Por medio de la cual se falla en primera instancia un proceso disciplinario

La Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Valle remitió a la Procuraduría el informe y los soportes de la Visita Fiscal efectuada a la Secretaría de Hacienda Departamental del Valle, a través de la cual se evaluó el proceso de venta de las acciones que tenía el Departamento en la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura "SPRBUN", a fin de que se investigara las irregularidades advertidas como la concentración de las acciones enajenadas en un grupo empresarial, teniendo en cuenta que el señor Carlos Arcecio Paz accionista mayoritario de las firmas Inversiones Harivalle S.A, Marañón de Occidente e Ingenio Maria Luisa, adquirió en el proceso de enajenación el mayor numero de las acciones enajenadas; asimismo porque al producto de la enajenación se le dio una destinación diferente a la prevista en los artículos 4 y 9 de la Ley 226 de 1995 y en el artículo 2 numeral 7 de la Ley 549 de 1999 a más de que no se incorporó al presupuesto el producto de la enajenación, ni se remitió el programa de enajenación a la Defensoría del Pueblo, conforme lo establecido en el inciso in fine del parágrafo del artículo 7 de la Ley 226 de 1995. Se denunció además el hecho de que la Corporación Financiera del Valle encargada de la valoración de las acciones, era socia de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, a través de la Fiduciaria del Valle, por lo tanto el contrato suscrito entre la Gobernación del Valle y la Fiduciaria del Valle, afectó el principio de transparencia, más aún cuando el señor Carlos Arcecio Paz al momento de la enajenación de las acciones era primer director suplente de la Junta Directiva de la Corporación Financiera del Valle y posteriormente paso como tercer Director Principal y finalmente se denunció el posible detrimento patrimonial del Departamento por que las acciones de su propiedad pasaron de tener un valor comercial de $8.292.65 cada una, a $4.846.39, es decir, que bajaron un 58.44% de su valor inicial, perdiendo así el Departamento el valor de los dividendos que le correspondían equivalentes a $13.440.453.462.50, debido a la baja del 41.56% en el precio de las acciones. (Folios 8 a 10)

Con providencia de marzo 30 de 2005 este Despacho resolvió abrir investigación disciplinaria contra el doctor Bonilla Otoya, en su calidad de Gobernador del Departamento del Valle, al coincidir con el informe de la Contraloría, en que se presentaron una "serie de relaciones que, en conjunto, pueden llegar a configurar toda una estrategia con el propósito de beneficiar a unos cuantos propiciando la concentración de las acciones en un grupo mayoritario como efectivamente ocurrió... al evidenciarse la participación de la Corporación Financiera del Valle, en el proceso de valoración y enajenación de las acciones y a su vez la adquisición del 75.25% del total de las acciones del Departamento por un miembro de su Junta Directiva."(Folios 271 del cuad. 1)

Por auto del 20 de junio de 2005, esta Delegada formuló al doctor JUAN FERNANDO BONILLA OTOYA Identificado con la cédula de ciudadanía 19.225.633 de Bogotá, en su calidad de Gobernador del Departamento del Valle del Cauca cargos por los siguientes hechos:

"Omitió salvaguardar el patrimonio público, principio general que orienta la enajenación de la participación accionaría estatal, al permitir que el señor CARLOS ARCECIO PAZ obtuviera un indebido incremento patrimonial través de las empresas Inversiones Harivalle S.A., Marañón de Occidente e Ingenio Maria Luisa de las cuales era propietario y/o accionista mayoritario, al adquirir el 75.25% de las acciones que el Departamento tenía en la Sociedad Portuaria de Buenaventura, a un precio inferior al que se había valorado inicialmente en proporción del 41.56%, equivalentes al monto que el Departamento dejo de percibir como utilidades, al sustituir los términos del programa de enajenación de las acciones a través del Decreto 0467 de julio 10 de 2000, luego de que la Asamblea extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Portuaria ordenó la distribución de dividendos en mayo 19 de 2000 y sin que existiera un estudio que le permitiera verificar la conveniencia de la enajenación, con el fin de proteger el patrimonio del Departamento".

2.1.1. OBRAN COMO PRUEBA:

2.1.1.1. Copia de la ordenanza 062 del 28 de diciembre de 1998, mediante la cual se autorizó al ejecutivo Departamental para enajenar las acciones que tenía el Ente Territorial en la Empresa de Energía del Pacifico EPSA y en la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., pero no se delimitó el término dentro del cual debía el Gobernador ejercer dichas facultades. (Folio 98 a 106)

2.1.1.2. Copia de la Ordenanza 079 del 5 de noviembre de 1999, mediante la cual la Asamblea Departamental entre otras facultades autorizó al Gobernador por el término de seis (6) meses para vender activos de propiedad del Ente Territorial y a destinar los recursos a programas de saneamiento fiscal y financiero. (Folio 98 cuaderno 2)

2.1.1.3 Copia del Contrato de Encargo Fiduciario suscrito por el Gobernador Otoya con la Sociedad Fiduciaria del Valle S.A., para la enajenación de las acciones que el Departamento tenía en la Sociedad Portuaria de Buenaventura, de fecha 3 de diciembre de 1999, por un término de seis meses, contados a partir de la fecha de su firma. Respecto al valor del contrato se suscribió otro si el 30 de diciembre de 1999. (Folios 4 a 20 del cuaderno 2)

2.1.1.4. La cláusula 4 del precitado encargo en la que se estipuló que la valoración se realizaría por el Área de Banca de Inversión de la Corporación Financiera del Valle, Asesor Financiero de la Fiduciaria, y se fijo como plazo para perfeccionar la enajenación de las acciones seis (6) meses contados a partir de la autorizaciones, dando cumplimiento a lo establecido en la Ley 226 de 1995. (Folios 4 y 5 del cuaderno número 2)

2.1.1.5. Copia del Contrato de prestación de servicios de Asesoría Financiera de fecha 22 de diciembre de 1999 suscrito entre la Fiduciaria del Valle S.A. y la Corporación Financiera del Valle S.A., con el objeto establecer los términos para la valoración y enajenación de las acciones, recopilar la información financiera y elaborar un modelo de valoración para cada empresa, teniendo como base, la valoración a 31 de diciembre de 1999. Nótese que la Sociedad Financiera del Valle figuraba dentro de las Entidades financieras acreedoras del Departamento (folio 129 a 141 del cuaderno 2).

2.1.1.6. Copia del Decreto 308 del 10 de mayo de 2000, mediante el cual el Gobernador acusado, aprobó el Programa de Enajenación de la Propiedad Accionaría del Departamento en la sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. representada en 2.279.247 acciones ordinarias, señalando el reglamento a seguir, esto es, fases, destinatarios, límites, términos de la oferta, forma de pago y precio, acogiendo la valoración inicial que efectúo la Corporación Financiera del Valle donde se determinó que el valor de cada acción era de $8.292.65. (Folios 97 a 109).

2.1.1.7. Copia del Acta número 10 de fecha 19 de mayo de 2000 de la reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., en la que se ordenó la distribución de dividendos y/o utilidades de los años 1998 y 1999, por valor de $7.99.869.000 los cuales se cancelarían el 26 de mayo 2000 la suma de $6.136.412.000 en efectivo a quienes tenían la calidad de accionista para esa fecha, a razón de $350 por acción y el 14 de junio de 2000 la suma de $1.858.457.000 en acciones a su valor nominal de $1000 cada una. Igualmente se aprobó en dicha reunión trasladar de la reserva de $13.071.447.849, para que la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. pudiera adquirir sus propias acciones cuando el oferente fuera un accionista del sector público, la suma de $10.608.938.00 que se distribuirían el 14 de junio de 2000 como dividendo en acciones de valor nominal de $1000 cada una a quien tenga la calidad de accionista, a razón de 0.60509764521 fracciones por cada acción suscrita, es decir que, la reserva quedaba en $2.462.539.849 más el valor correspondiente a las fracciones de acción no sujetas de ser adjudicadas.

2.1.1.8 Copia del Decreto 467 del 10 de julio del 2000, mediante el cual se sustituyó en todos los términos el programa de enajenación y se disminuyó el valor de la acción de $8.200 a $4.800. (Folios 110 a 123 cuaderno 1)

2.1.1.9.Copia de la comunicación de la Corporación Financiera del Valle de julio 7 de 2000, en la que se consideró que a pesar del incremento del numero de acciones distribuidas como dividendos de acuerdo con la Asamblea Extraordinaria de la SPRBN ".el valor de la compañía debe permanecer constante, lo que arroja un valor de venta por acción al sector solidario de $4.800 y de $4.845 por acción para la venta al público en general y/o dación en pago" .(folio 110 a 125 y 195 del cuaderno 1)

"Posiblemente se extralimitó en el ejercicio de las facultades concedidas por la Asamblea Departamental a través de la Ordenanza 079 del 5 de noviembre de 1999, mediante la cual lo autorizó por el término de seis (6) meses para vender activos de propiedad del Ente Territorial con el fin de destinar los recursos obtenidos a programas de saneamiento fiscal y fortalecimiento institucional, en la medida en que encontrándose vencido dicho término, expidió el 10 de junio de 2000 el Decreto 467, mediante el cual reinició el proceso de venta de las acciones de propiedad del Departamento en la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, así como la resolución 163 del 15 de septiembre de 2000 mediante la que se adjudicó 20 mil acciones a los proponentes que aceptaron la oferta pública; la resolución 164 del 15 de septiembre de 2000, mediante la que se convoca a licitación pública para la venta al público de las demás acciones; la resolución 181 del 13 de octubre de 2000 que las adjudicó 3.880.014 acciones, el Decreto 0693 del 7 de noviembre de 2000 por medio del cual adicionó los recursos producto de la enajenación de las acciones, el Decreto 0708 de noviembre 20 de 2000, por medio del cual adiciono al presupuesto los rendimientos obtenidos por los recursos producto de la enajenación de las acciones y todas las demás actuaciones que culminaron con la venta efectiva de las acciones, desbordando se repite, el término de las facultades concedidas en la ordenanza 079, vencidas desde el mes de mayo de 2000".

2.2.1.1. La Ordenanza 079 del 5 de noviembre de 1999 por medio de la cual la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, entre otras decisiones adoptadas, autorizó al Gobernador por un término de seis meses (6) para vender activos de propiedad del Ente Territorial, con el fin de destinar los recursos obtenidos a los programas de saneamiento fiscal y financiero, (folio 98 cuaderno 2)

*El Decreto 0467 de julio 10 mediante el cual el implicado reinició el trámite de la enajenación de las acciones.

2.2.1.3. Los Decretos 0693 y 708 del 7 y 20 de noviembre del 2000, mediante los cuales el implicado incorporó al presupuesto del Departamento de la vigencia 2000 los recursos producto de la venta de las acciones y los rendimientos financieros producto de dichos recursos, por un valor de $12.340.735.531.40 y 36.238.321.00, en los rubros de amortización deuda e intereses (folios 59 y 64 del cuaderno número 2)

2.2.1.3. Ordenanza 095 del 16 de diciembre de 2000 mediante la cual la Asamblea Departamental del Valle del Cauca directamente adicionó al presupuesto los recursos restantes producto de la enajenación de las acciones, esto es, $6.597.843.438,60 en el rubro de saneamiento fiscal de la Secretaría de Hacienda. (Folio 65 del cuaderno 2)

"Omitió realizar las gestiones que fueran necesarias para que la Asamblea Departamental del Valle del Cauca incorporara en el presupuesto del Departamento en su totalidad los rendimientos generados por los recursos producto de la venta de las acciones, al comprobarse en diligencias que no se adicionó la suma de $29.205.597, del total de los recursos percibidos por dicho concepto, que fueron destinados en forma directa para cancelar a prorrata al capital adeudado a las Entidades Financieras".

2.3.1.1.- Informe financiero del encargo Fiduciario de la Fiduciaria del Valle, respecto de los recursos producto de la enajenación de las acciones según el cual ingresaron recursos por valor de $150.345.135 por concepto de rendimientos obtenidos por dichos recursos, así: $120.794.403 generados a noviembre 10 de 2000, $29.550.732 generados del 10 de noviembre de 2000 al 23 del mismo mes y año. (Folio 127 del cuaderno 2)

2.3.1.2.-Decreto 0708 de noviembre 20 de 2000 mediante el cual el doctor Juan Fernando Bonilla Otoya en su calidad de Gobernador del Valle, adicionó al presupuesto de ingresos de la vigencia 2000 la suma de $36.238.321.00 (Folio 64)

2.3.1.3. Ordenanza 095 del 6 de diciembre del 2000 mediante la cual se adicionaron al Presupuesto de Ingresos y gastos recursos por valor de $84.556.082, producto también de los rendimientos generados por los recursos de la venta de las acciones.

2.3.1.4. Se dejaron de incorporar recursos por un valor de $29.205.597, los cuales fueron destinados en forma directa para cancelar a prorrata al capital adeudado a las Entidades Financieras. (Folio 128)

3.2. artículos 6, 209, 300 numerales 5 y 9 y 305 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución Política,

3.3. numerales 1 y 3 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995

3.4. artículo 25 numeral 4 de la Ley 200 de 1995

3.5. artículo 2 de la Ley 190 de 1995

3.6. artículo 38 de la Ley 200 de 1995

4.1. PRIMER CARGO: Manifestó la doctora ROCIO MARTINEZ PINEDA Apoderada del implicado que la Procuraduría no consideró como hechos relevantes al formular el pliego de cargos la indagación preliminar que por los mismos hechos adelantó la Contraloría Departamental incluyendo el experticio contable firmado por el Director de Control Fiscal de la Contraloría los cuales hacen parte del expediente, ya que no fueron ni analizados ni se controvirtió las conclusiones del mismo, situación que afecta el principio al debido proceso por tratarse de uno de los elemento para determinar la no responsabilidad y la no culpabilidad del implicado en los hechos que se le imputan, por ser el dictamen de un experto y de un organismo estatal con suficientes elementos técnicos para analizar las supuestas irregularidades.

Agregó la apoderada que cuando en la Asamblea de Accionistas de la Sociedad Portuaria decidió el 19 de mayo de 2000 distribuir utilidades en acciones Corfivalle, Asesor Financiero de la Gobernación, advirtió que al haber más acciones en circulación debía disminuirse el valor intrínseco de la acción y en ese sentido envió su comunicación en julio 7 de 2000 suscrito por Elena Sartor Subdirectora de Mercado de Capitales, argumentos que acogió la Gobernación y procedió a realizar lo que era meramente una operación mecánica contable consistente en el cambio en el número de acciones del Departamento y en su valor individual, lo que obligó a modificar el Decreto 308 que aprobaba el programa de enajenación de la propiedad accionaría a través del Decreto 0467 de julio 10 de 2000, sin que ello afectará en nada la valoración de la sociedad.

Destacó la defensora que el implicado desde hace más de 10 años es consultor empresarial y por ello ha realizado innumerables valoraciones de empresas con metodología similar a la utilizada por Corfivalle, por ello tiene la experticia para describir técnicamente la operación que se hizo en julio de 2000 y que se aplicaron correctamente las normas generales de contabilidad básica, que no hubo irregularidad alguna y tampoco detrimento patrimonial y menos beneficio injustificado a terceros.

Luego de explicar algunos conceptos básicos de contabilidad afirma que las decisiones que se tomen al seno de la asamblea sobre los diferentes ítems que conforman la cuenta del patrimonio, incluyendo reparto de utilidades en cualquier forma, no afecta de manera alguna ni el activo ni el pasivo de la empresa, que por lo tanto esas decisiones no cambian el valor del patrimonio de la entidad, que la practica usual, para no poner en riesgo la estabilidad financiera de la empresa es la de distribuir en efectivo el monto de las utilidades que el flujo de caja de la empresa pueda pagar después de haber previsto las inversiones que se harían con recursos propios, que no es sano endeudar a la empresa para pagar dividendos, pero si lo hace el valor de las acciones será disminuido en el mismo valor del activo, lo que afectaría en forma directa el valor patrimonial de la empresa, que en el caso de la Sociedad Portuaria como no había caja o dinero en efectivo para cancelar utilidades de otros ejercicios, distribuyó parte del patrimonio en acciones y así la compañía limpio su balance, es decir que mejoró la presentación del balance y la posición patrimonial de la misma, pero no modificó ni el activo ni el pasivo y tampoco modificó el patrimonio, solo que hay más acciones en circulación y por lo tanto el valor intrínsico de la acción disminuyó, manteniéndose el mismo valor de la inversión que se tenía antes del reparto de acciones como dividendos, trayendo a colación para sustentar su afirmación una cita de los libros clásicos de Contabilidad Básica del profesor Berbard Hargadon.

Que Corfivalle entidad de reconocida experiencia a nivel nacional presentó en abril de 2000 en el caso de la venta de las acciones del Departamento en la sociedad portuaria la valoración de mercado, calculando el valor del activo como el valor presente del flujo libre de Caja Proyectado, al que se le restó el pasivo y se obtuvo el patrimonio y/o valor presente neto del flujo de Caja resultado de dividir este patrimonio por el número de acciones en circulación, estudio en el que se fijaba el patrimonio por acción a $8.293 existiendo 17.532.669 acciones en circulación, pero que en virtud de la decisión adoptada en mayo 19 se repartió como dividendo en efectivo parte de las utilidades cuyo pago se haría con la generación interna de fondos de la empresa después de prever los recursos para las inversiones presupuestadas las cuales fueron del orden de $6.136.412.000 y adicionalmente se distribuyó parte del dividendo en acciones, quedando después de la precitada asamblea 30 millones de acciones, situación por la que al haber más acciones en poder del Departamento era necesario ajustar el valor por acción.

Señala que entre abril de 2000 cuando se presentó el estudio y mayo 19 del mismo año cuando se realizó la Asamblea extraordinaria de accionistas que decretó los dividendos en acciones, no hubo ningún evento extraordinario que pudiera haber modificado el activo o el pasivo de la empresa, situación por la que resalta que las proyecciones de flujo de caja no sufrieron ninguna modificación y el valor patrimonial de la empresa siguió siendo el mismo, pero que al haber aumentado el número de acciones en circulación a 30 millones se debía ajustar el valor patrimonial por cada acción, el cual se calculó en $4.847 como lo sugirió Corfivalle y se reflejo en el Decreto 407 del 10 de julio de 2000., pero que en todo caso este cambio en el valor por acción no afectó para nada el valor patrimonial de la inversión del Departamento por lo que no hubo ningún detrimento patrimonial y que por el contrario si se compara el valor promedio al que se realizó la enajenación de las acciones que fue de $4.856 por acción frente al valor intrínseco a julio 31 de 2000 que era de $2.194 por acción, dice que hubo un importante aumento en el valor patrimonial de la inversión del Departamento más allá de lo presupuestado , hasta el punto que fue necesario hacer una adición presupuestal en Diciembre de 2000, circunstancia por la que afirma no debe existir duda sobre la forma correcta como se desarrollo el proceso de valoración y venta de las acciones del Departamento, pero que si el cargo persiste pide la Defensora que se conceptúe sobre si el cambio en el valor de la acción le causó una pérdida injustificada en el patrimonio del Departamento.

Indicó además la Apoderada que tanto Fiduvalle como Corfivalle estuvieron asistidos legalmente por el Consorcio Duran, Acero & Osorio Abogados Asociados, Nohora Patricia Acero y Alejandro Atuesta, quienes proyectaron y revisaron todos los actos propios de la asesoría de estas dos entidades.

Respecto de la vinculación de la Fiduciaria del Valle y de la Corporación Financiera del Valle, advierte la Defensora que el proceso de contratación pública se realizó antes de que el implicado fuera designado como Gobernador encargado y que por tanto resulta temerario afirmar que al momento de suscribir el contrato de encargo fiduciario tenía pleno conocimiento que la Fiduciaria del Valle con la que se celebró el encargo fiduciario contrataría a su vez los servicios de Corfivalle, y que sin duda se tiene una visión subjetiva y sin sustento probatorio de los hechos pues desconoce las circunstancias de tiempo y modo bajo las cuales se realizó la contratación, que además fue producto de un proceso público y por ello pide que se allegue al expediente las evaluaciones realzadas al respecto para demostrar que no tuvo ingerencia alguna en la selección de la Fiduciaria del Valle, resaltando que dicho contrato fue firmado por el Gobernador Gardeazabal pero que no pudo ejecutarse por incumplimiento del Departamento, razón por la que se acordó durante la administración del implicado que se respetarían los derechos adquiridos por el oferente y evitar las demandas contra el Departamento por incumplimiento a los términos convenidos inicialmente y que por ello se suscribió un acta en la que se dejó sin efecto jurídico la minuta sin fecha del contrato de encargo fiduciario y que las relaciones entre el Departamento y la Fiduciaria se regirá de manera exclusiva por lo contratos que en el futuro se celebren entre las partes y siempre y cuando cumplan con todos los requisitos establecidos en la Ley y en los respectivos contratos para su perfeccionamiento y ejecución.

Afirma la apoderada que no existe impedimento alguno para que fuera seleccionada la Corporación Financiera del Valle, aún teniendo la calidad de acreedora de la entidad, que en la Constitución Política y en la Ley se consagran las prohibiciones e incompatibilidades expresamente para personas que pertenecen a las ramas del poder público y para los particulares que ejerzan funciones públicos, sin que se haga extensiva a los particulares que deseen contratar con entidades estatales y por lo tanto no aplican para este caso, que además el régimen aplicable para particulares en relación con inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales esta contenido en el Código Civil y la Ley 80 de 1993, las cuales se presumen legitimas pues se basan en el respeto de las reglas básicas de razonabilidad y proporcionalidad de la restricción del derecho individual, normas cuya interpretación es restrictiva y no es aplicable la analogía.

Que según pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado las inhabilidades e incompatibilidades no son admisibles por razones de conveniencia moral o ética como erradamente lo pretende la Procuraduría, concepto reafirmado por la Corte Constitucional al señalar el carácter taxativo y restrictivo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conforme lo establecido en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 el Conflicto de Intereses es una situación que afecta directamente al servidor público, que al efectuar la revisión detallada de los artículos 8,22-6 y 58-3 de la Ley 80 no se configura una sola de las causales de inhabilidad o incompatibilidad, pero que en todo caso, si una entidad estatal contrata una Banca de Inversión para elaborar estudios de valoración este hecho por si solo no puede generar inhabilidad o incompatibilidad, pues el ente Territorial está en libertad de aceptar las recomendaciones que presente la banca de inversión y que además los trabajos que desarrolla la división de Banca de Inversión no se presenta a consideración de la Junta Directiva o frente a algún comité, de manera que no existe forma de tener conocimiento del desarrollo de su gestión a través de miembros de la junta directiva, y que por tanto no puede decirse que la imparcialidad de Corfivalle estaba en entredicho, que legalmente no se le podía obstruir su labor como banquero de inversión y que además la Asamblea en una sociedad por acciones es el máximo órgano de dirección en la que el doctor Arcecio Paz carecía de poder con respecto a sus decisiones y en cuanto a la Junta Directiva era un miembro suplente.

En torno al beneficio injustificado obtenido por el señor Arcecio Paz al comprar unas acciones a un precio inferior al del mercado, como no hubo detrimento alguno en el patrimonio del Departamento tampoco existió beneficio alguno para un tercero, aclarando que el implicado nunca estuvo enterado que el precitado señor representante legal y/o accionista de algunas de las empresas que adquirieron parte de las acciones del Departamento fuese miembro suplente de la Junta Directiva de Corfivalle, pero que en todo caso si se hubiese creado una incompatibilidad o conflicto de intereses habría sido responsabilidad de Corfivalle y que solo en el momento de depositar un sobre con una oferta habría sido posible conocer el interés del señor Paz de adquirir un paquete accionario, que por el diseño del proceso de enajenación en el que se dio a conocer públicamente el precio mínimo no había ninguna posibilidad de tener acceso a información privilegiada o de influir en la decisión de la adjudicación porque las ofertas se recibieron en sobre cerrado y el único criterio para adjudicar las acciones era el precio, que adicionalmente era conocido por todos los acreedores y el Gobierno Departamental y Nacional que Corfivalle era quien asesoraría a Fiduvalle y que esta entidad era también acreedora del Departamento, que la normatividad del sector financiero que vigila las entidades antes mencionadas permite que haya este tipo de trabajo simultáneos en entidades enmarcadas en el Estatuto Financiero y bajo la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, a la que se pidió emitiera un concepto sobre el particular.

4.2. SEGUNDO CARGO. Con relación al segundo cargo, luego de explicar el fundamento y los motivos que originaron la expedición de las Ordenanza 062 de diciembre 28 de 1998 y 079 de noviembre 5 de 1999 y las autorizaciones concedidas, explicó la Apoderada que cada una obedeció a unas circunstancias diferentes con un fundamento común como era el déficit económico del Departamento, afirmando que no existió derogatoria expresa de la primera y no es posible colegir una derogatoria tácita por cuanto el contenido no es contradictorio y que además la Asamblea sabía de la aplicación de una y otra decisión, que se parte de una interpretación personal sin acudir a las motivaciones que en cada caso tuvo la Corporación, que no se puede pensar que la autorización general contenida en la ordenanza 079 de 1999 se refería a la venta de las acciones.

Que el dolo que se le atribuye a la actuación del implicado presupone la intención de desconocer el contenido de la Ordenanza 079 de 1999, cuando los procesos inherentes a esta Ordenanza y a la 062 de 1998 tuvieron circunstancias de ejecución diferentes y objetivo afines pero no idénticos, que al incorporarse por parte de la Asamblea al presupuesto de ingresos del Departamento la suma de $6.597.843.438.60 se ratificó su decisión de venta y que estaba autorizada expresamente y de manera particular en la Ordenanza 062 de 1998 bajo cuyo marco actuó el implicado por tanto rechazó igualmente que la falta se calificara de grave, porque en ningún momento faltó al cumplimiento de deberes, sino que simplemente actuó en el marco de una Ordenanza vigente que regulaba un asunto específico y dio cumplimiento a un proceso regulado por una ley especial como es la Ley 226 de 1995.

4.3. TERCER CARGO: En torno al tercer cargo, advierte la defensora que tal como se observa en el comprobante de diario 009 el cual anexa, en el mes de noviembre se registró la venta de las acciones que poseía la Gobernación del Valle en la Sociedad Portuaria por la suma de $18.938.578.970 dinero que se traslado a la cuenta de FIDUVALLE Código 11-25-90-44-001 para el correspondiente pago de la deuda y otras transacciones, momento en el que se debía adicionar dichos recursos al presupuesto para la vigencia del 2000, circunstancia por la que el implicado mediante Decreto 0693 del 7 de noviembre de 2000 se adicionó la suma de $12.340.735.531.40 para ser destinados al pago de las cuentas de amortización de la deuda interna $10.861.866.951.24 y para el pago de intereses comisiones y gasto de la deuda pública interna la suma de $1.478.868.560.16, según el plan de desempeño suscrito con los acreedores financieros y que como los restantes $6.597.843.438.60 no tenían destinación especifica era necesario acudir a la Asamblea para que procediera a ingresarlos al presupuesto y establecer su destinación, para lo cual la Secretaría de Hacienda preparó el proyecto correspondiente actividad que se realizó con un mes de antelación y el 6 de diciembre de 2000 se expidió la Ordenanza número 095 a través de la cual se adicionó y modificó el Presupuesto General del Departamento en el valor citado más los $84.556.082 del 70% de los intereses causados hasta el 10 de noviembre de 2000.

Puntualizó además la Defensora que el 20 de noviembre de 2000 la Secretaría de Hacienda preparó para la firma del Gobernador el Decreto 708, mediante el cual se adicionó al Presupuesto del Departamento la suma de $36.238.321 equivalente al 30% del total de los rendimientos causados producto de la venta de las acciones hasta el 10 de noviembre de 2000, suma destinada a la amortización de la deuda interna como se previó en el plan de desempeño suscrito con los acreedores financieros.

Advirtió además la Defensora del implicado que el Secretario de Hacienda a más de preparar los proyectos de decretos y dar trámite a las ordenanzas relacionadas con las adiciones y modificaciones del presupuesto, era interventor del contrato de encargo fiduciario y el ordenador de los pagos con cargo a los recursos administrados en dicho fideicomiso como efectivamente se comprueba con las comunicaciones DH-930 del 10 de noviembre del 2000 y DH-972 del 27 del mismo mes y año, resaltando que en total pagó $10.633.994.278.62 suma inferior a la adicionada al presupuesto por los Decretos 0693 de noviembre 7 de 2000 y 0708 de noviembre 20 de 2000 y que correspondía a la suma efectivamente incluida en el presupuesto del Departamento, pidiendo en consecuencia que se solicite a la Secretaría de Hacienda certifique el monto cancelado, afirmando que el Secretario de Hacienda pagó a las entidades financieras con dineros que previamente ingresaron al presupuesto producto de la venta de las acciones y que los recursos restantes se trasladaron al fideicomiso constituido en la Fiduciaria Popular para los fines allí establecidos que de ninguna manera eran iguales a los del fideicomiso constituido en la Fiduciaria del Valle, manejo operativo y técnico que no era del resorte del Gobernador sino del Secretario de Hacienda y de los Directores de Presupuesto y Tesorería como consta en los Decretos 1867 de diciembre 22 de 1999 y 0017 del 21 de enero de 2000, cuya copia se anexó con los descargos, y que en consecuencia, que se hubiera pagado sumas no incluidas en el Presupuesto de la Gobernación no es responsabilidad del funcionario investigado porque éste había Delegado el manejo de estos asuntos en funcionarios del nivel directivo conforme a las previsiones de la Ley 489 de 1998.

5.1. En esta etapa del proceso se recibió declaración de:

5.1.1.- Del doctor Carlos Alfonso Potes Victoria, Secretario de Hacienda para la época de los hechos y quien sólo estuvo en dicho cargo hasta agosto de 2000, y entre otras casas relató el procedimiento llevado a cabo por Corfivalle para la valoración de las acciones, precisando que nunca asistió a la Asamblea de Accionistas de la Sociedad Portuaria de Buenaventura y que de la modificación del valor de la acciones se enteró cuando la Banca de Inversión hizo su presentación ante la Gobernación. (Folios 8 a 10 cuaderno 4)

5.1.2.- Por su parte el Doctor Wilmer Forero Girón Subsecretario de Presupuesto para la época de los hechos sostuvo que conoció los resultados de la valoración de las acciones pero no hizo pronunciamiento alguno por cuanto esta era una labor de la Corporación Financiera, aclarando que no participó en el proceso de venta de las acciones y que dicho procedimiento se inició con la anterior administración, que solo conoció los resultados de la operación cuando se le solicitó el respectivo trámite de adición de lo recursos al presupuesto. Respecto de este último procedimiento manifestó que se hizo sobre la base de los ingresos certificado por la Fiduciaria del Valle y la Contadora de la Gobernación, que se realizó dos adiciones por Decreto correspondiente a los recursos que se destinaron a los acreedores financieros y otra por medio de ordenanza de la Asamblea Departamental. Finalizó su versión afirmando que los rendimientos financiero en su momento fueron reflejados en el presupuesto y los generados en forma posterior los mimos fueron reintegrados al Tesoro. (Folios 14 a 16 del cuaderno 4)

5.1.3.El doctor Giuliano Morini Calero Secretario de Hacienda de la época manifestó que conoció el proceso de pago e inclusión de los recursos producto de la venta de las acciones en el presupuesto, los cuales fueron destinados al pago de la deuda que el Ente Territorial tenía con los Bancos y que los rendimientos es difícil que se hayan incluido en su totalidad en el presupuesto puesto que mientras que se aprueba la ordenanza se solicita su adición y se efectúa el cierre del ejercicio fiscal se causan intereses que no pueden ser considerados desde el principio. Dijo haber conocido los resultados de la valoración efectuada por la Fiduciaria y sostiene que dicho proceso cumplió con la totalidad de los requisitos legales, pero que nunca se pronunció respecto a los mismos (folios 17 a 18 del cuaderno 4)

5.1.4. Gabriel Olaya Gonzalez actual Secretario General de la Asamblea General en su declaración describe el trámite de aprobación de un proyecto de Ordenanza por parte de la Asamblea Departamento para adicionar el presupuesto. Con relación al trámite que surtió la aprobación de la ordenanza 095 de 2000, manifestó que desconocía dicho trámite ya que para la época no era Secretario de la Asamblea. (Folios 23 a 25)

5.2. Documentación allegada:

5.2.1. El Secretario General de la Asamblea Departamental certificó el trámite que se le dio a la Ordenanza 095 de 2000, precisando lo siguiente:

*El proyecto de Ordenanza se radico con el número 054 del 21 de noviembre de 2000 -

*El 29 de noviembre de 2000, el Secretario de Hacienda con oficio 550 remite nuevamente el proyecto 054 con algunas modificaciones.

*El 1 de diciembre de 2000 fue aprobado por la Asamblea Departamental en sus tres debates reglamentarios los cuales se surtieron el 23,29 y 30 de noviembre de 2000.

Dicho proyecto fue recibido por la Secretaria Privada de la Gobernación el 6 de diciembre de 2000 y ese mismo día fue sancionado por el Gobernador. (Folios 21 y 22)

5.2.2. La fiduciaria del Valle S.A. remitió cuadro detallado de los giros efectuados a los Bancos con recursos de la venta de las acciones los cuales se hicieron entre el 10 y el 28 de noviembre de 2000. (Folio 28 a 34 cuaderno 4)

5.2.3. Se allegó los certificados de la Cámara de Comercio de Cali de Constitución de las Empresas Inversiones Harivalle, Marañon de Occidente e Ingenio Maria Luisa vigentes y con fecha de expedición agosto 11 de 2005 (folios 36 a 44) información esta que fue complementada con la copia de los certificados que reposan en los archivos de la Gobernación que sustentaron la operación de compra de las acciones por parte de dichas firmas (folios 84 a 90, 118 a 124 y 176 a 180 cuaderno 4)

De la revisión de dichos documentos se encuentra que el señor Carlos Arcecio Paz Bautista figuraba como segundo suplente del Gerente de la firma Ingenio Maria Luisa el 19 de septiembre de 2000, Tercer suplente del Gerente de Inversiones Harivalle en 28 de septiembre de 2000 y en la firma Marañón de Occidente, según certificado expedido el 292 de septiembre del mismo año, aún cuando no aparece el precitado señor Carlos Arcecio Paz Bautista, en la Gerencia y en la Suplencia de la Gerencia figuran Arcecio Paz Paz, Marina Paz Bautista y Marina Bautista de Paz .

En las certificaciones de la Cámara de Comercio expedidas con fecha 11 de agosto de 2005, se observa que la Sociedad Marañon de Occidente fue adsorbida por la Sociedad Inversiones la Guana en marzo de 2001 y que a su vez el 26 de diciembre de 2002 esta fue adsorbida por Inversiones Harivalle, de la cual el señor Carlos Arcecio Paz Bautista es Gerente General. Es de anotar que la firma Ingenio Maria Luisa desde el año 1997 cambio su domicilio al Municipio Florida, circunstancia por la que no se allegó el certificado actualizado.

5.2.4. De otra parte la Gobernación del Valle certificó los pagos realizados a los Bancos por concepto del servicio de la deuda por valor de $10.861.866.951,24; aclaró igualmente que el Departamento no vendió activos con ocasión de la reforma administrativa dispuesta en la ordenanza 079 de 1999. Asimismo informó que los anexos al contrato de encargo fiduciario de valoración suscrito con la fiduciaria del Valle no reposan en los libros que se encuentran en el archivo general del Departamento. (Folios 48 a 212 del cuaderno 4)

5.2.5. La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura certificó el número de acciones que adquirieron las firmas antes mencionadas y aclaró que el Departamento del Valle del Cauca es quien debe certificar de las acciones vendidas a las mismas empresas y que ellos solo registran en libros el número de acciones de los diferentes propietarios, puesto que la Sociedad no adelantó dicho proceso de venta. (Folios 217 a 220 del cuaderno 4)

5.2.6. La Superintendencia Bancaria previo a emitir el concepto solicitado por la apoderada, aclaró que la respuesta dada tiene un objeto ilustrativo y que en modo alguno fija una posición frente al caso en particular. Concretamente sobre el hecho de si una entidad vigilada puede ser Banquero de Inversión y Acreedor de una misma entidad sin que se configure necesariamente un conflicto de intereses, la Superintendencia afirma que es viable que en su calidad de Banca de Inversión asesore y otorgue a una empresa financiación que contribuya a su desarrollo sin que ello implique un conflicto de intereses, toda vez que estaría realizando una actividad debidamente autorizada por la Ley. Respecto al alcance y poder de un miembro de la junta Directiva de una entidad vigilada para influir en los negocios de la entidad para su propio beneficio, la superintendencia puntualizó que esta prohibido a un miembro de la Junta Directiva de una sociedad vigilada en calidad de administrador realizar actos en interés particular o que implique conflicto de intereses. (Folios 248 a 254 del cuaderno 4)

5.2.7. La Corporación Financiera del Valle informó que la Vicepresidencia de Banca de Inversión de esa Entidad que se encargó de valorar las acciones de la Sociedad Portuaria no llevó a discusión y aprobación de la Junta Directiva tal valoración, que el señor Carlos Arcecio Paz Bautista que desde el año 2000 hasta marzo de 2002 se desempeño como miembro suplente de la Junta Directiva de la Corporación y entre marzo y diciembre de 2002 como miembro principal. Que el precitado señor en el año 2000 no tenía ningún vinculo como inversionista con la Corporación, que era inversionista de una sociedad que tenía una participación accionaría del 5.76% en el Banco de Bogotá y a su vez poseía el 9.03% en el capital social de Corfivalle. (Folio 255 a 257 del cuaderno 4)

5.2.8. Finalmente, el Contador Público JULIO ALBERTO DUARTE ACOSTA adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación presentó el informe de Asesoría Técnica solicitado por la Apoderada del Implicado, donde conceptúa que "en aras de asegurar que el negocio de enajenación no fuera en contra de los intereses económicos y patrimoniales del Departamento, debió necesariamente, haberse efectuado un nuevo estudio de valoración, o ampliación del primero (con todos los elementos técnicos que este demanda) bajo las nuevas condiciones en que se encontraba la sociedad portuaria y el mercado y no acudir a un simple calculo matemático de proporción . (que no fue tan proporcional, como se explicó en el segundo párrafo de este numeral) , en la forma que se advierte por parte de Corfivalle en sus comunicados, folios 195 del cuaderno número 1, folios 173 y 174 del cuaderno número 2 y estudio de fecha agosto de 2000, folios 30 a 61 del cuaderno número 1, que por cierto es posterior al Decreto del 10 de julio de 2000 (folios 110 a 123 del cuaderno número 1), donde se fijan, por parte del Gobernador los nuevos precios de enajenación."

Reitera la defensa los argumentos de descargos respecto del experticio contable rendido por el Director de Control Fiscal de la Contraloría Departamental del Valle respecto al hecho que la variación en el valor de las acciones no afectó el valor de la empresa y no causó detrimento patrimonial al Departamento, lo cual dice fue ratificado por las declaraciones de los testigos de descargos cuyos apartes transcribió.

Calificó la defensa el experticio elemental y de una persona que no es especialista en el tema, y que a pesar de haber cumplido el objetivo planteado al solicitarse la prueba en el sentido de que no hubo una perdida injustificada en el patrimonio del Departamento en la enajenación de las acciones, opina que se debió efectuar un nuevo estudio de valoración, la cual no comparten, porque la capitalización ordenada por la Asamblea el 19 de mayo no afectó ni el valor intrínseco ni el valor del mercado, como se expone en la comunicación 315-143-002/00 de julio 7 de 2000, suscrita por Elena Santor Espinel, Subdirectora de Mercado de Capitales de la Corporación Financiera del Valle, que obraban como asesores financieros del Departamento y que fue ratificada en carta de mayo 13 de 2005 del doctor Gustavo Ramírez, Vicepresidente de Banca de Inversión de la Corporación Financiera del Valle.

Asegura la Defensa que con el acervo probatorio allegado al plenario en el campo de la experticia financiera no solo contable se demuestra más allá de lo razonable que la capitalización ordenada por la Asamblea extraodinaria de SPRBU no afectó la valoración contable o de mercado de la SPRBU y que por tanto, el cambio en el valor de la acción ordenado mediante decreto 467 de julio de 2000, fue una operación meramente aritmética que se hizo para mantener el valor de la Sociedad, desvirtuándose el detrimento patrimonial a la Gobernación y que por el contrario se generó un superávit fiscal para la Gobernación valor de $1.180.556.728 en la transacción.

Luego de transcribir el concepto emitido por la Superintendencia Bancaria, advierte que como el trabajo de valoración fue realizado por el Área de Banca de Inversión de la Corporación Financiera y que además no fue presentado a la Junta Directiva para su discusión y aprobación, no participó el señor Paz y que por tanto nunca tuvo como miembro de la Junta Directiva de Corfivalle, acceso a información privilegiada sobre la mencionada valoración y que además el implicado nunca tuvo conocimiento de la vinculación del señor Paz como miembro suplente de dicha Junta Directiva ni de las empresas que ofertaron, porque las ofertas se recibieron en sobre cerrado y la adjudicación se hizo al mejor postor sin negociación ulterior siendo por tanto imposible beneficiar a algún proponente en dicho proceso el cual se ajustó a lo establecido en el artículo 9 de la Ley 226 de 1995, solicitando la terminación del proceso por no existir falta disciplinaria.

Con respecto al segundo y tercer cargo a más de reiterar los argumentos expuestos en el pliego de descargos analizó las declaraciones de descargos para concluir en igual sentido que no existe irregularidad y que no omitió el ejercicio de sus funciones.

Finalmente, luego de analizar el objeto especifico del proceso disciplinario, del principio de legalidad, "el principio de ilicitud sustancial", el de presunción de inocencia y de culpabilidad, asegura que por la forma como se calificó la falta el funcionario va más allá de los hechos y entrar a suponer intencionalidades que quedan desvirtuadas cuando la Superintendencia Bancaria afirma que no existe impedimento alguno ni conflicto de intereses en la actuación, además de desconocer que la negociación fue realizada con anterioridad a la llegada del disciplinado y que él se limitó a adicionar el contrato, lo cual deja sin piso la calificación de la falta como gravísima y el dolo porque no existió la intencionalidad ni se causó detrimento económico al Departamento como lo demuestran los dos experticios contables que obran en el expediente, que también asegura la defensa fueron desvirtuados en los demás cargos, tanto el dolo como el sustento probatorio, porque el implicado obro dentro del marco de la ordenanza de la Asamblea, consultando el beneficio para el departamento y sin que se causara detrimento patrimonial alguno.

Anexo como pruebas tanto la solicitud del implicado como la respuesta de la Corporación Financiera del Valle respecto a la forma como se efectuó la valoración para controvertir la opinión del dictamen del Director de Investigaciones Especiales y del oficio de la Secretaria de Desarrollo Institucional de la Gobernación del valle del Cauca sobre la venta de activos. (Folios 269 a 294)

6.1. Este Despacho es el competente para proferir fallo de primera instancia dentro del presente asunto según lo dispuesto por el artículo 25, numeral 1, literal c) del Decreto 262 de 2000.

Revisada la totalidad de la actuación y estudiados los argumentos de defensa expuestos por la Apoderada del implicado este Despacho concluye que el investigado debe ser sancionado disciplinariamente por las siguientes razones:

Por mandato legal la enajenación de la participación accionaría del Departamento en la Sociedad Portuaria de Buenaventura objeto de investigación, debió hacerse en condiciones que salvaguardarán el patrimonio del Ente Territorial, principio consagrado en el articulo 4 de la Ley 226 de 1995, sin embargo, como se demostró en el plenario el implicado sin que existiera un estudio que le permitiera verificar la conveniencia de la enajenación de las acciones de propiedad del Departamento, sustituyo los términos del programa de venta de las mismas, específicamente al reducir el valor de las acciones al pasar de $8.200 a $4.800, luego de que la Asamblea extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Portuaria ordenará la distribución de dividendos en mayo 19 de 2000, propiciando a partir de esta decisión y con todas las demás actuaciones hasta la culminación del proceso de venta, que un miembro de la Corporación Financiera del Valle, encargada de efectuar la valoración (valor intrínsico y valor del mercado) se hiciera a una participación mayoritaria de las acciones a un precio inferior al valorado y obtuviera así un indebido incremento patrimonial a través de las empresas Inversiones Harivalle S.A., Marañón de Occidente e Ingenio Maria Luisa de las cuales el señor Carlos Arcecio Paz era propietario y/o accionista mayoritario, al adquirir el 75.25% de las acciones que el Departamento tenía en la Sociedad Portuaria de Buenaventura.

En efecto, es un hecho cierto y comprobado que el implicado mediante Decreto 308 del 10 de mayo de 2000 aprobó el Programa de Enajenación de la Propiedad Accionaría del Departamento en la sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. acogiendo la valoración que previamente efectúo la Corporación Financiera del Valle, evaluación en la que se determinó que el valor de la acción era de $8.292.65 y posteriormente, mediante Decreto 467 del 10 de julio del 2000 sustituyó los términos de enajenación al disminuir el valor de la acción de $8.200 a $4.800, sin que se efectuara un nuevo estudio de valoración por parte de la Corporación Financiera del Valle o directamente por parte del Departamento, bajo las nuevas condiciones que se presentaron a partir de mayo 19 de 2000 por la decisión de la Asamblea extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Portuaria de distribuir dividendos.

Es tan evidente la actuación irregular del implicado que en el acto administrativo en mención señaló que la distribución de acciones que decretó la Asamblea de Accionistas incrementado "el número de acciones de propiedad del Departamento del Valle del Caucaobligó a revisar la valoración de las acciones efectuada inicialmente." y agrego que "se hace necesario sustituir en todos sus términos el programa de enajenación" es decir que, como lo afirmó la apoderada del implicado, simplemente realizo lo que "era meramente una operación mecánica contable consistente en el cambio en el número de acciones del Departamento y en su valor individual" con el argumento de que ello no afectó en nada la valoración de la Sociedad, pero paradójicamente dicha decisión afectó el valor de la acción y por ende los intereses del Departamento, aspecto que se advierte a prima fase, más aún tratándose de una profesional que desde hace más de 10 años es consultor empresarial y ha realizado innumerables valoraciones de empresas con metodología similar a la utilizada por Corfivalle, por ello como sostiene la defensa tenía la experticia para describir técnicamente la operación que se hizo al sustituir el programa de enajenación y advertir las consecuencias económicas que dicha decisión le acarrearía al Departamento, la cual no era conveniente para la Entidad que representaba, independientemente que se diga que se aplicó un simple calculo de proporción, que no fue tan proporcional como lo explica el nuevo experticio técnico realizado a solicitud del implicado.

A lo anterior se suma el hecho de que a partir de esta decisión de disminuir el valor de las acciones, sin un estudio previo como se ha puntualizado a lo largo de la investigación, un miembro de la Corporación Financiera del Valle encargada de efectuar la valoración de las mismas y que como se demostró en el plenario figuraba en el listado de acreedores del Departamento al momento en que se realizó la venta, adquirió el 75.25% de las acciones, evidencia de manera inequívoca la intención del implicado de favorecerlo en desmedro del patrimonio económico del Departamento, pues es lógico que obtuvo un beneficio producto de dicha disminución en casi el doble del asignado en la valoración inicial efectuada por Corfivalle, dejando al descubierto en forma clara la actuación dolosa del implicado. Además como se puntualizó en las pruebas de descargos a partir del análisis de los certificados de Existencia y Representación de la Cámara de Comercio de las tres firmas que adquirieron el 75.25% de las acciones, se advierte que dichas empresas pertenecían a la familia del señor Carlos Arcecio Paz Bautista, incluidos entre otros familiares Arcecio Paz Paz, Marina Paz Bautista y Marina Bautista de Paz, a quienes se le transfirió la propiedad de la mayoría de las acciones, prueba de ello es que dicho grupo familiar adquirió 2.919.818 acciones de un total de 3.880.014 acciones de propiedad de la Gobernación por un valor de $14.175.696.970.00; además, verificado el capital suscrito y pagado de las tres empresas al momento de la operación de compra de las acciones, no se explica esta Delegada como las firmas adquirentes que, escasamente contaban con un capital pagado entre las tres de $1.713.0 millones de pesos, adquirieron acciones por un valor que superaba más de doce veces su capital. En consecuencia, es evidente el beneficio que dicha familia obtuvo en la operación de venta de las acciones de la Sociedad Portuaria de Buenaventura de propiedad de la Gobernación.

Debe precisar esta Delegada que las declaraciones recepcionadas a solicitud de la defensa en manera alguna desvirtúan los cargos formulados al doctor Bonilla Otoya, porque no aportan ningún elemento de juicio que varié la responsabilidad del investigado, teniendo en cuenta que simplemente los declarantes afirman que laboraron para la época de los hechos pero no participaron en la operación, la cual dicen fue directamente manejado por el Gobernador Otoya.

Similar situación se predica de los documentos allegados de la Gobernación, de la Sociedad Portuaria y de la Fiduciaria, debiéndose aclarar que el hecho de que la Corporación Financiera del Valle informe que la Vicepresidencia de Banca de Inversión de esa Entidad que se encargó de valorar las acciones de la Sociedad Portuaria no llevó a discusión y aprobación de la Junta Directiva tal valoración, no es un hecho que por si solo le reste valor probatorio a los demás pruebas allegadas al plenario respecto del hecho cierto de la compra de las acciones por parte de un miembro de la Junta Directiva y a un precio que se redujo sin que existiera un nuevo estudio. Además la Superintendencia Bancaria en su análisis concluye que un miembro de una junta directiva de una sociedad vigilada no puede realizar actos en interés particular o que implique conflicto de interés, en este caso, independientemente de que el estudio no se haya llevado a al junta directiva, Corfivalle como entidad que asesoró al Departamento en dicha valoración conocía de los beneficios que dicho negocio podría representar a quien adquiriera las acciones y el señor Carlos Arcecio Paz Bautista como miembro de la Junta Directiva podía tener acceso a información privilegiada, lo cual es evidente ya que en el negocio mismo de las acciones directa o indirectamente finalmente fue el quien adquirió la mayor proporción de las acciones, más aún, el señor Paz Bautista después de adquirir las acciones llegó a ser miembro principal de Corfivalle.

El concepto emitido por el Contador adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación a solicitud de la defensa, confirma el hecho irregular que el implicado omitió realizar un nuevo estudio de valoración bajo las nuevas condiciones en que se encontraba la sociedad portuaria y el mercado y no acudir a un simple calculo matemático de proporción, el cual reafirma la responsabilidad que se le atribuyó en el pliego de cargos, puesto que no adelantó las gestiones necesarias para garantizar que los intereses económicos y patrimoniales del Departamento no se vieran afectados como sucedió. Además se advierte que la supuesta segunda valoración adelantada por la firma contratada se realizó en el mes de agosto y/o septiembre de 2000 cuando según información del Vicepresidente de Banca de Inversión Gustavo Ramírez Galindo se ajusto la presentación de la valoración presentada inicialmente en el mes abril, fecha muy posterior al momento en que el implicado fijo los nuevos parámetros de dicha negociación, es decir, no respondió a la necesidad misma del negocio, sino que simplemente acomodó la situación para que en forma rápida se realizara la venta en condiciones que beneficiaron a un tercero, máxime que dicha modificación se hizo fuera del término que le concedió la Asamblea para realizar dicha enajenación. (Folio 173 cuaderno 3 de descargos).

Es del caso reiterar como ya se puntualizó en la providencia de pruebas que la acción disciplinaria y la fiscal son independientes y que nada se opone a que tomando como punto de referencia un mismo supuesto de hecho se adopten decisiones diferentes, incluyendo el experticio contable de esa entidad de Control, el cual esta Procuraduría no acogió desde el momento que se ordenó iniciar la presente investigación, menos aún teniendo en cuenta el nuevo concepto rendido por el Contador Público de la Dirección de Investigaciones a solicitud de la defensa, dictamen que en opinión de esta Delegada ofrece suficientes elementos técnicos que reafirman la actuación dolosa del implicado y el beneficio obtenido por un tercero en la forma como se ha explicado en detalle tanto en el pliego de cargos como en esta providencia y que evidencian que finalmente la afectada fue la Administración Pública en sus intereses patrimoniales, principio que debió orientar dicha enajenación.

De otra parte, efectivamente como lo dice la Apoderado las decisiones que se tomen al seno de la asamblea sobre los diferentes ítems que conforman la cuenta del patrimonio, incluyendo reparto de utilidades en cualquier forma, no afecta de manera alguna ni el activo ni el pasivo de la empresa, ni cambian el valor del patrimonio de la entidad, pues la practica usual, para no poner en riesgo la estabilidad financiera de la empresa es la de distribuir en efectivo el monto de las utilidades que el flujo de caja de la empresa pueda pagar después de haber previsto las inversiones que se harían con recursos propios, Sin embargo olvida la defensa que el implicado actuaba como representante del Departamento no de la Sociedad Portuaria y eran los derechos del Ente Territorial y de la ciudadanía los que se encontraban en juego, así que independiente de las decisiones que allí se tomaran, se debió evaluar las repercusiones económicas que las misma tendría en los intereses y el patrimonio público, pero en la forma como plantea los hechos la defensa, primo los intereses de la Sociedad Portuaria la cual como enfáticamente lo afirma, mejoró la presentación del balance y la posición patrimonial de la Sociedad Portuaria, la cual no se modificó.

Respecto a la vinculación de la Fiduciaria del Valle y de la Corporación Financiera del Valle, si en gracia de discusión se aceptara que el proceso de contratación pública se inició en la administración anterior a la del implicado, (de lo cual no se allegó prueba)lo cierto es que fue él quien suscribió el contrato de encargo fiduciario y realizó todas las demás actuaciones que culminaron con la enajenación de la propiedad accionaría del Departamento, por tanto al firmar dicho contrato lo más lógico es que se enterará que la Fiduciaria del Valle con la que se celebró el encargo fiduciario contrataría a su vez los servicios de Corfivalle, porque así consta en el texto del contrato que directamente suscribió y por esa circunstancia quien firma es quien responde y quien se compromete, resultando sin sustentó probatorio los argumentos de la defensa en el sentido que el contrato fue firmado por el Gobernador Gardeazabal porque en la copia del contrato visible a folios 57 a 76 del cuaderno 4 entregado directamente por el Departamento de original que reposa en los archivos de la entidad quien aparece firmando es el implicado, respecto de los demás argumentos de descargos tampoco se allegó al expediente documento alguno que sustente sus afirmaciones.

Debe aclararse además que no se acusó al implicado por la estructuración de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses ni se citaron como infringidas las normas consagradas en la Ley y la Constitución al respecto, pero no por ello deja de evidenciarse el interés de un miembro de Corfivalle y el beneficio obtenido concretamente por el señor Arcesio Paz Bautista quien finalmente adquirió el 75.25% de las acciones del Departamento, gracias a la actuación deliberada del implicado al sustituir el programa de enajenación sin que la firma asesora presentara previamente el estudio correspondiente de acuerdo a las nuevas condiciones y concretamente se evidencia que no se evaluó la conveniencia de la enajenación para la Entidad frente a las nuevas condiciones.

Del análisis del material probatorio precedente esta Delegada concluye que no ha variado la calificación del elemento subjetivo de la falta atribuido en el auto de cargos, según la cual el doctor JUAN FERNANDO BONILLA OTOYA en su calidad de Gobernador del Departamento del Valle, con el comportamiento cuestionado incurrió en falta gravísima a título de dolo, al permitir que un miembro de la Corporación Financiera del Valle, firma que adelantó la valoración adquiriera el 75.25.% de las de las acciones, a casi la mitad del precio al que inicialmente fueron valoradas, al modificar el programa de enajenación luego de que la Asamblea extraordinaria de Accionista de la Sociedad Portuaria ordenará la distribución de dividendos en mayo 19 de 2000, sin que existiera un estudio previo que justificara dicha decisión, actuación que a juicio de esta Delegada resulta gravísima en la medida en que finalmente se afectó en forma directa el valor de los activos de la entidad en favor de un tercero a quien en octubre de 2000 se le adjudicó en el porcentaje más alto de las enajenadas por el Departamento.

Además como se analizó en su calidad de Representante Legal del Departamento, dada la calidad que ostentaba como Gobernador encargado, al momento de suscribir directamente el contrato de encargo fiduciario con la Fiduciaria del Valle, con la sola lectura del mismo, se advertía claramente en la cláusula cuarta como una obligación del mismo la contratación de los servicios de la Corporación Financiera del Valle para que realizara los estudios financieros necesarios tendientes a valorar las acciones objeto de venta de la Sociedad Portuaria, como Asesor financiero de esta, y así también quedó establecido en el de prestación de servicios, actuaciones que dejan ver el conocimiento que tenía y la forma determinante como actuó, no solo al permitir que la Corporación Financiera del Valle realizara la valoración de las acciones, no obstante ser acreedora del Departamento, cuya deuda no podía desconocer porque precisamente el endeudamiento con las entidades financieras originó la venta de la acciones y que por tanto era previsible que comprara o recibiera en dación en pago las acciones, sino que efectivamente se quedo con la mayoría de las acciones en venta, situación que contribuye a formar la certeza de su responsabilidad en los hechos objeto de reproche, los cuales se fueron desvirtuados por la defensa, por estar sustentados en una situación real y comprobada, a lo cual se aúna su trayectoria y experiencia en estas labores por más de 10 años, lo cual no permite inferir que desconocía las consecuencias de sus actos .

6.2.2. SEGUNDO CARGO:

Respecto a la extralimitación del ejercicio de las facultades concedidas por la Asamblea Departamental a través de la Ordenanza 079 del 5 de noviembre de 1999, mediante la cual autorizó al implicado por el término de seis (6) meses para vender activos de propiedad del Ente Territorial con el fin de destinar los recursos obtenidos a programas de saneamiento fiscal y fortalecimiento institucional, es una actuación que también esta plenamente demostrada en el plenario en la medida en que encontrándose vencido dicho término, expidió el 10 de julio de 2000 el Decreto 467, mediante el cual reinició el proceso de venta de las acciones de propiedad del Departamento en la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, así como la resolución 163 del 15 de septiembre de 2000 mediante la que se adjudicó 20 mil acciones a los proponentes que aceptaron la oferta pública; la resolución 164 del 15 de septiembre de 2000 mediante la que se convocó a licitación pública para la venta al público de las demás acciones; la resolución 181 del 13 de octubre de 2000 mediante la cual adjudicó las acciones, el Decreto 0693 del 7 de noviembre de 2000 por medio del cual adicionó los recursos producto de la enajenación de las acciones, el Decreto 0708 de noviembre 20 de 2000, por medio del cual adiciono al presupuesto los rendimientos obtenidos por los recursos producto de la enajenación de las acciones, actuaciones que culminaron con la venta efectiva de las acciones, desbordando el término de las facultades concedidas en la ordenanza 079, las cuales se encontraban vencidas desde el 5 de mayo de 2000.

En efecto, el numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política faculta a la Asamblea para delegar en el Gobernador del Departamento, a través de una ordenanza el ejercicio de funciones que le corresponden a la Corporación, sin embargo, este ejercicio de funciones como se puntualizó en el pliego de cargos deben ser precisas, esto es, expresas y concretas y pro tempore, es decir, sujeta a un término a un tiempo de duración o plazo máximo de seis meses dentro del cual debe ejercerse la facultad delegada, vencido dicho término expiran también las facultades, así lo consagra expresamente la Constitución.

En consecuencia, si la Asamblea Departamental del Valle del Cauca mediante Ordenanza 079 del 5 de noviembre de 1999, entre otras decisiones adoptadas, autorizó al Gobernador por un término de seis meses (6) para vender activos de propiedad del Ente Territorial y destinar los recursos obtenidos a los programas de saneamiento fiscal y financiero, la cual como se observa se ajusto al mandato constitucional, al fijar de una lado, un límite temporal el cual fue señalado en forma expresa en el acto administrativo de autorización de facultades y que se refiere al lapso de tiempo de que dispone el Ejecutivo para hacer efectiva la enajenación accionaría, esto es, seis (6) meses y, de otro, indicó en forma precisa, clara, específica y concreta el objeto sobre el cual recaía el ejercicio o uso de las facultades, como era la de vender activos de propiedad del Ente Territorial. Adicionalmente fijo el destinó de los recursos, para programas de saneamiento fiscal y financiero, no podía el Gobernador en el marco legal de las competencias delegadas ejercerlas fuera del término señalado, sin embargo, encontrándose vencido el término establecido para la enajenación de las acciones, el Gobernador expidió el Decreto 0467 de julio 10 reiniciando el trámite de la enajenación y todas las demás actuaciones que culminaron con la venta de las mismas, actos administrativos expedidos fuera del límite temporal de las facultades concedidas, teniendo en cuenta que como se ha puntualizado la Ordenanza 079 expedida el 5 de noviembre delimitó en forma expresa, clara y sin lugar a equívocos el tiempo durante el cual debía realizar las actividades que fueran necesarias para la enajenación de los activos, entre los que se encontraban las acciones de SPRUN.

Resulta por tanto irregular que el implicado cite como sustento jurídico para el proceso de enajenación de las acciones la autorización contenida en la Ordenanza 062 de 1998, porque en verdad esta respaldada es en la 079 de 1999 la cual se encontraba vigente para la época en que inicio la enajenación de las acciones, además, como se puntualizó en el pliego de cargos, tanto el contrato de encargo fiduciario suscrito entre el Departamento y la Fiduciaria del Valle como en el de prestación de servicios celebrado entre esta última y la Corporación Financiera del Valle, en desarrollo de dicha autorización, también se fijo como término los seis meses dentro de los cuales se debía desarrollar las actividades objeto de contrato, precisamente porque fue el plazo otorgado por la Asamblea para llevar a cabo el proceso de enajenación, disposiciones que conocía el implicado dada su calidad de Gobernador.

En estas condiciones, tanto la extralimitación de funciones como la conductas derivadas del ejercicio de las facultades fuera del término concedido por la Asamblea desde el mes de junio de 2000, época a partir de la cual se reinicia el proceso de venta de las acciones al sustituirse en todos sus términos el programa de enajenación con la expedición del Decreto 467 y los Decretos 0693 y 708 del 7 y 20 de noviembre del 2000, mediante los cuales el implicado incorporó al presupuesto del Departamento los recursos producto de la venta de las acciones y los rendimientos financieros se consideran irregulares por el vencimiento del término de los seis meses que se había dotado de facultades para dicha enajenación.

Carente de asidero lógico y jurídico resultan los argumentos expuesto por la defensa al asegurar que las dos ordenanzas 062 de diciembre 28 de 1998 y 079 de noviembre 5 de 1999, sustentan la actuación del implicado, aduciendo que no existió derogatoria expresa de la primera y no es posible colegir una derogatoria tácita, porque en verdad aun cuando no son actos contradictorios, y a pesar de que los motivos que las originaron correspondan a circunstancias diferentes y que incluso tengan como finalidad solucionar el déficit económico del Departamento, la primera fue expedida en 1998 pero como no se fijo el término dentro del cual se debía ejercer las facultades, dicha decisión no era válida y de ahí que se expidió la segundo en la que se corrigió la omisión en la que se incurrió por parte del Legislativo Departamental fijándose el término dentro del cual se debían ejercer dicha facultades y que según las Constitución Política es de seis meses, disposición que no admiten interpretación alguna

Sin fundamento jurídico resulta también la afirmación de la defensa respecto a que no puede pensar que la autorización general contenida en la ordenanza 079 de 1999 se refería a la venta de las acciones., por el contrario, el artículo 2º del precitado acto al autorizar al Gobernador para vender activos productivos o improductivos de propiedad del Departamento del Valle del Cauca, incluye precisamente las acciones por tratarse de activos, más aún cuando se puntualizó que los recursos producto de dicha venta debían destinarse a programas de saneamiento fiscal y financiero conforme a la Ley y efectivamente así ocurrió.

Tampoco puede entenderse como valida la incorporación de los recursos de la venta y de los rendimientos productos de estos, porque dichos decretos se expidieron fuera del término Constitucional y legal establecido para hacerlo y menos aún que se consideren aprobados por la Asamblea por el hecho de que la Corporación Departamental haya incorporado al presupuesto de ingresos del Departamento parte del producto de la venta, esto es la suma de $6.597.843.438.60 y por tanto, la falta que se le atribuye al implicado en este cargo se estructuró y se encuentra subsumida en las normas Constitucionales y legales en las que se sustentó en el pliego de cargos y a cuyo análisis se remite este Despacho.

Como en la conducta anterior, esta Delegada considera que se mantiene el dolo y la naturaleza de grave con que se calificó la conducta del implicado en la pieza inculpatoria, por la inobservancia consciente y voluntaria de la preceptiva legal contenida en la ordenanza 079 del 5 de noviembre de 1999, que le otorgó facultades para enajenar las acciones del Departamento dentro de los seis meses siguientes, al encontrarse probado que actuó fuera de dicho limite funcional, extralimitándose en el ejercicio de las facultades otorgadas y en consecuencia incumplió los deberes que le imponían normas de rango Constitucional y Legal, arrogándose incluso funciones de la Asamblea un año después de concedidas las autorizaciones, al adicionar los recursos producto de la venta y los rendimientos en el mes de noviembre de 2000.

Como en los demás cargos, la omisión atribuida al implicado respecto de la no incorporación al presupuesto de los $29.205.597 percibidos por concepto de rendimientos generados por los recursos producto de la venta de las acciones en la Sociedad Portuaria de Buenaventura y con lo que se canceló en forma directa y a prorrata el capital adeudado a las Entidades Financieras, se mantiene incólume pues la defensa en sus descargos se limita hacer un relato de los ingresos obtenidos por la venta de las acciones, su destino y la adición en el presupuesto, reiterando que se incorporaron al mismo los $120.794.413 millones generados al 10 de noviembre del 2000, pero en ningún momento se refiere o desvirtúa el hecho de que la administración no haya adicionado los rendimientos que se generaron desde dicha fecha hasta el 23 de noviembre, incluso los declarantes citados por la defensa argumentaron que bien pudo haber quedado por fuera la incorporación algunos rendimientos que se generaron en el transcurso del trámite y aprobación de la ordenanza que inicialmente autorizó la incorporación de los rendimientos al presupuesto, sin embargo estas afirmaciones no justifican la omisión puntualizada, porque es obligación de la Administración Departamental reflejar en el presupuesto del Ente Territorial todos los recursos que percibió por concepto de rendimientos financieros, en consecuencia, se mantiene incólume la falta atribuida por la violación del artículo 4 de la Ley 226 de 1995, según el cual, el recurso del balance en que se constituye el producto de la enajenación de las acciones, debió incorporarse en el presupuesto para cumplir en el presente caso con la destinación objeto de los mismos, como un imperativo Constitucional y Legal.

La calificación de Dolo y grave de la falta señalada en el pliego de cargos, se mantiene teniendo en cuenta que la actitud dolosa surge, como se puntualizó en dicha pieza inculpatoria, de la inobservancia consciente y voluntaria de la preceptiva llegal contenida en el artículo 4 de la Ley 226 de 1995, que le imponía el deber funcional como primera autoridad del Departamento de garantizar el cumplimiento íntegro del ordenamiento jurídico, presentando el respectivo proyecto a la Asamblea para que se incorporaran los recursos cuya custodia y destinación tenía bajo su responsabilidad como quiera que adelantó todo el proceso de enajenación y por tanto conocía el deber funcional y aún así como se demostró en el plenario, parte de los rendimientos obtenidos no fueron incorporados, sino que se abonó directamente a las Entidades Financieras acreedoras, sin que obre prueba ni siquiera de que se trámite dicha incorporación.

Este Despacho precisa que la sanción disciplinaria que se debe imponer al doctor JUAN FERNANDO BONILA OTOYA es la de destitución del cargo y la inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco años, teniendo en cuenta que las faltas gravísimas, cuando su comisión ha sido comprobada y adjudicada a título de dolo, no son susceptibles de graduación para efectos de determinación de la sanción, y como en el caso materia de estudio, los cargos que le fueron reprochados al implicado se mantienen vigentes y debidamente probados, actuación que resulta gravísima al tenor de lo establecido en el artículo 25 numeral 4 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, en la medida en que propicio en forma consciente y voluntaria un indebido incremento patrimonial en favor de un tercero a quien en octubre de 2000 se le adjudicó el 75.25% de las acciones enajenadas en desmedro del patrimonio de la entidad, al reducir el valor de la acción a casi la mitad del que se le asignó inicialmente, luego de que la Asamblea extraordinaria de Accionista de la Sociedad Portuaria ordenará la distribución de dividendos en mayo 19 de 2000, sin que existiera un estudio previo que justificara dicha decisión y fuera del término que le otorgó la Asamblea para adelantar dicha enajenación e incorporar los recursos al presupuesto, a más de que omitió solicitar a la Asamblea la adición de parte de los rendimientos producto de los recursos de la enajenación, como se analizó detalladamente en esta providencia, sanción que considera esta Delegada adecuada, por ser el funcionario el garante de de los recursos públicos y dada la magnitud de la conducta lesiva de los intereses de la administración pública.

En mérito de lo anteriormente expuesto el Procurador Delegado Para la Economía y la Hacienda Pública

PRIMERO: Declarar disciplinariamente responsables de los cargos formulados al doctor FERNANDO BONILLA OTOYA identificado con CC. 19.225.633 de Bogotá, en calidad de Gobernador del Departamento del Valle, y en consecuencia sancionarlo disciplinariamente con la DESTITUCION DEL CARGO y la inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco años, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Comisionar a la Procuradora Regional del Valle del Cauca para que notifique en legal forma el contenido de la presente decisión a la doctora ROCIO MARTINEZ PINEDA, Apoderada del doctor FERNANDO BONILLA OTOYA, haciéndole saber que contra este proveído procede el recurso de apelación, ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el cual deberá interponerse dentro de los términos establecido y en el caso que contra el mismo no se interponga ningún recurso, lo decidido quedará en firme.

QUINTO: En caso que contra la presente decisión no se interponga recurso alguno, una vez se encuentre en firme, previa ejecución de la sanción, archívese el expediente en su lugar de origen.

SEXTO: Líbrense las comunicaciones de rigor.