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Fallo 94214 de 2005 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
11/10/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA ECONOMIA

Dependencia:

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA ECONOMIA Y LA HACIENDA PÚBLICA

Radicación

028-94214/03

Disciplinado

Hernando Zambrano y otros

Cargo

Gobernador del Amazonas

Quejoso

Gerencia Departamental Contraloría General

Fecha Queja:

Junio 3 de 2003

Fecha hechos:

Vigencia 2001

Asunto:

Fallo de Primera Instancia.

Bogotá D.C., 11 de octubre de 2005

Procede este Despacho en virtud de la competencia otorgada en el numeral 1o literal c) y parágrafo del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, y el artículo 19 de la resolución 017 del mismo año, proferida por el Procurador General de la Nación, a definir en primera instancia, la situación disciplinaria de los señores HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA y RICAURTE PINEDA BERNAL, en sus calidades de Gobernadores del Amazonas, VICTOR JULIO SEGURA RODRIGUEZ y ELISEO ROSENDO MARTINEZ CRUZ, Directores del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte y MARIA FLOREZ DE NORIEGA y DEMETRIO ESPAÑA, Directores del Departamento Financiero y Crédito Público, de la misma Entidad Territorial.

1. ANTECEDENTES

Se inició la presente investigación disciplinaria el 5 de diciembre de 2003 con fundamento en el informe de la Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República, según el cual se modificó el presupuesto del Departamento del Amazonas, sin la debida aprobación y/o autorización de la Asamblea Departamental a través de los Decretos expedidos por el Gobernador, el Director del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte y el Director del Departamento Financiero y Crédito Público, concretamente en lo que respecta al situado fiscal del sector educativo, por un valor de $2.199.893.268

2. CARGOS

2.1. Al doctor HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA en su calidad de Gobernador del Departamento del Amazonas del 7 de diciembre de 1999 hasta el 9 de mayo de 2002, se le requirió por haber Adicionado el Presupuesto del Situado Fiscal del Sector Educativo del Departamento, arrogándose una potestad que Constitucionalmente esta atribuida a la Asamblea Departamental en el numeral 5 del artículo 300 de la Carta Política, y sin que existiera autorización de dicha Corporación conforme lo previsto en el numeral 9 del precitado artículo 300 para incorporar directamente dichos recursos a través de los siguientes actos administrativos:

*Decreto 0055 de abril 2 de 2001, por medio del cual se adicionó al situado Fiscal del Sector Educativo del Departamento del Amazonas, la suma de $163.126.439.00, recursos estos de la vigencia fiscal anterior. (Folios 8 y 9)

*Decreto 058 de mayo 3 de 2001, por medio del cual se adicionó al situado Fiscal del Sector Educativo la suma de $228.054.893, recursos provenientes de intereses financieros generados por cuentas de ahorros en los meses de noviembre y diciembre del 2000 y enero abril del 2001. (Folios 10 y 11).

*Decreto No. 0072 de Agosto 14 de 2001, por medio del cual se adicionó al Situado Fiscal del Sector Educativo para la vigencia del 2001, la suma de $11.024.468. de intereses generados por las cuentas de ahorros números 506-2316-7-1 y 407-09926-6 en los meses de mayo, junio y julio de 2001, según certificado expedido por Tesorería. (folio 12 y Vto.).

2.2. Al doctor RICAURTE EMILIO PINEDA BERNAL, como se desempeño como Gobernador encargado del Departamento del Amazonas, se le elevó reproche disciplinario por la misma conducta, al incorporar directamente recursos al situado Fiscal del Sector Educativo del Departamento del Amazonas a través del Decreto No. 0074 de septiembre 3 de 2001 por medio del cual se legalizó y redistribuyó el presupuesto del Situado Fiscal definitivo del Sector Educativo para la vigencia del 2001, en la suma de $21.990.577.586.00..

2.3. Al doctor VICTOR JULIO SEGURA RODRIGUEZ, como Director del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte, desde el 7 de diciembre de 1999 hasta el 25 de junio de 2001, se le elevó reproche disciplinario por haber refrendar en la calidad descrita los Decreto expedidos por el Gobernador del Departamento del Amazonas números 0055 de abril 2 de 2001 y 0058 de mayo 3 del mismo año, por medio de los cuales se adicionó al situado Fiscal del Sector Educativo del Departamento, con el primero, la suma de $163.126.439.00, recursos estos de la vigencia fiscal anterior y con el segundo, se adicionó al situado Fiscal del Sector Educativo la suma de $228.054.893, recursos provenientes de intereses financieros generados por cuentas de ahorros en los meses de noviembre y diciembre del 2000 y enero y abril del 2001, no obstante que dicha facultad Constitucionalmente como se puntualizó esta conferida a la Asamblea Departamental en el numeral 5 del artículo 300 de la Carta Política, y que además no existió autorización de dicha Corporación conforme lo previsto en el numeral 9 del precitado artículo 300 ibidem, que le permitiera a la Administración Departamental incorporar directamente estos recursos a través de dichos actos administrativos.

2.4. Al doctor ELISEO ROSENDO MARTINEZ CRUZ, Director del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte, desde el 6 de agosto de 2001 hasta el 11 de junio de 2002, se le formuló cargos por refrendar en la calidad descrita los Decretos números 0072 de Agosto 14 de 2001 y 0074 de septiembre 3 del mismo año, expedidos por el Gobernador del Departamento del Amazonas por medio de los cuales se adicionó al Situado Fiscal del Sector Educativo para la vigencia del 2001, con el primero la suma de $11.024.468 de intereses generados por las cuentas de ahorros números 506-2316-7-1 y 407-09926-6 en los meses de mayo, junio y julio de 2001 y con el segundo, se legalizó y redistribuyó el presupuesto del Situado Fiscal definitivo del Sector Educativo para la vigencia del 2001, en la suma de $21.990.577.586.00, no obstante que dicha facultad Constitucionalmente esta conferida a la Asamblea Departamental en el numeral 5 del artículo 300 de la Carta Política, y que además no existió autorización de dicha Corporación conforme lo previsto en el numeral 9 del precitado artículo 300 ibidem, que le permitiera a la Administración Departamental incorporar directamente estos recursos a través de dichos actos administrativos.

2.5. A la doctora MARIA FLOREZ DE NORIEGA quien se desempeñó como Directora del Departamento Financiero y Crédito Público del Departamento del Amazonas, desde el 11 de enero de 2001 hasta el 25 de julio del mismo año 2001 se le formuló cargos por haber refrendado con su firma el Decreto expedido por el Gobernador del Departamento del Amazonas número 0055 de Abril 2 de 2001, por medio del cual se adicionó al Situado Fiscal del Sector Educativo para la vigencia del 2001, la suma de $163.126.439.00 recursos sobrantes del Situado Fiscal año 2000, reajuste salarial 2000 y Convenio de Desempeño del 2000, no obstante que dicha facultad Constitucionalmente esta conferida a la Asamblea Departamental en el numeral 5 del artículo 300 de la Carta Política, y que además no existió autorización de dicha Corporación conforme lo previsto en el numeral 9 del precitado artículo 300 ibidem, que le permitiera a la Administración Departamental incorporar directamente estos recursos a través de dichos actos administrativos.

2.6. Al doctor DEMETRIO ESPAÑA se le requirió por refrendar con su firma los Decretos expedidos por el Gobernador del Departamento del Amazonas número 0058 de mayo 3, 0072 de Agosto 14 y 0074 de septiembre 3 todos del año 2001, por medio de los cuales se adicionó al Situado Fiscal del Sector Educativo para la vigencia del 2001, con el primero, la suma $228.054.893 recursos provenientes de intereses financieros generados por cuentas de ahorros en los meses de noviembre y diciembre del 2000 y enero abril del 2001, con el segundo la suma de $11.024.468 de intereses generados por las cuentas de ahorros números 506-2316-7-1 y 407-09926-6 en los meses de mayo, junio y julio de 2001 y con el último, se legalizó y redistribuyó el presupuesto del Situado Fiscal definitivo del Sector Educativo para la vigencia del 2001, en la suma de $21.990.577.586.00, no obstante que dicha facultad Constitucionalmente esta conferida a la Asamblea Departamental en el numeral 5 del artículo 300 de la Carta Política, y que además no existió autorización de dicha Corporación conforme lo previsto en el numeral 9 del precitado artículo 300 ibidem, que le permitiera a la Administración Departamental incorporar directamente estos recursos a través de dichos actos administrativos.

3. NORMAS:

Se citaron como infringidas las siguientes: La Ordenanza 031 de diciembre 23 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento del Amazonas, Artículo 77 Capitulo XII "Modificaciones al Presupuesto" "b Crédito Adicional, es la adición a las partidas inicialmente aprobadas o no previstas para un objeto del gasto. previa aprobación de la Asamblea Departamental."

Artículo 80 del mismo estatuto: "Cuando durante la ejecución del Presupuesto General del Departamento sea indispensable aumentar el monto de las apropiaciones. "El Gobernador presentará a la Asamblea proyectos de ordenanzas sobre créditos adicionales al Presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente." En concordancia con lo establecido en los artículos 79 y siguientes del Decreto 111 de 1996, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 352 de la Constitución Política de Colombia; Artículos 6°, 209 y 305 numerales 1, 2 de la Constitución Política; artículos 38 y 40 numerales 1, 2, 3, 22 y 23 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, en concordancia con lo previsto en los artículos 23 y 50 de la Ley 734 de 2002.

Se calificó provisionalmente la falta atribuida a los funcionarios implicados provisionalmente como grave y a titulo de dolo, según el análisis efectuado en cada caso. (Folios 340 a 387 del cuaderno 2)

3. DESCARGOS PRUEBAS DE DESCARGOS Y ALEGATO DE CONCLUSIONES:

En primer lugar es necesario puntualizar que como los implicados al rendir descargos solicitaron la nulidad de la actuación y la practica de pruebas, esta Delegada mediante providencia de febrero 22 de 2005, luego de la evaluación correspondiente declaró la nulidad con respecto al doctor HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, porque se estableció que la Procuraduría Regional del Amazonas, Despacho comisionado para la practica de las pruebas decretadas en la providencia que ordenó iniciar la investigación disciplinaria, surtió las diligencias de notificación personal a los implicados con excepción del disciplinado ZAMBRANO PANTOJA a quien se le notificó por edicto fijado en la Secretaria de esa Regional, la cual debió realizarse por el Centro de Notificaciones de esta ciudad en razón a que en el expediente se dejó constancia de que el precitado investigado tenía su domicilio en Bogotá y que recibía notificaciones personales a través de su apoderado general, el doctor Juan de Jesús Galvis, circunstancia por la que se ordenó la ruptura de la unidad procesal contemplada en el artículo 92 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal, aplicable al proceso disciplinario en virtud de la integración normativa establecida en el artículo 21 del Código Disciplinario Único, a fin de que se notificará nuevamente la investigación disciplinaria en debida y legal forma y se continuará el proceso contra los demás implicados bajo la misma radicación. A más de lo anterior se decidió en dicha providencia negar tanto la nulidad impetrada por los demás implicados como las pruebas solicitadas por el doctor Demetrio España. (Folios 44 a 59 del cuaderno 3)

En segundo lugar, como esta Delegada al resolver el recurso de reposición interpuesto confirmó la decisión recurrida, la Sala Disciplinaria al decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el señor Demetrio España, mediante proveído del 16 de junio del año en curso, ordenó que se allegara los manuales de funciones y procedimientos de la Secretaría de Salud Departamental del Amazonas y del Departamento Administrativo de Educación Cultura y Deporte, para establecer las funciones y competencias en materia presupuestal en cada una de las dependencias citadas, confirmando en lo demás la providencia recurrida.

Allegada la documentación en referencia, se corrió traslado a las partes para alegato de conclusiones en agosto 5 de 2005. (Folios 104 a 111, 120 a 124)

De otra parte, asignada nueva radicación al proceso del doctor HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA, se ordenó notificar nuevamente la providencia del 15 de diciembre de 2003, mediante la cual se inició la investigación disciplinaria y surtidos los tramites del traslados del pliego de cargos y para alegatos de conclusiones, como el apoderado del implicado no solicitó la practica de pruebas ni fueron decretadas de oficio, se debe proferir fallo de primera instancia. (Folios 62 y 82 del cuaderno 3 del expediente 028-119648-05).

En estas condiciones, por encontrarse en la misma etapa procesal los dos procesos, por economía, celeridad y eficacia se definirá la situación disciplinaria en la misma providencia y por una misma cuerda procesal, circunstancia por la que se ordenara su acumulación nuevamente. (Artículo 209 de la Constitución Política).

3.1. El doctor Juan Gabriel Varela Alonso Apoderado del doctor Hernando Emilio Zambrano, advierte que para la Delegada la mera vulneración de una norma, sin importar la justificación legal o real, es suficiente para sancionar a un disciplinado sin tener en cuenta que estos decretos se realizaron con una justificación real valida y necesaria que no fue tenida en cuenta en el estudio del caso en concreto, como es que la Administración del Amazonas recibió del Gobierno Central recursos del situado fiscal de educación que tenían destinación especifica, los cuales estaban relacionados en el presupuesto del año 2001 aprobado por la asamblea Departamental en el año 2000, pero con un rubro menor debido a que se recibió una cuantía extra a la establecida en el presupuesto; que la única manera de ingresar estos recursos al patrimonio del Departamento es a través de una ordenanza de la Asamblea o a través de un decreto del gobernado, pero como al momento en que se recibieron los dineros no estaba sesionando la Asamblea se expidieron los decretos de incorporación, teniendo en cuenta que dichos recursos eran indispensables para evitar las demandas contra el Departamento, las huelgas y sobre todo el pago atrasado de salarios y prestaciones sociales a profesores para darle continuidad a la función pública del servicio de la educación.

Agrega el defensor que pese a que la Procuraduría conoció esta realidad no fue relevante para el análisis como si lo fue el cumplimiento de un requisito legal, sin tener en cuenta si su actuar evito la suspensión del servicio de educación en el Departamento y la afectación económica, que no se valoró que hubiera sido peor si esperar a que la Asamblea entrara a sesionar para incorporar los recursos o hacerlo a través de un decreto, que no existió vulneración alguna al bien jurídico tutelado, porque se cumplió a cabalidad la función pública, como es la finalidad de la norma, que la conducta no fue materialmente antijurídica porque prevaleció la función pública y que los fines de la misma obedecieron a un deber superior como lo es la educación no solo como servicio sino como un deber.

Solicitó el Defensor el archivo de la actuación al considerar que la sola coincidencia objetiva entre los supuestos de hecho de la norma y la conducta investigada no son suficientes para sustentar una sanción, que se deben tener en cuenta la realidad y los motivos que pueden determinar una actuación y el cumplimiento de de los fines y prevalece de la función pública. (Folios 106 a 110 cuaderno número 2 del expediente 028-119648/05)

En el escrito de alegato de conclusiones señala el Defensor que la Ordenanza 31 de 1996 permite adicionar el presupuesto sin contar con autorización de la Asamblea Departamental como se desprende del tenor literal del artículo 77 de la misma, disposición que fue transcrita parcialmente pero que tiene su fundamento para aquellos eventos en que se crea un nuevo rubro, pero que cuando la adición es frente a un rubro existente no se requiere aprobación de la Asamblea como así lo interpreta él y así lo hizo también su poderdante, circunstancia por la que se le debe dar aplicación al numeral 4 del artículo 23, que consagra la temática del error como justificación de la conducta, más cuando el implicado a pesar de fungir como Gobernador, es Administrador de Empresas por ello sus decisiones están precedidas del aval del Departamento Jurídico y son preparadas por la Dirección Administrativa de Educación Cultura y Deporte y el Departamento Financiero y Crédito Público, donde por sus especiales calidades se presume que los funcionarios que las dirigen dan viabilidad a los proyectos de acuerdo con las normas que regulan la materia.

Concretamente respecto de la adición realizada con la expedición del Decreto 0055 del 2 de abril de 2001, en concepto del Jefe de Presupuesto del Departamento de Educación, Cultura y Deporte del Amazonas se podía realizar y con base en la certificación expedida por éste se hizo y que además, como existía una ordenanza aprobada por la Asamblea el implicado consideró procedente adicionar los recursos para cumplir con las obligaciones adquiridas en años anteriores y así evitar un desajuste en el normal funcionamiento del sector educativo como lo declaró el señor Víctor Segura Rodríguez, versión que no fue controvertida ; que además según la versión libre del señor Eliseo Rosendo Martínez, las actuaciones realizadas por el Gobernador siempre contaban con el aval de la oficina jurídica, que conceptuaba sobre la legalidad de las mismas, similar situación se aprecia respecto de la versión del señor Ricaurte Pineda Bernal.

Finalmente luego de analizar las diversas teorías y concepciones sobre el error, el cual según la tesis moderna se traduce en la idea o expresión no conforme a la verdad o creencia falsa, trata el tema de la invencibilidad, la cual según el trataditas Alfonso Reyes Echandia no puede exigírsele idéntica capacidad de interpretación a un labriego alejado de la civilización que a un profesional. (Folios121 a 127 del cuaderno 3 del expediente 028-119648-05)

3.2. Por su parte el doctor RICAURTE PINEDA BERNAL Gobernador encargado del Departamento del Amazonas, concretamente sobre los hechos materia de cargos, independientemente de las causales de nulidad que alegó y que fueron materia de estudio en providencia aparte, señala que actuó de buena fe porque el titular de la Gobernación Zambrano Pantoja en varias oportunidades y sin permiso de la Asamblea Departamental expidió esta clase de decretos y que además la Asamblea Departamental no dijo nada, que para la época en que adicionó los recursos no estaba sesionando dicha Corporación y que se presentó la necesidad de amortiguar las deudas de la Secretaría de Educación.

Agrega que se limitó a firmar un decreto que llegó a la Gobernación con el concepto de la oficina jurídica cuando estaba encargado transitoriamente de dicho cargo y que por su inexperiencia consideró que lo que estaba haciendo era legal, es decir que actuó bajo las circunstancias del numeral 4 del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, con la convicción errada e invencible de que no constituía falta disciplinaria, más aún cuando no se ha demostrado que la Entidad sufrió detrimento patrimonial o lesión alguna; solicitando en consecuencia la preclusión de la actuación por inexistencia de una conducta reprochable que afecte los fines esenciales del Estado, como es la de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes consagrados en la Constitución Política. (Folios 31 y 32 del cuaderno 3 expediente 028-9414)

En el alegato de conclusiones reiteró que estuvo asesorado por el Secretario de Educación y el Secretario de Hacienda y que cuando estos funcionarios se hicieron presentes en su Despacho con el Decreto listo para la firma que ordenaba dichos traslados, no observo inconveniente, máxime cuando dichos funcionarios le manifestaron que los Diputados conocían plenamente el valor total que se gastarían en el área de educación, pero para esa época no se encontraban sesionando, reiterando su posición en el sentido que la responsabilidad recae directamente en dichos funcionarios, que en consecuencia actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria y menos se puede calificar de dolosa cuando no elaboró el proyecto que trasladaba los recurso, que lo único que hizo fue firmarlos. (Folios 140 y 142)

3.3 El doctor VICTOR JULIO SEGURA RODRIGUEZ Director del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte señaló que se debe determinar si a la luz del Régimen Disciplinario refrendar una acto administrativo se puede tener como incumplimiento de los deberes propios del cargo o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, que refrendó el acto jurídico materia de cargos de buena fe y utilizando la costumbre del doctor Zambrano Pantoja, quien en varias oportunidades y sin permiso de la Asamblea expidió esta clase de Decretos, que lo hizo previo estudio de la asesora jurídica de la Gobernación, reiterando además que actuó de buena fe, y que no tuvo una connotación importante con la cual se afectara la gestión pública por que el Gobernador y la Asamblea estaban al tanto de la situación, que solo se protegió los intereses estatales y de la comunidad y que se garantizó los derechos que la ley le confiere a la Secretaría de Educación de acuerdo con los procedimientos fijados.

Que dentro del objeto del derecho disciplinario se incluyo la ilicitud sustancial para evitar que cualquier cumplimiento a un deber sea encasillado sistemáticamente y sin ningún miramiento dentro del rango de falta disciplinaria, es decir, que no es el mero quebrantamiento formal el que origina el ilícito disciplinario, sino que se requiere un quebrantamiento sustancial, que la conducta enjuiciada haya desconocido no solo el ropaje jurídico del deber, sino también la razón de ser el mismo. Que en su caso concreto si bien existió una anomalía, la misma no tuvo una connotación importante con la cual se afectara la gestión pública, porque el Gobernador y la Asamblea estaban al tanto de la situación y además se expidió un acto administrativo que protegió los intereses estatales y de la comunidad (Folios 36 a 41 del cuaderno 3,

En el alegato de conclusiones reitera que su conducta no tiene efecto jurídico, como tampoco una connotación que ponga en riesgo los fines que el estado busca porque el encargado de presentar a la Asamblea el proyecto de ordenanza sobre el crédito adicional es el gobernador, que su actuación se sujeto al cumplimiento del manual de funciones y que si refrendo el acto administrativo objeto de cargos lo hizo en cumplimiento de un deber legal por orden del superior como es el Gobernador y que por lo tanto, a más de que le correspondía al Gobernador como máxima autoridad solicitar la adición, existe ausencia de responsabilidad de su parte, dada la supremacía reconocida por el Derecho y que como no se le comprobó que su voluntad estuvo dirigida a producir un resultado antijurídico no puede predicarse que ha cometido falta disciplinaria, porque nunca pretendió violar la Constitución o la Ley, además que no existe norma sustancial o legal supuestamente violada, es decir que se presenta la atipicidad porque no se cuestionó la infracción de un deber funcional, el cual aparece ligado a la buena marcha de la función pública.

Como los demás implicados señala que no basta con que se configure la infracción al deber sino que se requiere que sea en términos sustanciales que ataque o ponga en peligro o lesione el buen funcionamiento del Estado y sus fines. (Folios 164 a 169 del cuaderno número 3)

3.4. Al doctor ELISEO ROSENDO MARTINEZ CRUZ, Director del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte, aún cuando presentó escrito de descargo por separado lo hizo en idénticos términos a los del doctor SEGURA RODRIGUEZ, solicitando tanto la nulidad de la actuación como la justificación de su conducta. (Folios 42 a 46 del cuaderno 3) y no presentó escrito de alegato de conclusiones.

3.5. Finalmente la investigada MARIA FLOREZ DE NORIEGA, reiteró lo expuesto tanto en su versión libre como en el pliego de descargos respecto al hecho que los recursos del Situado Fiscal se recibían directamente del Ministerio de Educación y tenía un manejo separado del presupuesto del departamento, y que el Secretario de Educación y el Jefe de Presupuesto eran los encargados de realizar los ajustes o modificaciones que fueran necesarias, y que ella como Directora Financiera se acogía a la ordenanza 031 de 1996, que en su artículo 70, facultad al Gobernador para hacer esas modificaciones por Decreto, que así se lo argumentó la Asesora Jurídica Elcy Leonor Núñez, y que ella por ser la última en conocer el documento confió que no atentaba contra ninguna normatividad, es decir, que fue inducida a cometer esta falta, porque presumió de la buena fe de cada uno de los funcionario que participaron de este procedimiento, esto es, el Secretario de Educación, el Jefe de Presupuesto, el mismo Gobernador asesorado a su vez por la oficina jurídica

Que la función de vigilar la correcta aplicación de las políticas relativas a la administración del presupuesto y prestar asesoría en esta materia a las demás dependencias, se entiende que no es la parte legal, y que financieramente el Decreto 055 de abril 21 de 2001 cumplía con todos los requisitos, se le anexaba el respectivo estudio de distribución suscrito por el jefe de presupuesto, circunstancia por la que solicitó que se allegue el Manual de funciones del asesor jurídico, a fin de demostrar que era a este funcionaria a quien le correspondía señalar si era viable dicha actuación y no a la parte financiera.

Concluye señalando que quien finalmente adicionó el presupuesto fue el Gobernador, porque solo con su firma es valido y ejecutable dicho acto, pero en todo caso actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no era irregular. (Folios 171 a 176 del cuaderno 3).

4. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:

Conforme al artículo 118 de la Ley 200 de 1995 vigente para la época en que ocurrieron los hechos, hoy artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a demostrar con certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, es decir, se encuentre probada la realización material de la conducta, esta encuentre adecuación típica en las normas citadas como infringidas y el autor de la misma haya actuado con dolo o con culpa.

En el caso materia de estudio, la censura objeto de cargos esta circunscrita a la extralimitación de funciones en la que incurrieron los implicados al arrogarse una potestad Constitucional atribuida a la Asamblea Departamental en el numeral 5 del artículo 300 de la Carta Política, porque sin que existiera autorización de dicha Corporación, conforme lo previsto en el numeral 9 del precitado artículo 300, adicionaron directamente al Presupuesto del Situado Fiscal del Sector Educativo del Departamento del Amazonas, a través de los actos administrativos que se detallaron en forma individual en cada caso, recursos de la vigencia fiscal anterior y/o provenientes de intereses financieros generados por cuentas de ahorros.

La Ordenanza 031 de diciembre 23 de 1996, o Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento del Amazonas en el capitulo XII con relación a las modificaciones, claramente señala que la adición a las partidas inicialmente aprobadas se efectuaran previa aprobación de la Asamblea Departamental y el artículo 80 ibídem, numeral 1) establece que cuando sea indispensable aumentar el monto de las apropiaciones durante la ejecución, el Gobernador presentará a la Asamblea el proyecto respectivo de ordenanza sobre créditos adicionales para su aprobación. Sin embargo, al revisar los archivos de la Oficina de Presupuesto Departamental, específicamente, la carpeta denominada "EJECUCION SECRETARIA DE EDUCACION -006, dentro de la documentación soporte para la expedición de los decretos materia de investigación, no se encontró la constancia de la autorización previa dada por la Asamblea al Gobernador, ni trámite alguno respecto de la presentación del proyecto a la Corporación Legislativa. Tampoco se encontró documento alguno en la revisión efectuada a los archivos de la Asamblea Departamental del Amazonas, AZ de las Ordenanzas expedidas durante los años 2000 y 2001, teniendo en cuenta que tan solo se encontró, como únicos actos administrativos expedidos por esa Corporación, copia de las ordenanzas 022 del 17 de diciembre de 2001 y 023 del 18 del mismo mes y año, mediante las cuales se otorgó facultades Pro tempore al Gobernador para incorporar, en el primer caso, los recursos adicionales del Situado Fiscal del Sector Educativo, y en la segunda, los recursos señalados en el Decreto 2559 del 3 de diciembre de 2001 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como se puntualizó en el pliego de cargos.

El trámite establecido en la Constitución Política como una prerrogativa de las Asambleas, con el fin de reforzar el principio de legalidad del gasto, no autoriza al Gobernador para modificar el presupuesto de gastos y apropiaciones directamente, circunstancia por la que si durante la vigencia fiscal respectiva se ve obligado a efectuar créditos, adiciones o traslados presupuestales, deberá tramitar el correspondiente proyecto ante la Asamblea o en su defecto obtener de la Corporación edilicia la autorización correspondiente, por tanto, en virtud de las disposiciones en comento, correspondía a los funcionarios investigados tramitar ante la Asamblea del Departamento, conforme a su competencia Constitucional y Legal, las adiciones objeto de investigación por implicar una modificación del presupuesto.

En estas condiciones, El proceder descrito constituye falta disciplinaria, porque los funcionarios investigados tenían el deber de observar y cumplir las normas que rigen la actividad presupuestal, las cuales se transgredieron al adicionar el presupuesto mediante los actos puntualizados sin tener la facultad para ello, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones e incumpliendo los deberes de los servidores públicos de cumplir y respectar la Constitución y la Ley, máxime cuando no se encontró prueba alguna que demuestre que se presentó ante la Asamblea el proyecto respectivo para incorporar y/o adicionar lo recursos objeto de investigación o para obtener las autorizaciones correspondiente por parte de la Asamblea, sino que de plano se expidieron los actos administrativos objeto de cargos.

5. ANALISIS Y VALORACION JURIDICA DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA CALIFICACION DEFINITIVA DE LA FALTA Y DOSIFICACION DE LA SANCION:

5.1. En el caso del doctor Hernando Emilio Zambrano, considera esta Delegada que no son aceptables los argumentos de defensa expuestos porque si bien es cierto que en el momento en que se recibieron los recursos no estaba sesionando la Asamblea, también lo es que en virtud de la facultad que como Gobernador tenía, debió convocar a sesiones extraordinarias para que la Asamblea se ocupara exclusivamente de esta situación ya incorporando los recursos directamente a través de Ordenanza o autorizándolo para que lo hiciera por Decreto, máxime cuando no se trató de un solo caso, sino de tres oportunidades y en diferente meses como fue en abril, en mayo y en agosto, además el hecho de que dichos recursos fueran indispensables para evitar la parálisis laboral y demás circunstancias aludidas como justificación, no significa que jurídicamente se pueda eludir el procedimiento Constitucional y Legal previamente establecido para la incorporación de los recursos y menos aún que el servidor público discrecionalmente pueda optar por incorporarlos directamente sin tener competencia para ello.

Además se observa que la Administración Departamental no realizó las gestiones necesarias para que la incorporación se surtiera en debido y legal forma, actuación que en reiteradas oportunidades se realizó hasta el punto que esta fue una situación de publico conocimiento al punto que los demás implicados pretenden que se le exonere de responsabilidad al aducir que incorporo directamente los recursos utilizando la costumbre del doctor Zambrano Pantoja, quien en varias oportunidades y sin permiso de la Asamblea expidió esta clase de Decretos.

Tampoco resultan aceptables los argumentos esgrimidos por el apoderado del implicado en su escrito de alegato de conclusiones, porque en manera alguna la ordenanza 31 de 1996 le permite al Gobernador adicionar el presupuesto sin contar con autorización de la Asamblea Departamental, debiéndose precisar que el artículo 77 contempla el titulo de Modificaciones al Presupuesto y que solo se transcribió la parte pertinente del literal b) respecto a la definición de los créditos adicionales, es decir la adición a las partidas inicialmente aprobadas porque fue precisamente esa la situación que se presentó en el caso bajo examen, no la creación de un nuevo rubro y/o un gasto no previsto. Pero además, el artículo 80 citado como infringido expresamente señala que cuando durante la ejecución del presupuesto sea indispensable aumentar el monto de las apropiaciones para complementar las insuficientes, ampliar los servicios existentes o establecer nuevos servicios autorizados por la Ley, se puede abrir créditos adicionales por la Asamblea o por el Gobernador, pero en todo caso, según el numeral 1 de dicha disposición el Gobernador presentará a la Asamblea proyectos de ordenanza sobre créditos adicionales al Presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente, situación jurídica en la que se enmarca los hechos objeto de reproche disciplinario, sin que sea el caso analizar las demás opciones que contempla la norma en las que se puede adicionar el presupuesto como por ejemplo la de incluir partidas no comprendidas en el Presupuesto por concepto de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública o inversión, etc por no ser esta la situación objeto de debate.

En consecuencia, siempre se requiere la aprobación de la Asamblea sin excepción alguna cuando de adición de recursos se trata, con mayor razón frente a la creación de un rubro, circunstancia por la que siendo la norma tan clara no cabe interpretación alguna y menos aún que se alegue la aplicación de la causal consagrada en el numeral 4 del artículo 23, respecto del error como justificación de la conducta por ser administrador de Empresas, teniendo en cuenta el conocimiento que como Gobernador tenía de las funciones que constitucionalmente le corresponde, tan conocía dicho trámite que en diligencias aparece demostrado que en otras oportunidades se solicitó dicha autorización. Además debe resaltarse que por estos mismos hechos se le requirió disciplinariamente a los Jefe de la Dirección Administrativa de Educación Cultura y Deporte y del Departamento Financiero y Crédito Público, con quienes conjuntamente expidieron los actos administrativos de incorporación de recursos, y por tanto deben responder solidariamente y de acuerdo a la orbita funcional de cada cargo, debiéndose resaltar que el Gobernador como Representante del Departamento es quien con su firma da la orden final de las decisiones que dentro de la Administración se adoptan por ser quien lidera el curso de la administración pública, y por esta razón jurídica le correspondía con mayor razón dar estricto cumplimiento a las normas Constitucionales y Legales.

En este sentido, los argumentos exculpatorios denotan precisamente que la extralimitación de funciones fue dolosa porque quien ejerce funciones públicas esta obligado a conocer y cumplir los deberes funcionales que le asigna la Constitución y la Ley, en este caso bien delimitados tanto al Gobernador como a la Asamblea y aún así obvio dicho trámite, circunstancia por la que se estructuró la violación de las normas citadas como infringidas, conducta que se considera grave, porque precisamente tratándose de recursos públicos el ordenamiento dispone de una serie de procedimientos de planeación y ejecución para garantizar su eficiente ejecución dado que involucra el interés general y el cumplimiento de los fines del Estado y que los servidores públicos no pueden distanciase del objetivo para el cual fueron instituidos y bajo cuyas delimitaciones se debe actuar, de lo contrario no tendría razón de ser el establecimiento de dichas normas. Además debe resaltarse que los servidores públicos son responsables ante la Ley, no sólo por omisión sino también por la extralimitación en el ejercicio de las funciones y el deber funcional de desempeñar con solicitud las funciones de su cargo.

En estas condiciones, esta Delegada considera que el reproche disciplinario formulado al implicado se estructuró y se mantiene incólume, pues no existe causal alguna que justifique la extralimitación de funciones en reiteradas oportunidades, manteniéndose la imputación subjetiva a título de dolo en la medida en que consciente y voluntariamente expidió los actos administrativos adicionando los recursos del Situado Fiscal del Servicio Educativo, a sabiendas de que Constitucionalmente dicha prerrogativa esta en cabeza de la Asamblea Departamental pues se posesionó en el cargo desde 1999, y dada su jerarquía como Gobernador, se hace más reprochable su conducta, conforme a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 200 numerales 1 y 6. Por tanto, se le impondrá como sanción multa de 30 días de salario que devengaba para la época en que ocurrieron los hechos, equivalentes a $ 3.836.130.

5.2. Con respecto a los argumentos de defensa del doctor RICAURTE PINEDA BERNAL Gobernador encargado del Departamento del Amazonas, considera esta Delegada que la costumbre irregular no exime de responsabilidad y menos aun justifica la violación de normas Constitucionales y Legales, de no ser así, no tendría justificación alguna las existencia de dichas disposiciones. Similar situación se predica respecto al hecho de que los miembros de la Asamblea Departamental al parecer aceptaran dicho proceder irregular, teniendo en cuenta que la responsabilidad es personal y esta se deriva del deber funcional de realizar las tareas que le sean encomendadas, a más de responder en este caso, por el uso de la autoridad que como Gobernador encargado se le Delegó y por la ejecución de las órdenes que en dicha calidad impartió como fue la firma del Decreto en mención a través del cual se arrogó las funciones asignadas a la Asamblea.

En lo demás se aplican los argumentos expuestos en el caso del doctor Zambrano Pantoja a los cuales este Despacho se remite por tratarse de la misma conducta irregular, debiéndose agregar que el manejo directo de esta adición recae directamente en el señor Gobernador, independientemente de que sea encargado o titular, porque quien imparte las directrices en el área educativa con la asesoría y apoyo de los funcionarios antes mencionados es el Gobernador de turno.

En efecto, resulta carente de asidero legal el pretender que la responsabilidad recaiga en otros funcionarios con el argumento de que se limitó a firmar un decreto que llegó a la Gobernación con el concepto de la oficina jurídica cuando estaba encargado transitoriamente de dicho cargo y que por su inexperiencia consideró que lo que estaba haciendo era legal, es decir que actuó con la convicción errada e invencible de que no constituía falta disciplinaria, toda vez que quien ocupa el cargo de Gobernador por ser la primera autoridad administrativa del Departamento, debe para el adecuado ejercicio de tal alta investidura, informarse y reflexionar sobre los asuntos puestos a su consideración, cerciorándose de la juridicidad o antijuricidad de las decisiones que adopte, por ser el garante del cumplimiento integro del ordenamiento jurídico en los actos de la administración y en consecuencia debe responder por los asuntos de su competencia con apego absoluto a la Constitución y a la Ley y/o Ordenanzas

Ha de entenderse que si el implicado asumió el encargo como Gobernador tenía los conocimientos y capacidades especiales para el cabal ejercicio de las funciones que acepto cumplir y que si lo indicado era que se asesorara de sus inmediatos colaboradores, especialmente del Asesor Jurídico, ello no lo exime de la responsabilidad que le compete como máxime autoridad del Departamento, además no existe evidencia de asesoramiento previo, sino que simplemente como lo deja ver en sus argumentos de defensa, de plano se limitó a firmar el acto administrativo sin reparo alguno, es decir que no verificó si se encontraba acorde o no con los supuestos normativos establecidos previamente para tomar esta clase de decisiones, circunstancia por la que no es aceptable el argumento de defensa.

En consecuencia la causal alegada por el implicado no se configura, porque para que el error puede ser considerado como causal de justificación debe ser invencible, requisito que no se presente en la conducta de los funcionarios investigados, porque de la simple lectura tanto de las normas superiores como de la Ley y de las Ordenanzas, se evidencia en forma clara la delimitación de funciones y competencias, trámite que como se puntualizó no puede obviarse so pretexto de evitar la parálisis del servicio, pues como mayor razón debió adelantarse los trámites pertinentes para su incorporación oportuna en debida y legal forma como ocurrió por ejemplo en diciembre que en el mismo mes se presente y aprobó el proyecto por la Asamblea, gestiones que se omitieron y de plano se firmó el decreto de la incorporación.

Las anteriores presiones permite a esta Delegada afirmar que el reproche disciplinario formulado al implicado se estructuró y se mantiene incólume, pues no existe causal alguna que justifique la extralimitación de funciones, sin embargo se debe modificar la calificación subjetiva de la conducta, la cual definitivamente se estructura a titulo de culpa a pesar de la gravedad de la falta, teniendo en cuenta el corto tiempo que se desempeño como Gobernador encargado y que solo suscribió un Decreto. Por tanto, se le impondrá como sanción multa equivalente a quince días del salario que devengaba para la época en que ocurrieron los hechos, equivalentes a $950.301.

5.3 En torno a la situación disciplinaria del doctor VICTOR JULIO SEGURA RODRIGUEZ, considera esta Delegada que tampoco son de recibo los argumentos de defensa esgrimidos en la medida en que se encontraba ejerciendo el cargo de Director del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte desde el 7 de diciembre de 1999, y por tanto dos años después cuando refrendo con su firma el acto administrativo era consciente de la irregular actuación, además dentro de las funciones inherentes a su cargo estaba la de presentar los proyectos de Ordenanza relacionados con el área, prueba de ello es que suscribió el precitado Decreto conjuntamente con el Gobernador precisamente por tratarse de la incorporación de recursos del Situado Fiscal para el servicio de la educación, los cuales como se vio se adicionaron en forma irregular.

Por tanto, cuando se le reprocha al investigado que al firmar conjuntamente con el Gobernador los Decretos en referencia, ha de entenderse que ratificó con su firma la adición irregular de los recursos, que su firma constituyó la probación a la irregular incorporación de los recursos por ser precisamente el garante de dichos recursos como Director del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte antes Secretario de Ecuación, al tener entre su funciones precisamente la de presentar los proyectos de ordenanza al respecto y si no como justifica su firma como titular de ese Despacho en los actos en los que se adicionó irregularmente los recursos del situado fiscal y/o sus rendimientos financieros.

Respecto al hecho aducido por el implicado en el sentido que refrendó los actos jurídicos materia de cargos de buena fe y utilizando la costumbre del doctor Zambrano Pantoja, quien en varias oportunidades y sin permiso de la Asamblea expidió esta clase de Decretos y previo estudio de la asesora jurídica de la Gobernación y que además no tuvo una connotación importante con la cual se afectara la gestión pública por que el Gobernador y la Asamblea estaban al tanto de la situación, debe advertirse que la irregularidad de la conducta no se desvirtúa por la comprobación de prácticas irregulares anteriores, sino porque se ajuste a lo normado en la Constitución y la Ley y/o Ordenanza, debiéndose puntualizar una vez más que si se aceptara los argumentos esgrimidos por los implicados resultarían inocuos las exigencias legales y por ende los trámites previstos para la expedición de dichos actos a cuyo cumplimiento estaba obligado el disciplinado, pues se repite las normas Constitucionales y Legales son perentorias en la consagración tanto de las competencias como de los términos para la incorporación y ejecución de los recursos en referencia, disposiciones de orden público y de obligatorio cumplimiento para los servidores públicos.

En lo demás considera este Despacho que se debe remitir a los argumentos ya expuestos, señalando que como en el caso del Gobernador Zambrano Pantoja la falta se califica en forma definitiva como grave a título de dolo, porque la incorporación directa de los recursos objeto de cargos, obviando el trámite previamente establecido denotada una conducta dirigida a vulnerar normas Constitucionales, en consecuencia teniendo en cuenta que permanece incólume la falta disciplinaria al comprobarse la violación de normas citadas como infringidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y de acuerdo a los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, contenidos en el artículo 27 ibidem, este Despacho considera que la sanción aplicable es la multa de 20 días del salario devengado para la época en que ocurrieron los hechos, equivalente a $ 1.267.068.

5.4. Como los argumentos de defensa del doctor ELISEO ROSENDO MARTINEZ CRUZ, Director del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte, fueron idénticos a los del doctor SEGURA RODRIGUEZ, estima este Despacho que le son aplicables en un todo las consideraciones expuestas por esta Delegada, sin embargo teniendo en cuenta que para la fecha en que firmo los decretos objeto de cuestionamiento llevaba a penas algunos días en el ejercicio del cargo, se modificará la calificación de la conducta, porque de todas maneras su comportamiento no denota precisamente el cuidado y la diligencia necesaria que se espera de quien se posesiona en un cargo en la Administración Departamental, y que solo le esta permitido hacer lo que le manda el ordenamiento legal y su omisión o extralimitación como en el caso bajo examen configuran la infracción del deber funcional, aspecto que no requiere de mayor análisis jurídico, porque si uno de los deberes de los servidores públicos es cumplir la Constitución y las Leyes y si esta no se cumplen se incurre en violación a los deberes funcionales como lo prevé el artículo 38 de la Ley 200 de 1995 vigente para la época en que ocurrieron los hechos, por ello se calificara definitivamente como falta grave a titulo de culpa la actuación del implicado y en consecuencia, se le impondrá como sanción una multa de 11 días del salario que devengaba para la época en que ocurrieron los hecho, equivalente a $ 696.887,40 . Se debe aclarar que se tomó como base para el calculo de la multa el sueldo que fijo la resolución 0322 de julio 27 de 2001 mediante la cual fue nombrado (folio 314 del cuaderno 2) y no la certificación visible al folio 294 del mismo cuaderno por coincidir con el sueldo devengado por la doctora María Florez de Noriega quien desempeño el mismo cargo. (Folio 293 cuaderno 2)

5.5. Previo a definir la situación disciplinaria de la investigada MARIA FLOREZ DE NORIEGA, debe aclararse que aún cuando firmó los Decretos 055 de abril 2 de 2001 y 058 de mayo 3 del mismo año, como en el pliego de cargos por un error se omitió hacer referencia a este último, solo al primero se deberá circunscribir la responsabilidad de la disciplinada en el presente fallo.

Hecha la anterior precisión, analizadas las pruebas allegadas al plenario y los descargos presentados por la doctora Florez considera esta Delegada que no son de recibo los argumentos de defensa expuestos, porque si en gracia de discusión se aceptara que los recursos del Situado Fiscal se manejaban en forma separado del presupuesto del departamento, y que el Secretario de Educación y el Jefe de Presupuesto eran los encargados de realizar los ajustes o modificaciones que fueran necesarias, no es cierto que el artículo 70 de la Ordenanza 031 faculte al Gobernador para realizar directamente y por Decreto las modificaciones al presupuesto objeto de reproche disciplinario como se ha analizado a lo largo de esta providencia.

Tampoco es valido el hecho aducido por la implicada en el sentido que por ser la última en conocer el documento confió que no atentaba contra ninguna normatividad, argumento que evidencia aún más su responsabilidad porque como se le endilgo en el pliego de cargos, al refrendar con su firma el Decreto 055 de abril 2 de 2001 expedido por el Gobernador dada la calidad que ostentaba, convalido la actuación irregular a pesar de que tenía entre sus funciones la de vigilar la correcta aplicación de las políticas relativas a la administración del presupuesto y de prestar la asesoría en esta materia a las demás dependencias del Departamento, es decir que tenía la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar en un momento determinado la entidad de su responsabilidad, independientemente de la responsabilidad que le incumbe a los demás implicados, teniendo en cuenta que esta es personal e independiente de la del superior jerárquico y de cada uno de los funcionario que participaron de este procedimiento, esto es, el Secretario de Educación, el Jefe de Presupuesto, el mismo Gobernador, etc.

De otra parte debe entenderse que la vigilancia correcta de las políticas relativas a la administración del presupuesto y la asesoría que en esta materia debía suministrar a las demás dependencias de la Gobernación es integral, esto es que la asesoría financiera y/o técnica por ser reglada implica la parte legal, las cuales son inescindibles, pero además, al refrendar el acto administrativo objeto de cargos como Directora del Departamento Financiero, calidad que le exigía, para el adecuado ejercicio de dicha posición, informarse como mínimo de la juridicidad o antijuricidad de dicha decisión, se entiende que daba un respaldo técnico y legal a dicha decisión; sin embargo de acuerdo a lo expuesto en sus descargos, se limitó a firmar de plano sin verificar si dicha adición, se ajustaba o no a las normas.

Tan evidente es su negligencia, que a pesar de haber respaldo con su firma la adición de los recursos, pretende que se responsabilice al asesor jurídico, quien no aparece interviniendo en el trámite de dicha adición, y que si bien es cierto el Gobernador fue quien adicionó el presupuesto, el hecho que haya firmado conjuntamente con él dicha adición en ejercicio del cargo, porque así lo exige el Manual de funciones, significa que también valido dicho acto y que por tanto también es responsable, sin que sea valida la causal aducida de haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no era irregular, porque el error, en el evento de haber existido, era vencible, pues bastaba revisar el acto en referencia para darse cuenta que el Gobernador se estaba abrogando las funciones de la Asamblea señaladas en la Constitución y en la Ley y que además resulta inexcusable dada la alto investidura y los conocimientos especiales que le obligaban desde que acepto dicha denominación como Directora del Departamento Financiero y de Crédito Público a nivel Departamental, a conocer las funciones inherentes al cargo instituido precisamente para que vigilara la correcta aplicación de las políticas relativas a la administración del presupuesto.

Considera esta Delegada en consecuencia que al estructurarse la violación de las normas citadas como infringidas, se mantiene incólume la conducta objeto de reproche disciplinario la cual se subsume en el supuesto jurídico en que se sustentó, no obstante lo anterior, la calificación de la conducta debe ser variada, porque el comportamiento atribuido resulta propio de la modalidad culposa en la medida que su actuar fue negligente, por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y de acuerdo a los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, contenidos en el artículo 27 numerales 1, 2, ibidem, este Despacho considera que la sanción aplicable es la de multa de 15 días del salario devengado para la época en que ocurrieron los hechos, equivalentes a $ 950.301.00.

5.6. Finalmente en el caso del doctor DEMETRIO ESPAÑA, debe aclararse igualmente que aun cuando en el pliego de cargos se le acuso de haber suscrito conjuntamente con el Gobernador los Decretos 0058 de mayo 3, 0072 de agosto 14 y 0074 de septiembre 3 todos de la vigencia 2001, en realidad aparece suscribiendo los dos ultimo y solo sobre ellos debe recaer el análisis a fin de establecer la responsabilidad del implicado en su expedición irregular, para garantizar así el debido proceso.

Sea lo primero reiterar que a pesar de la independencia administrativa y funcional del presupuesto que existía entre el nivel central, el Departamento de salud y de Educación, el hecho irregular que se le reprocha corresponde a su actuación personal en desarrollo del ejercicio de las funciones que de acuerdo al cargo desempeñaba, como fue la de refrendar con su firma, tarea expresamente asignada en el manual de funciones, una adición irregular de los recursos del situado Fiscal del Sector Educativo, como se analizó en el caso de la doctora Maria Florez de Noriega, cuyos argumentos son válidos y por tanto, a ellos se remite esta Delegada, por ostentar el mismo cargo.

Sin embargo en el caso del doctor Demetrio España debe precisarse que en diligencias efectivamente se encuentra demostrado, incluso corroborado por la propia versión del implicado que los actos administrativos eran elaborados en la Secretaría de Educación, más concretamente por el Jefe de Presupuesto y el Financiero de Educación, pero esa situación en manera alguna justifica la conducta irregular objeto de reproche, pues fue el quien firmó y por esa razón jurídica le correspondía verificar que se cumpliera el trámite Constitucional y Legal establecido previamente y por ello debe responder disciplinariamente, menos aún si se tiene en cuenta que tenía conocimiento directo de que el Gobernador cuando la Asamblea no se encontraba en sesiones ordinarias por decreto hacia los traslados o adiciones y posteriormente enviaba a la Asamblea copia del acto administrativo, con el pretexto que no se entorpeciera el funcionamiento de la educación, aspecto que tampoco justifica jurídicamente que se pueda eludir como ya se puntualizó el procedimiento Constitucional y legal establecido para la incorporación de los recursos.

En este sentido, los argumentos exculpatorios denotan como en el caso del doctor Zambrano Pantoja una conducta dolosa porque tenía conocimiento de la ilicitud de la conducta y aún así firmo los decretos objeto de cargos, no obstante que quien ejerce funciones públicas esta obligado a conocer y cumplir los deberes funcionales que le asigna la Constitución y la Ley, en este caso bien delimitados y aún así permitió que se obviara dicho trámite, circunstancia por la que se estructuró la violación de las normas citadas como infringidas, conducta que se considera grave, porque precisamente tratándose de recursos públicos el ordenamiento dispone de una serie de procedimientos de planeación y ejecución para garantizar su eficiente ejecución dado que involucra el interés general y el cumplimiento de los fines del Estado y que los servidores públicos no pueden distanciase del objetivo para el cual fueron instituidos y bajo cuyas delimitaciones se debe actuar, de lo contrario no tendría razón de ser el establecimiento de dichas normas, por tanto se le impondrá como sanción, conforme a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 200 numerales 1 y 6, una multa de 20 días equivalente a $927.415,33

En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PARA LA ECONOMIA Y LA HACIENDA PUBLICA,

RESUELVE

PRIMERO: DISPONER LA ACUMULACION del proceso radicado con el número 028-119648/05 al 028-94214-03, el primero abierto ante la ruptura procesal decretada por la nulidad parcial de la actuación, para que se defina bajo una misma cuerda procesal la situación disciplinaria de los funcionarios investigados, teniendo en cuenta que una vez subsanada la irregularidad que la ocasionó, se encuentran en la misma etapa procesal los dos procesos.

SEGUNDO: DECLARAR disciplinariamente responsable al doctor HERNANDO EMILIO ZAMBRANO PANTOJA identificado con la CC No. 17.190.009 de Bogotá, en su calidad de Gobernador del Departamento del Amazonas de los cargos atribuidos en la presente investigación y en consecuencia se le impone como sanción multa de 30 días del salario básico que devengaba para la época en que ocurrieron los hechos, equivalente a $3.863.130,00 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR disciplinariamente responsable al doctor RICAURTE PINEDA BERNAL identificado con la CC No. 15.885.634 de Leticia, en su calidad de Gobernador encargado del Departamento del Amazonas de los cargos atribuidos en la presente investigación y en consecuencia se le impone como sanción multa de 15 días del salario básico que devengaba para la época en que ocurrieron los hechos en la calidad descrita, equivalentes a $ 1.918.065 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR disciplinariamente responsable al doctor VICTOR JULIO SEGURA RODRIGUEZ identificado con la CC No. 15.886.273 de Leticia, en su calidad de Director del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte por los cargos atribuidos en la presente investigación y en consecuencia se le impone como sanción multa de 20 días del salario básico que devengaba para la época en que ocurrieron los hechos, equivalentes a $1.267.068, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR disciplinariamente responsable al doctor ELISEO ROSENDO MARTINEZ CRUZ, identificado con la CC No. 15.888.018 de Leticia, en su calidad de Director del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte por los cargos que le fueron atribuidos en la presente investigación y en consecuencia se le impone como sanción multa de $696.887,40 equivalente a once días del salario que devengaba para la época en que ocurrieron los hechos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR disciplinariamente responsable a la doctora MARIA FLOREZ DE NORIEGA, identificado con la CC No. 40.176.185 de Leticia, en su calidad de Directora del Departamento Financiero y Crédito Público del Departamento del Amazonas, por los cargos que le fueron atribuidos en la presente investigación y en consecuencia se le impone como sanción multa de $ 950.301.00 equivalente a quince días del salario que devengaba para la época en que ocurrieron los hechos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEPTIMO: DECLARAR disciplinariamente responsable al doctor DEMETRIO ESPAÑA, identificado con la CC No. 15.886.462 de Neiva, en su calidad de Director del Departamento Financiero y Crédito Público del Departamento del Amazonas por los cargos que le fueron atribuidos en la presente investigación y en consecuencia se le impone como sanción multa de $ $927.415,33 equivalente a 20 días del salario que devengaba para la época en que ocurrieron los hechos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. (SIC)La multa aquí fijada será cancelada a favor de la Oficina de Bienestar Social de la Gobernación del Amazonas, en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002.

SEXTO. En firme esta decisión por la Unidad Coordinadora adscrita a esta Delegada, remítase copia de la presente decisión al Presidente de la República en el caso de los Gobernadores y a este último respecto de los demás implicados, para efectos de la ejecución de la sanción impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

SEPTIMO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a las partes procesales. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la misma procede recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria.

OCTAVO: Por la Unidad Coordinadora de la Delegada para la Contratación, líbrense las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado

AVA/AA58