establecido en el artículo 83 de la Ley 715 de 2001 para el manejo de los recursos girados por la Nación para los citados resguardos, por que como se dijo anteriormente, cada una de ellas fue abierta a nombre el Municipio, sin incluir el nombre del resguardo, dado que el Alcalde Municipal como Ordenador del Gasto debió dar cumplimiento inmediato a lo dispuesta en la ley como en su reglamentario.

De otra parte, la certificación expedida por el DANE del 20 de diciembre de 2002, y dirigida al Departamento Nacional de Planeación en la que incluye a los resguardos de Laguna Anguilla La Macarena (MR), Morocoto Buena vista, Guacamaya Mamiyare y Giro como ubicados en jurisdicción de Puerto Carreño y no en Cumaribo, se hace en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes, motivo por el cual, tanto el Departamento Nacional de Planeación como el Ministerio de Hacienda, acatan lo dispuesto en dicha certificación y proceden a que una vez liquidadas las participaciones para los resguardos indígenas a girarlos al Municipio donde se les ha certificado su jurisdicción, para que el Administrador Municipal y Ordenador del Gasto acate lo dispuesto en la Ley 715, artículo 83 como del Decreto Reglamentario 159 de 2002, porque si bien, aparecen efectuadas las consignaciones en las cuentas aperturadas en mayo de 2003, los extractos obrantes a folios 159 a 220, son prueba que dichos recursos llegaron al Municipio, además en la declaración rendida por la doctora GLADYS TERESA DIAZ FRANCO, respecto de la apertura de las cuentas MANIFESTO: "Si se abrieron las cuentas de los resguardos, la tardanza en abrirlas se debió en verificar que estos resguardos estaban más cercanos al Municipio de Cumaribo por tal razón el Secretario de Hacienda OSCAR IVAN PEREZ ofició al Departamento de Planeación Nacional formulando la inquietud de que a estos resguardos les quedaba más cerca al municipio de Cumaribo, con el fin de ahorrarles en los gastos de transporte y estadía en esta ciudad por la distancia de los mismos. Pero en vista que no hubo respuesta alguna se procedió a la apertura de las cuentas"(fls. 300 y 301).

Es pertinente de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, lo expuesto anteriormente y teniendo en cuenta que en el Auto de Cargos, se calificó la falta cometida por el señor LUIS ENRUIQUE REQUINIVA CASTILLO, en su condición de Alcalde Mayor de Puerto Carreño, Vichada, por la omisión de deberes propios de su cargo (apertura de las cuentas en una entidad financiera para el manejo de los recursos dirigidos a los resguardos indígenas de Laguna Anguilla La Macarena (MR), Morocoto Buenavista, Guacamaya Mamiyare y Giro), gravísima a título de dolo, según lo establecido en el artículo 48 numeral 38 de la Ley 734 de 2002, calificación que este Despacho estima debe ser nuevamente valorada teniendo en cuenta lo siguiente:

En primer término, con la declaración rendida por la GLADYS TERESA DIAZ FRANCO, respecto de la apertura de las cuentas MANIFESTO: "Si se abrieron las cuentas de los resguardos, la tardanza en abrirlas se debió en verificar que estos resguardos estaban más cercanos al Municipio de Cumaribo por tal razón el Secretario de Hacienda OSCAR IVAN PEREZ ofició al Departamento de Planeación Nacional formulando la inquietud de que a estos resguardos les quedaba más cerca al municipio de Cumaribo, con el fin de ahorrarles en los gastos de transporte y estadía en esta ciudad por la distancia de los mismos. Pero en vista que no hubo respuesta alguna se procedió a la apertura de las cuentas"(fls. 300 y 301), y habiéndose podido comprobar que si bien no fueron abiertas las cuentas en la debida forma como lo estableció la Ley 715 de 2001 y su Decreto Reglamentario 159 de 2002, en ellas se manejaron los recursos de los resguardos de Laguna Anguilla La Macarena (MR), Morocoto Buenavista, Guacamaya Mamiyare y Giro), parte de los recursos se presume fueron ejecutados por el Municipio de Puerto Carreño dentro de la misma vigencia, dado que aparecen fotocopias simples de los convenios celebrados por el Municipio de Puerto Carreño con los resguardos indígenas de Laguna Anguilla la Macarena, Morocoto Buenavista y Guacamaya Maipore (fls. 222 a 227), además en los extractos de las cuentas que obran a folios 159 a 220, aparecen algunos retiros efectuados en la misma vigencia, lo cual lleva a concluir que dichos recursos fueron manejados por el Municipio de Puerto Carreño, con excepción de los del resguardo de Giro, que según el cuadro que obra a folio 318 del expediente, están congelados en la cuenta.

En estas condiciones, lo conducentes es variar la calificación que se realizó inicialmente en el Auto de Cargos, de conformidad con lo establecido en los artículos 38, 43 y 44 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de calificar la falta cometida por el doctor LUIS ENRIQUE REQUINIVA CASTILLO como gravísima a título de culpa, teniendo en cuenta que, en su condición de Alcalde Mayor de Puerto Carreño, Vichada, era la primera autoridad de la ciudad, debía dar ejemplo en el cumplimiento de las disposiciones normativas, además que al posesionarse como funcionario público había jurado dar cumplimiento tanto a la Constitución como a la ley y sus reglamentos.

Igualmente dentro de las funciones establecidas en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, establece dentro de las funciones de los Alcaldes lo siguiente: "Funciones: Los alcaldes ejercerán, las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: . D) En relación con la administración Municipal: 1) Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo".

Lo anterior lleva al Despacho a concluir que dadas las condiciones de ser la primera autoridad del Municipio, en esa calidad, era el Ordenador del Gasto, por tanto, debió estar pendiente y acatar la certificación expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y en consecuencia proceder a ejecutar las acciones inherentes a su investidura con el fin de ordenar la apertura de las citadas cuentas para administrar y manejar los recursos destinados a los resguardos de Laguna Anguilla La Macarena (MR), Morocoto Buenavista, Guacamaya Mamiyare y Giro), dado que la certificación había sido expedida por autoridad competente y su deber como Autoridad Administrativa del Municipio era darle cumplimiento, mientras estuviera vigente.

Igualmente la falta cometida por el señor Alcalde Municipal se calificó a título de Dolo, pero, aparece probado dentro del expediente, que si bien las cuentas no fueron aperturadas desde el comienzo del año y no se realizó en la debida forma como lo indica la ley, también es cierto que los recursos girados a cada una de las cuentas dentro de la vigencia de 2003, fueron ejecutados en cada uno de los resguardos indígenas con excepción del de Giro, según las pruebas que obran a folios 159 a 227 y la declaración rendida por la señora GLADYS TERESA DIAZ FRANCO, quien sostiene que la demora en la apertura de la cuenta se debió a que el Alcalde consideró necesario solicitar al Departamento Nacional de Planeación la revisión sobre la ubicación de los citados resguardos, por que en su entender, los mismos, estaban ubicados cerca del Municipio de Cumaribo, Vichada, y en esas condiciones se quería evitar gastos de transporte para optimizar el manejo de los recursos, entonces, era viable que se modificara la ubicación para las autoridades del Nivel Central, por cuanto el Alcalde siempre consideró que se trataba de un hecho notorio la ubicación de los resguardos en jurisdicción del Municipio de Cumaribo.

En consecuencia, de lo expuesto anteriormente, en concepto de este Despacho se debe modificar la calificación de la falta de gravísima con dolo a gravísima con culpa, dado que: el implicado OMITIO deberes propios del cargo, al retardar la apertura de las cuentas a nombre de los resguardos indígenas para la correcta Administración y Manejo de los recursos públicos, aunque aparece que sólo hasta el mes de mayo de 2003 se aperturaron las cuentas y posteriormente se ejecutaron los recursos que por Ley estaba obligado, lo cual constituye falta disciplinaria, pues el OMITIR o RETARDAR injustificadamente el ejercicio de las funciones propias de su cargo, con lo cual se perjudicaba a toda la comunidad de los resguardos indígenas que según el DANE, estaban asentados dentro de la jurisdicción del Municipio de Puerto Carreño, Vichada; además que se debe resaltar el hecho que las disposiciones especiales para el manejo de recursos dirigidos a resguardos indígenas, desde la misma Ley 60 de 1993 y sus decretos reglamentarios establecieron que para el manejo de los recursos de los resguardos indígenas debidamente creados, los Municipios y Departamentos abrirán cuentas especiales en entidades financieras públicas o privadas para la administración de los recursos de la participación indígena en los ingresos corrientes de la Nación y actualmente en la Ley 715 de 2001, Sistema General de Participaciones, artículos 83 y 3º del Decreto Reglamentario 159 de 2002, "los recursos asignados a los resguardos indígenas, serán administrados por el Municipio en el que se encuentra ubicado el resguardo indígena. Cuando este quede en jurisdicción de varios municipios, los recursos serán girados a cada uno de los municipios en proporción a la población indígena que comprenda. Sin embargo deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales y para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente. Copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al Ministerio del Interior (...)". Además se debe tener la certificación por parte del Dane, la cual debe darse a más tardar el 30 de junio de cada año, para efectos de la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a los resguardos indígenas, certificación que debe ser enviada al Departamento Nacional de Planeación (el subrayado es nuestro).

Teniendo en cuenta lo establecido por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la administración de los recursos dirigidos a los resguardos indígenas, la presunta falta disciplinaria cometida por el señor Alcalde Mayor de Puerto Carreño, Vichada, se califica como grave a título de culpa, por tenerse en cuenta que quién violó las disposiciones constitucionales y legales fue el Jefe de la Administración Municipal y Ordenador del Gasto y fungía durante la época de los hechos como Alcalde Mayor de Puerto Carreño, Vichada, es decir, se abuso de su condición de superior o del poder del que gozaba en el momento para de esa manera concretar comportamientos que van en contra del estatuto disciplinario y de las disposiciones legales atinentes al manejo de recursos de destinación específica como son los dirigidos a los resguardos indígenas.

En consideración a lo anterior, aparece que el implicado violó presuntamente tanto las disposiciones de índole constitucional y legal al omitir ordenar la apertura de la cuenta especial en oportunidad, para el manejo de los recursos dirigidos a los resguardos indígenas de su jurisdicción, lo cual da lugar a la imposición de la sanción correspondiente; además de ser constitutiva de falta disciplinaria, es decir por el incumplimiento o la omisión de uno de los deberes del cargo como Administrador Municipal y Ordenador del Gasto, conducta con la cual afectó al conglomerado social de manera profunda (recursos dirigidos a los resguardos indígenas de su jurisdicción), de tal forma que los asociados se encuentren afectados por la conducta de quien representa legalmente al Municipio, lo cual genera desconfianza en el correcto desenvolvimiento de la administración municipal, además que con dicho comportamiento se estaba perjudicando a toda una comunidad indígena que en la mayoría de ocasiones requiere de los recursos de transferencias para dar solución a la mayoría de sus necesidades básicas insatisfechas, conducta que debe ser sancionada de conformidad con lo establecido en los artículos 43 a 45 de la Ley 734 de 2002.

El cargo que ocupaba el doctor LUIS ENRIQUE REQUINIVA CASTILLO, para el momento de la ocurrencia de los hechos le imponía la inexcusable obligación de actuar dentro del marco normativo que regula la administración de recursos del Sistema General de Participaciones dirigidos a los resguardos indígenas debidamente creados dentro de un municipio o el departamento, situación que en criterio de la Procuraduría, indica que presuntamente el implicado ha incurrido en falta grave, y ha de ser calificada como grave a título de culpa..

En cuanto al análisis razonado de la Tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad de la conducta se puede esgrimir lo siguiente:

En cuanto a la Tipicidad, ya advertimos que la conducta tenga adecuación típica dentro de los postulados del artículo 34, numerales 1, 2, 3, 15 y 21 de la Ley 734 de 2002, por cuanto con la omisión en que incurrió el disciplinado al parecer pudo haber incumplido con los deberes allí señalados.

De otra parte, se puede sostener que la conducta omisiva del implicado es Antijurídica por cuanto afectó un bien jurídico tutelado, esto es el recto funcionamiento de la administración pública en lo referente a la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones dirigidos a los resguardos indígenas ubicados dentro de su jurisdicción, recursos girados en oportunidad por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y con lo cual se afectó también a toda una comunidad que necesita de los citados recursos para solucionar sus necesidades básicas insatisfechas.

Es bueno resaltar que los argumentos traídos por el implicado al momento de apelar el Auto de Cargos, no son del todo aceptables, dado que no puede endilgar error alguno a la Administración Central, toda vez, que la certificación expedida por el DANE relacionada con la ubicación no se puede calificar como errónea, dado que es la autoridad competente de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001, así como también es dable que el Departamento Nacional de Planeación la acepte por cuanto como se dijo anteriormente fue proferida por autoridad competente por ende, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debía girar al municipio de Puerto Carreño los dineros presupuestados con destino a esos resguardos indígenas, por tanto, no le puede endilgar responsabilidad alguna a los funcionarios del orden central por haber cumplido lo dispuesto en las normas pertinentes al manejo de los recursos de los resguardos indígenas ubicados en jurisdicción del Municipio de Puerto Carreño, Vichada, pues ellos tenían que verificar la existencia del resguardo como tal y su ubicación ya había sido certificada por la entidad competente de acuerdo con la normatividad vigente para la época de los hechos (fls.252 a 255).

Finalmente, en relación con el Manual de Funciones de la Secretaría de Hacienda y de la Tesorería de la ciudad de Puerto Carreño, vistos a folios 307 a 310 del expediente, no ofrece claridad alguna respecto a que sea a uno de éstos funcionarios en quienes recayera la responsabilidad de ordenar y realizar la apertura de las cuentas para el manejo de los recursos girados con destino a los resguardos indígenas de Puerto Carreño.

En mérito de lo expuesto, la Economía y la Hacienda Pública

PRIMERO: IMPONER SANCION DE SUSPENSION DE TREINTA DIAS DEL CARGO e INHABILIDAD POR EL MISMO TERMINO A LUIS ENRIQUE REQUINIVA CASTILLO, en su calidad de Alcalde Mayor de Puerto Carreño, Vichada, identificado con la cédula de ciudadanía No. 499.935, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 44 y numeral 2 del artículo 45, el primero de éstos será aplicable en concordancia con el artículo 173 de la Ley 734 de 2002, por hallarlo responsable de OMITIR funciones propias de su cargo al retardar la apertura de las cuentas para el manejo de los recursos de los resguardos indígenas de Giro, Guacamaya Mamiyare, Laguna Angilla La Macarena y Morocoto Buenavista, ubicados en jurisdicción del Municipio de Puerto Carreño, para la vigencia de 2003, de conformidad con la certificación expedida por el DANE el 20 de diciembre de 2002

SEGUNDO: Notificar la presente decisión al implicado, de conformidad con lo señalado en el artículo 101de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Contra la presente providencia, procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria en los términos del artículo 111 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: En firme esta providencia, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002.