1.1. Las presentes diligencias se iniciaron con fundamento en el hallazgo disciplinario encontrado, por la Auditoria General de la República, en la Contraloría Departamental del Huíla, en razón a que la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en su calidad de titular de ese despacho, mediante la Resolución 0588 del 22 de diciembre de 2003, se reconoció y ordenó pagar la bonificación de dirección creada por el Gobierno Nacional, como prestación social, para alcaldes y gobernadores, mediante los decretos 1472 de 2001 y 694 de 2002. (Folios: 1 a 5, y 6 a 23 del cuaderno original).

1.2. Según auto del 05 de marzo de 2004, proferido por la Procuradora Regional del Huila, se iniciaron diligencias de indagación preliminar en contra de la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en su calidad de contralora departamental del Huíla para la época de los hechos; con el fin de determinar si incurrió o no en falta disciplinaria al reconocer y ordenar pagar a su favor la bonificación de dirección para alcaldes y gobernadores, contemplada en los decretos 1472 de 2001 y 694 de 2002, a través de la Resolución 0588 del 22 de diciembre de 2003. (Folios 24 a 25 del cuaderno principal).

1.3. Por auto del 20 de abril de 2004, la Procuraduría Regional del Huila ordenó remitir en razón a la competencia, las diligencias de indagación preliminar a la Procuraduría Delegada Para La Economía y la Hacienda Pública. (Folios: 117 a 118 del cuaderno principal).

1.4. Este Despacho mediante proveído del 30 de junio de 2004, ordenó abrir formal averiguación disciplinaria, en contra de la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en su calidad de Contralora Departamental del Huila, por la presunta irregularidad relacionada con el reconocimiento y pago a su favor de la "Bonificación de Dirección", ordenada a Gobernadores y Alcaldes mediante Decretos 1472 de 2001, 694 de 2002 y 3574 de 2003. (fls.120 a 125 del cuaderno principal).

Así mismo se ordenó compulsar copias a la Procuraduría Regional del Meta de los folios 31 a 33 y 37 a 45 del cuaderno principal, para investigar al Contralor Municipal de Villavicencio.

1.5. Por auto del 27 de agosto de 2004, el Procurador Delegado Para La Economía y la Hacienda Pública, reconoció personería Jurídica al doctor WILLIAM SANCHEZ PLAZAS, para representar a la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE en los términos del poder conferido el 21 de julio de 2004, y autorizó la expedición de las copias solicitadas. (Folios: 215 a 217 del cuaderno principal).

2. CARGOS: (Folios 220 a 227 del cuaderno principal 1).

Mediante auto del 28 de septiembre de 2004, este Despacho, formuló a la doctora LUZ MARINA MOTA MANRIQUE, identificada con la cédula de ciudadanía No.36.162.150 de Neiva, en su calidad de Contralora Departamental del Huila para el período comprendido entre el 19 de enero de 2001 al 18 de enero de 2004 el siguiente cuestionamiento:

"CARGO ÚNICO

Como ordenadora del gasto, mediante Resolución No.0588 del 22 de diciembre de 2003, RECONOCIÓ y ORDENÓ PAGAR a su favor la BONIFICACIÓN DE DIRECCIÓN por la suma de Cincuenta y Tres Millones Setecientos Trece Mil Setecientos Veinte Pesos ($53.713.720), correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003, sin ser legalmente destinataria de ella, toda vez que mediante Decretos 1472 de 2001 artículo 6, 694 de 2002 y 3574 de 2003, artículos 5; el Presidente de la República creó única y exclusivamente para Alcaldes y Gobernadores dicha bonificación, hecho con el cual se apropió irregularmente de recursos públicos sin tener derecho a ellos".

(...)

Del acerbo probatorio allegado a la presente investigación, se logró determinar que la ex Contralora Departamental Luz Marina Motta Manrique como única beneficiaria y a su vez Jefe de la entidad, preparó, tramitó y suscribió la Resolución 0588 del 22 de diciembre de 2003, por medio de la cual reconoció y ordenó pagar a su favor en forma retroactiva la BONIFICACION DE DIRECCIÓN por la suma de $53.713.720 contenida en los Decretos No 1472 de 2001, 694 de 2002 y 3574 de 2003 emitidos por el Presidente de la República, cuyos destinatarios legalmente, eran única y exclusivamente los Alcaldes y Gobernadores, sin asistirle derecho a esa bonificación, (fls 7 al 12 y 37 al 45)

Pago éste que se realizó a través de la nómina del mes de diciembre del 2003, el cual en virtud del convenio celebrado entre la Contraloría Departamental y el Banco Colmena, fue consignado el 30 de diciembre del citado año a la cuenta No 163450299409, cuya titular es la doctora Mota (sic) Manrique, (fls 13 y 212 al 214).

*Artículo 6 del Decreto 1472 de 2001. (Folio 224 c.o.1)

*Artículo 5 de los Decretos 694 de 2002 y 3574 de 2003. (Folio 224 del c.o.1).

*Artículos 6 y 123 de la Constitución Política.

*Numerales 1, 2, y 8 del artículo 34de la Ley 734 de 2002

*Artículo 48 numeral 3 inciso 2 de la Ley 734 de 2002.

4. DESCARGOS: (Folios: 243 a 259 del cuaderno principal)

4.1. El doctor JOSE WILLIAM SÁNCHEZ PLAZAS, apoderado de la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, adujó en los argumentos de la defensa presentados oportunamente, frente al comportamiento glosado:

4.1. 1. En el acápite III del pliego inculpatorio titulado. " CONSIDERACIONES DEL DESPACHO", reconoce quien dirigió la investigación que la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en su calidad de Contralora Departamental del Huila, siempre considero que la denominada "Bonificación de Dirección" reconocida a favor del Gobernador por parte del Gobierno Nacional constituía salario.

4.1.2. Expresa su inconformidad ante el hecho que el titular de este Despacho, no se haya prestado a la discusión planteada por la defensa, en el sentido de concluir si la bonificación de dirección reconocida a los alcaldes y gobernadores, en forma exclusiva mediante los decretos 1472 del 19 de abril de 2001, 694 del 10 de abril de 2002 y 3574 del 11 de diciembre de 2003, constituye salario o prestación social, al afirmar en la parte motiva del auto de cargos:

"en la presente investigación no se discute si dicha bonificación a pesar de haberse señalado como prestación social constituye o no salario, pues no resulta ser de nuestra competencia definir dichos temas, sino el derecho que le asistía legalmente a las autoridades antes mencionadas, no extendiéndose tal beneficio a la Contralora Departamental. (Resaltado por fuera de texto". (Folio: 243 del cuaderno principal).

Realizar la mencionada discusión lo considera de suma importancia el apoderado de la investigada, por que de la conclusión de esa disyuntiva es que se obtiene claridad sobre si era o no legalmente viable desde el punto de vista constitucional y legal que la investigada, reconociera y ordenara pagar el derecho económico a que de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico tenia derecho.

4.1.3. El principio de legalidad aplicable en las actuaciones administrativas, consignado en los artículos 6, 29, 121, 123, y 124 de la Constitución Política y 4 del C.D.U., indica que los servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas serán juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por acción u omisión de funciones incurran en las faltas establecidas en la ley. Es decir, que no se trata únicamente de faltas establecidas en la Ley, sino que sean además cometidas por acción u omisión de funciones.

4.1.4. Dentro de un contexto normativo, jurisprudencial y doctrinal; al Gobierno le corresponde fijar los mínimos y máximos que permiten determinar las asignaciones salariales de los servidores públicos territoriales, también son las autoridades del orden departamental y municipal las que en últimas definen dentro de un grado de autonomía relativa o limitada la escala y el monto de la asignación.

4.1.5. Está probado que la Asamblea Departamental del Huila, durante las vigencias fiscales en que la investigada se desempeñó como Contralora Departamental, estableció que el salario del Contralor Departamental equivale al 100% del fijado para el Gobernador; lo que significa que todo lo que se consideraba salario o factor salarial (desde un punto de vista sustancial) para el Gobernador, también se consideraba para el Contralor Departamental.

Para el caso de los Departamentos, el salario y sus factores, como lo ha reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, son definidos concurrentemente por la Asamblea y el Gobernador en el ámbito de sus competencias constitucionales y legales.

4.1.6. De igual forma manifiesta la defensa de la investigada, que la misma al proferir la Resolución 0588 del 22 de diciembre de 2003, lo hizo con el pleno convencimiento que la bonificación de dirección en referencia reconocida para los alcaldes y gobernadores constituía salario, pues con anterioridad a su expedición consultó el tema con connotados juristas del Huila, quienes verbalmente conceptuaron que esa bonificación era salario.

Al respecto hace énfasis en que el concepto que más convenció a la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, fue el del doctor JUAN SILVA FACUNDO, en calidad de empleado de la Auditoria General de la República, en una reunión de contralores en la ciudad de Neiva, y manifestó que para él la bonificación de dirección es salario y que en consecuencia podía ser susceptible de ser devengada por los Contralores.

Reunión a la que asistieron entre otros los doctores. GUSTAVO HERNANDEZ GUZMAN, ex contralor de Neiva, LUIS EDUARDO POLANIA UNDA, y la Jefe de Control Interno de la época doctora CONSUELO MOTTA VARGAS.

4.1.7. De igual forma considera el apoderado de la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, inaceptable y cuestionable que desde el inicio de la actuación disciplinaria se haya prejuzgado a la disciplinada, sin antes habérsele oído y vencido en juicio, que el derecho económico por ella percibido no le asiste como tal; o afirmándose en el único cargo que se le formuló de manera lapidaria, que ella no era legalmente la destinataria de esa bonificación. Afirmación de donde se advierte de antemano una decisión condenatoria anticipada por que no se hicieron imputaciones presuntas o supuestas, lo cual riñe con las mas elementales garantías del derecho de defensa y del debido proceso.

4.1.8. La autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta al formular los cargos objeto de estudio, que la Resolución 588 de 2003, proferida por la Contralora Departamental del Huila, goza del principio de presunción de legalidad, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 66 del Código Contencioso Administrativo, según el cual: "Salvo norma expresa en contrario , los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo" .

En consecuencia el afirmar como se hace en el cuestionamiento hecho en contra de la investigada que el beneficiario directo de un derecho económico reconocido mediante un acto administrativo, actúo irregularmente apropiándose de recursos públicos sin tener derecho a ellos, sin que previamente se haya desvirtuado el principio de legalidad de que gozan los actos administrativos es a todas luces una afirmación temeraria y desconocedora del estado de derecho.

Al respecto el apoderado de la investigada considero pertinente mencionar que la Auditoria General de la República, solicitó la nulidad de la Resolución No 0588 del 22 de diciembre de 2003, ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, y que frente a esa demanda la Sala Segunda de Decisión, aún no ha proferido la sentencia dentro del referido asunto, circunstancia por la que considera que para proferir el fallo de primera instancia dentro del presente asunto de naturaleza disciplinaria, se debe esperar hasta que se profiera la decisión contenciosa administrativa, para poder concluir si la investigada con el cuestionamiento de cargos incurrió o no en falta disciplinaria.

4.1.9. Por último concluye la defensa que frente al cuestionamiento corrido en contra de la Doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, de las siete causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, el reproche disciplinario en comento esta amparado como mínimo por las causales consagradas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por las siguientes razones: .

4.1.9.1. La investigada en todo momento consideró estar actuando en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

En razón a que el reproche de la Procuraduría radica en que se desconoció lo contemplado en unos decretos administrativos que expidió el Gobierno Nacional, en donde se considera que la "bonificación de dirección" fijada a favor del Gobernador no es factor salarial o no constituye salario, cuando por su naturaleza jurídica , esa bonificación o prima de dirección si constituye salario al aplicar los principios constitucionales y normas internacionales ratificadas por el Estado Colombiano sobre la protección del mismo. (Art. 28, num 2 C.D.U).

4.1.9.2. La Resolución No 588 del 22 de diciembre de 2003, fue proferida por autoridad competente y de acuerdo con las formalidades legales, y con el propósito de la señora Contralora Departamental del Huila de hacer respetar los derechos económicos laborales de todos los servidores vinculados a la Contraloría del Departamento del Huila, incluida ella misma, pues no existía ningún impedimento dentro del ordenamiento legal, que la obligara a desconocer sus derechos laborales garantizados por la Constitución y la Ley.

Como consecuencia de lo anterior no es difícil concluir que la legitimidad de la decisión administrativa contenida en la Resolución No 588 del 22 de diciembre de 2003 radica en que se expidió por autoridad competente y de conformidad con el ordenamiento jurídico, tal y como quedó demostrado en un numeral anterior..

4.1.9.3. A su vez se configura la cuarta causal de justificación del hecho del numeral 28 de la Ley 734 de 2002, por cuanto que al considerar la bonificación o prima de dirección fijada a favor del gobernador, como prestación social, en ejercicio de la interpretación sistemática y sustancial, se concluye necesariamente que si la Contralora Departamental tiene reconocido igual salario que el Gobernador, necesariamente se debe concluir que con el acto cuestionado, la Doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en ejercicio de sus funciones como Contralora Departamental del Huila, protegió constitucional y legalmente el derecho de recibir el salario que jurídicamente le correspondía.

4.1.9.4. Por último afirma la investigada que actuó con el convencimiento errado, e invencible que su conducta no constituía falta disciplinaria, pues actuó la convicción de que al expedir la Resolución No 0588 del 22 de diciembre de 2003, no concurrían los elementos del tipo que se le imputan en el auto de cargos que nos ocupa.

4.1.10 . Ante los argumentos expuestos solicita el doctor JOSE WILLIAM SANCHEZ PLAZAS, se declare desvirtuado el cargo único formulado, o en su defecto se declaren probadas las causales de exclusión de responsabilidad disciplinarias contempladas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del artículo 28 del Código Único Disciplinario y en consecuencia se exonere de toda responsabilidad a su mandante y se archive la actuación en su contra.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (Folios: 427 a 440 del cuaderno principal).

Dentro de los términos de Ley para presentar alegatos de conclusión, el doctor JOSE WILLIAM SANCHEZ PLAZAS, apoderado de la investigada reiteró los planteamientos hechos en el escrito de descargos, con énfasis en los siguientes aspectos:

Teniendo en cuenta que las Controlarías Departamentales son entidades de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal , quien sea el titular de cada una de esas dependencias, es la máxima autoridad del respectivo organismo, por ser en principio el ordenador del gasto.

Lo anterior implica que la Contralora Departamental del Huíla, para la época de los hechos tenía el deber de reconocerse y pagar todos los derechos salariales y prestacionales que sustancialmente le correspondían como servidora pública, siempre respetando los principios, normas y reglas en los que se edifica el derecho laboral administrativo.

6.1. COMPETENCIA: Este Despacho es el competente para proferir el fallo de primera instancia, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 25, numeral 1 literal C del Decreto 262 de 2000, en concordancia con lo normado por el inciso 5 numerales 2 y 3 del artículo 19 de la Resolución 17 del 4 de marzo 2000, proferida por el Procurador General de la Nación.

*Certificación expedida por la Jefe de la Sección de Talento Humano de la Contraloría Departamental del Huila, según la cual la doctora: LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, desempeñó el cargo de Contralora Departamental del Huila, durante el término comprendido entre el 19 de enero de 2001, al 18 de Enero de 2004. (Folio: 84 del cuaderno principal).

*Copia del acápite correspondiente del manual de funciones, respecto a las funciones de la Contralora Departamental. (Folios: 138 a 140 del cuaderno principal).

*Resolución 0588 del 22 de diciembre de 2003, por la cual la Contralora Departamental del Huila, doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, reconoció a su favor, la bonificación de dirección regulada en los Decretos 1472 de 2001, 694 de 2002 y 3574 de 2003, para alcaldes y gobernadores. (Folios 7 al 12 del cuaderno original).

*Concepto de La Auditoria General de la Republica, de fecha 20 de agosto de 2003, dirigido a la Gerente Seccional IV, con sede en la ciudad de Neiva (Huila) sobre el tema de la asignación salarial de los Contralores Departamentales de la República, en la cual se dejó en claro que la bonificación de dirección reconocida por el Gobierno Nacional a los alcaldes y Gobernadores, a través de los Decretos: 1472 de 2001 y 694 de 2002, no constituía factor salarial ni prestacional, a la vez que por tratarse de una prestación social de carácter especial, la misma no podía ser modificada por las corporaciones públicas territoriales por mandato expreso del literal f) del artículo 150 de la Constitución Política. (Folios: 197 a 199 del cuaderno principal).

*Desprendible Nómina de la Contralora Departamental del mes de diciembre de 2003. (fl 13 del cuaderno principal).

*Certificado de Disponibilidad Presupuestal No.2003000684 del 23 de diciembre de 2003, referente a la disponibilidad de recursos para efectuar el pago de la Bonificación de Dirección a favor de la Contralora Departamental del Huila en cuantía de $53.696.772,oo. (folios: 16 a 17 y 100 a 101 del cuaderno principal).

*Relación del Movimiento Presupuestal-Pagos de Tesorería, efectuados a la Contraloría Departamental del Huila, No.2003000047 del 23 de diciembre de 2003, en la que aparece relacionada el pago de la bonificación de dirección por cuantía de $ 53´696.772,oo (fls 18 a 19).

*Certificación de los pagos liquidados a la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en el mes de diciembre de 2003, por un total de $63.419.387,oo, cifra dentro de la que aparece incluido el valor de $53.713.720,oo, por concepto de "Bonificación de Dirección (2001- 02-03)". (Folio 211 del cuaderno principal).

*Copia de las ordenanzas 059 del 11 de diciembre de 2002, 071 del 10 de diciembre de 2001, y 079 del 26 de diciembre de 2000, por las cuales se regularon los salarios de los servidores públicos del departamento del Huila, para las vigencias fiscales de 2001 a 2003, así como del contralor departamental. (Folios: 47 a 60, 61 a 67 y 69 a 79 del cuaderno principal).

-Decreto No. 1472 del 19 de julio de 2001, por el cual el Gobierno Nacional, con fundamento en lo previsto en los artículos 10 y 12 de la Ley 4 de 1992, al fijar los límites máximos de los salarios para alcaldes, gobernadores, contralores y personeros, y al crear la bonificación de dirección para alcaldes y gobernadores como prestación social, para esa vigencia fiscal dispuso en sus artículos: 1, 6 y 8:

*"ART. 1. Los limites salariales establecidos en el presente decreto serán el monto máximo salarial que podrán autorizar las autoridades departamentales, municipales y distritales al momento de establecer los salarios del gobernador, alcalde, contralor y personero, según corresponda."

*"ART. 6. Crease para los gobernadores y alcaldes, como prestación social, una bonificación de dirección equivalente a tres (3) veces el monto mensual que perciban por asignación básica más gastos de representación, pagadera en dos contados iguales en fechas treinta (30) de junio y (30) de diciembre del respectivo año.

*"ART. 8- Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial establecido en el presente decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4 de 1.992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos".

*( Folios 37 a 39 del cuaderno principal. Negrilla fuera de texto).

*Decreto 694 del 10 de abril de 2002, por el cual se fijaron los límites máximos salariales mensuales de los Gobernadores, alcaldes, contralores y personeros y se creó la bonificación de dirección como prestación social, solamente para alcaldes y gobernadores, para la vigencia fiscal de 2002, el cual dispuso en sus artículos: 1, 5 y 6 :

*"ART.1. El monto máximo que podrán autorizar las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales como salario mensual de los gobernadores y alcaldes estará constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación y en ningún momento podrá superar el límite máximo salarial mensual, fijado en el presente decreto.

PAR.- Los gobernadores y alcaldes, en caso de no haber laborado el semestre completo, tendrán derecho al pago proporcional de esta bonificación por cada mes cumplido de labor, dentro del respectivo semestre". (Folio 42 del cuaderno principal).

"ART. 6. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial establecido en el presente decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4 de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos" (Folio 42 del cuaderno principal. Negrilla fuera de texto).

*Decreto 3574 del 11 de diciembre de 2003, por el cual se fijaron los límites máximos salariales de los gobernadores, alcaldes, contralores y personeros, y se creó la bonificación de dirección, como prestación social en forma exclusiva para alcaldes y gobernadores, para la vigencia fiscal de 2003, el cual dispuso en sus artículos 1, 5 y 6:

"ART. 1. El monto máximo que podrán autorizar las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales como salario mensual de los gobernadores y alcaldes estará constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación y en ningún momento podrá superar el límite máximo salarial mensual, fijado en el presente decreto.

PAR- Los gobernadores y alcaldes, en caso de no haber laborado el semestre completo, tendrán derecho al pago proporcional de esta bonificación por cada mes cumplido de labor, dentro del respectivo semestre·". (Folios 44 y 45 del cuaderno original).

*Declaración rendida por el señor JUAN ANTONIO NIETO ESCALANTE, excontralor de Bogotá. (Folios : 315 a 317 del cuaderno principal).

*Declaración rendida por el señor JUAN SILVA FACUNDO, director de la Oficina de Control Interno de la Auditoria General de la República. (Folios 317 a 320 del cuaderno principal).

*Declaración del doctor GUSTAVO HERNANDEZ GUZMAN. (Folios 328 y 329 del cuaderno principal)

*Declaración del doctor ALBERTO YEPES BARREIRO. (Folio 345 del cuaderno original).

*Declaración del doctor CARLOS ENRIQUE POLANIA FIERRO. (Folios: 350 a 352 del cuaderno original).

*Declaración de la doctora CONSUELO MOTTA VARGAS (Folio 357 del cuaderno principal).

*Copia de la demanda de nulidad contra la Resolución 588 del 22 de diciembre de 2003, ante el Tribunal Administrativo Del Huila, radicada en la Sala Segunda de Decisión. (Folios 379 a 381 del cuaderno original).

*Versión libre rendida por la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE. (Folios 31 a 33 del cuaderno principal).

*Copia del concepto rendido el día 20 de agosto de 2003, por la Directora de la Oficina Jurídica de la Auditoria General de La República, frente al interrogante sobre si la bonificación de dirección, otorgada por el Gobierno Nacional para los Alcaldes y Gobernadores, constituía o no salario; dirigido a la doctora ALBA SEGURA DE CASTAÑO, Gerente Seccional VI, con sede en Neiva (Huíla), radicado en correspondencia el día 21 de ese mismo mes y año, del cual se destacan los siguientes apartes:

"Con el objeto de absolver el interrogante planteado, se estima necesario efectuar el siguiente análisis:

Salario de los Contralores:

La fijación de salarios y prestaciones de los contralores se rige por las normas generales que regulan la materia, sin embargo, de manera especial la Ley 617 de 2000 trata tangencialmente el tema, al señalar un punto de referencia para la determinación de los salarios de los contralores territoriales, cuando dispone específicamente¿el artículo 27:

" Salario de los Contralores Departamentales. El monto de los salarios asignados a los Contralores departamentales en ningún caso podrá superar el ciento por ciento (100%) del salario del gobernador"

El monto de los salarios asignados a los contralores y personeros de los municipios y distritos, en ningún caso podrá superar el ciento por ciento (100%) del salario del alcalde"

Resulta claro que la norma señala como límite máximo para el salario de los contralores, el asignado a gobernadores y alcaldes. En este punto no puede perderse de vista que el referente es el salario y no la totalidad de emolumentos recibidos.

(...)

*Las asambleas y concejos, al establecer la remuneración de los contralores no pueden tener en cuenta dicha prima, pues está no constituye factor salarial, y, se reitera, el límite máximo dado por la ley, es el salario.

Tampoco pueden crear para los contralores una prima similar como prestación social, pues aunque por mandato constitucional tienen la facultad de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de departamentos y municipios, respectivamente, la facultad para regular el régimen prestacional de los empleados públicos la detenta el Congreso y es indelegable en las corporaciones públicas territoriales; así lo consagra en forma expresa y clara el inciso segundo del literal f) del artículo 150 de la Constitución Política, como puede advertirse de su texto:

"Art.150.- Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

19) Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...)

e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública.

f). Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

En este mismo sentido se pronunció el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP- en concepto de 7 de marzo de 2003, con ocasión del traslado que esta oficina hiciera de una consulta formulada por el Contralor Municipal de Florida Blanca- Santander, sobre el tema que nos ocupa"

....este concepto no obliga ni compremete la responsabilidad de la entidad¿" ( Negrilla fuera de texto, folios 197 a 199 del cuaderno original).

6.3.1. Examinado el recaudo probatorio, este Despacho no comparte el criterio de la defensa, según el cual para concluir si la prima de bonificación reconocida por el Gobierno Nacional, en los decretos 1472 del 19 de abril de 2001, 694 del 10 de abril de 2002, y 3574 del 11 de diciembre de 2003, para los alcaldes y gobernadores constituye salario o no, se debe efectuar un estudio sobre el alcance de los factores constitutivos de salario según lo previsto por el artículo 42 de la ley 1042 de 1978, para los servidores públicos, por cuanto que el Procurador Delegado; ratifica su criterio en el sentido que esa discusión es innecesaria, por que la bonificación de dirección además de haber sido creada como prestación social y no como salario, la misma se excluyó en forma expresa como "factor para liquidar elementos salariales o prestacionales", según lo ordenado los artículos 6 y 5 respectivamente. (Folios: 37, 38, 40, 42 , 43 y 44 del cuaderno principal).

Al respecto es preciso mencionar que dicha bonificación de dirección, no la percibían mensual y habitualmente los alcaldes y gobernadores, sino cada seis meses el 30 de junio y el 30 de diciembre de la respectiva vigencia fiscal, y expresamente se indicó que solo en los casos en que los alcaldes y/o gobernadores no alcanzaren a laborar el semestre completo, se les reconocería el pago proporcional de la misma, según lo ordenado por el parágrafo del artículo 5 de los Decretos 694 del 10 de abril de 2002 y 3574 del 11 de diciembre de 2003.

Sobre este tema manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia C-521 de 1995:

"... la Corte en forma general ha sostenido que constituye salario " no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, ni las prestaciones sociales,  ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales" (Negrilla fuera de texto, trascripción que hace parte del concepto emitido por la Jefe de la Auditoria General de la Nación, a la Auditoria Delegada Para la Gestión Fiscal, el día 14 de mayo de 2004, folio 189 del cuaderno principal).

6.3.2. Así mismo considera el Procurador Delegado, que no es a la Procuraduría General de la Nación, a la que le corresponde manifestarse sobre la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad, de los decretos administrativos dictados con fundamento leyes marco, como para el caso lo son los decretos 1472 de 2001, 694 de 2002 y 3574 de 2003, proferidos con fundamento en la Ley 4 de 1992 (artículos: 10 y 12); por que al gozar esos decretos del principio de la presunción de legalidad, la competencia para el efecto está radicada en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de conformidad en lo ordenado en los artículos: 237 numeral 2 de la Constitución Política, y 98 numerales 1 y 2 del Código Contencioso Administrativo.

6.3.3. De otra parte teniendo en cuenta que es la asamblea departamental la autoridad a la que le compete fijar el salario del Contralor de acuerdo con lo ordenado por el artículo 300 numeral 7 de la constitución política, sin desbordar los limites impuestos por el gobierno nacional mediante los decretos expedidos de acuerdo con las facultades de las leyes marco sobre el tema, y en ejercicio de lo ordenado por el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, este Despacho, considera que la investigada en su calidad de Contralora Departamental del Huila, carecía de la competencia para regularse su propio salario, a través de la resolución 588 del 22 de diciembre de 2003. (Folios 7 a 12 del cuaderno principal).

Circunstancia que no era a su vez desconocida por la Doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en razón a que la misma expresó textualmente en su diligencia de versión libre:

" esa bonificación no es prestación social sino salario y nosotros los Contralores por Ordenanza tenemos derecho de percibir el mismo salario de los Gobernadores tal como quedó expresamente contenido en la Resolución mediante la cual se hizo el reconocimiento. El salario de los Contralores Departamentales lo define es la Asamblea Departamental...". (La negrilla fuera de texto. Folios: 31 a 33 del cuaderno original).

Es así como el salario de los servidores de la Contraloría Departamental del Huila, para las vigencias fiscales de 2001 a 2003, fue regulado por las ordenanzas:

6.3.3.1. Ordenanza 79 del 26 de diciembre de 2000, la cual dispuso en su articulo 3:

6.3.3.2. Ordenanza 071 del 10 de diciembre de 2001, la cual dispuso en sus artículos 2 y 4:

ARTICULO CUARTO: La asignación salarial y la remuneración mensual para los empleos de la Contraloría Departamental establecida en la Ordenanza 005 del 02 de marzo de 2001, recibirá un incremento igual al que se fije para los empleos de la Administración Central y Descentralizada del Departamento". (Negrilla y subrayado fuera de texto. Folios 61 a 67 del cuaderno original).

6.3.3.3. Ordenanza 059 del 18 de diciembre de 2002, la cual dispuso en sus artículos: 1 2, 3 ,5, 13 y 14:

Nivel Directivo

a). La prima de antigüedad.

b). La prima técnica.

c). El auxilio de transporte

d). La prima de servicios

e). La bonificación por servicios prestados

f). La bonificación especial de recreación.

g). Los viáticos.

ARTICULO QUINTO.- DEL SALARIO DEL CONTRALOR. El monto del salario del Contralor Departamental, será el 100% del fijado por el Gobierno Nacional para el Gobernador.

ARTICULO DECIMO TECERO: DE LA PROHIBICIÓN DE PERCIBIR ASIGNACION DIFERENTE DE AQUELLA QUE CORRESPONDE AL CARGO. Los empleados sólo podrán percibir por concepto de salario la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen y los elementos de salario contemplados en esta Ordenanza.

ARTICULO DECIMO CUARTO: DEL LIMITE DE LA ASIGNACIÓN BASICA MENSUAL. En ningún caso, la asignación básica mensual de los empleados podrá exceder del limite máximo salarial que señale el Gobierno Nacional, guardando equivalencias con cargos similares del orden nacional". (Negrilla y subrayado fuera de texto. Folios 47 a 60 del cuaderno original).

6.3.4. En consecuencia de acuerdo con la escala normativa que rige nuestro ordenamiento jurídico, según la cual en primer lugar en orden descendente están la Constitución, la Ley, los Decretos del Gobierno Nacional, las Ordenanzas de las asambleas, las resoluciones y los decretos proferidos por las autoridades departamentales, los acuerdos municipales y las resoluciones y decretos proferidos por las autoridades municipales etc, este Despacho concluye que la investigada en su calidad de Contralora Departamental del Huila, además de carecer de la competencia para proferir la Resolución 588 del 22 de diciembre de 2003, a su vez tampoco estaba facultada para modificar mediante resolución una prestación social que fue creada por el Gobierno Nacional en forma exclusiva para los alcaldes y gobernadores, denominada " Bonificación de Dirección", con el propósito de beneficiarse económicamente también de la misma.

6.3.5. De igual forma este Despacho inadmite los argumentos de la defensa según los cuales la investigada, al expedir la Resolución 588 del 22 de diciembre de 2003, lo hizo con el convencimiento que la bonificación de dirección otorgada por el Gobierno Nacional, a través de los Decretos citados en el auto de cargos, no constituía prestación social, sino salario, por que además de lo observado, examinada la parte motiva del acto administrativo en comento se observa que textualmente expreso:

"CONSIDERANDO:

Que el presidente de la República, con fundamento en las atribuciones constitucionales y legales señaladas, y en especial las previstas en la Ley 4 de 1.992, expidió el 19 de julio de 2001 el Decreto 1472, por medio del cual creó una prestación social en los siguientes términos:

Artículo 6. Crease para los Gobernadores y Alcaldes, como prestación social, una bonificación de dirección equivalente a tres (3) veces el monto mensual¿

(...)

PRIMERO: Reconocer a favor de la suscrita LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, Contralora Departamental del Huila, sin que constituya factor salarial, la bonificación de dirección regulada en los Decretos 1472 de 2001, 694 de 2002 y 3574 de 2003, según lo considerado en la presente resolución".(Negrilla y Subrayado fuera de texto, folios 7 y 12 del cuaderno principal).

En consecuencia se concluye que ni la propia investigada, en la parte motiva de la Resolución 588 del 22 de diciembre de 2003, pudo desconocer que fue el Gobierno Nacional, el que fijó el marco de aplicación y destinación de la denominada bonificación de dirección, como prestación social, reconocida a los alcaldes y gobernadores a través de los Decretos 1472 del 19 de julio 2001, 694 de 2002, y 3573 de 2003, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 10 y 12 de la ley 4 de 1992, de donde se deduce que con su actuar en la forma cuestionada, además de infringir las normas que se le citaron como infringidas en al auto de cargos, desconoció a su vez tal y como lo demuestran las pruebas recaudadas, lo ordenado en los artículos: 8 del primer decreto en mención, y 6 de los dos últimos decretos, cuyo contenido fue:

"Ninguna autoridad, podrá establecer o modificar el régimen salarial, establecido en el presente decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4 de 1.992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos" (Folios: 37 a 39, 40 a 42, y 43 a 45 del cuaderno principal).

6.3.6. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, incurre en falta disciplinaria el servidor público, o el particular que ejerce funciones públicas, y que en el ejercicio de las mismas, realice cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en la ley como falta, y que conlleve el incumplimiento de los deberes, extralimitación de funciones, y violación del régimen de impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses; ya sea con culpa o dolo, y además tal y como ocurrió en el presente asunto, le produce un detrimento patrimonial al erario publico, circunstancias de donde este Despacho con fundamento en los planteamientos de la defensa se pregunta si lo anterior no constituye falta disciplinaria, tal y como se afirma en los descargos, se pregunta el Procurador Delegado ¿entonces, que no constituirá?.

6.3.7. Con relación a los argumentos de la defensa, según los cuales, el comportamiento cuestionado a la investigada, está amparado por las causales de justificación del hecho, taxativamente señaladas en los numerales 2, 3, 4, y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, el Procurador Delegado por sustracción de materia, no los acoge y se aparta de los mismos veamos por que:

6.3.7.1. Frente al comportamiento de la investigada cuestionado en el auto de cargos, no hay lugar para concluir que la misma, al proferir la resolución en comento, actuó en cumplimiento de un deber de mayor importancia que el sacrificado, por que el interés particular de un servidor público en incrementar su propio patrimonio económico a costa del erario público, aprovechándose de las funciones que ejerce, y en su propio beneficio, jamás prevalece sobre el interés general, cual es el que los recursos del estado se utilicen con honorabilidad y responsabilidad, por quienes tienen entre sus funciones las de ser los ordenadores del gasto y de afectar las apropiaciones presupuéstales.

En relación con este punto la Corte Constitucional, al referirse a la autonomía presupuestal de las Contralorías departamentales y/o municipales textualmente expreso en la Sentencia C-499 del 15 de septiembre de 1.998:

Circunstancias de donde se deduce que los mencionados argumentos carecen de contundencia para desvirtuar el cargo corrido en contra de la investigada.

6.3.7.2. En cuanto al argumento de la defensa según el cual el comportamiento cuestionado a la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en su calidad de Contralora Departamental del Huila esta amparado, por la causal tercera del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, cual es la de haber actuado en cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales, este Despacho desvirtúa ese criterio por las siguientes razones:

Al consagrar el literal f) del numeral 19 del artículo 150 de la constitución política, que las funciones para regular el régimen de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales, y al expedir el Gobierno Nacional, los decretos por los cuales se creo la bonificación de dirección para alcaldes y gobernadores, como prestación social, para las vigencias fiscales de 2001 a 2003, de acuerdo con las facultades de los artículos 10 y 12 de la ley 4 de 1.992, no existe duda alguna con base en el principio de la presunción de legalidad de que gozaban esos decretos administrativos, que ninguna otra autoridad del orden departamental o municipal tenia la competencia para modificar la naturaleza de la bonificación de dirección, prohibición que incluye tanto a las Asambleas departamentales como a los concejos municipales.

Para el efecto no se debe perder de vista que los artículos 10 y 12 de la ley 4 de 1992, textualmente dispusieron:

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional". (Negrilla fuera de texto).

6.3.7.2.1. Sobre el principio de legalidad, escribió el doctor Jaime Vidal Perdomo, en el libro titulado "Derecho Administrativo, General y Colombiano", de editorial Temis, edición 1995:

" Para comprender este principio es necesario partir de la base de la teoría de la formación del derecho por grados sistematizada por HANS KELSEN, según la cual el conjunto de normas que conforman el derecho de un país, o sea, la legalidad, no es un conjunto desordenado sino que, por el contrario, se trata de un ordenamiento jerárquico, en el cual unas normas dependen de otras según su importancia.

Con fundamento en las ideas anteriores podemos decir que el principio de legalidad consiste en que la administración está sujeta en su actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones que realice deben respetar las normas jurídicas superiores.

En sentido práctico, el principio de legalidad constituye una limitación a la actividad de la administración, por cuanto significa que ella no puede hacer todo cuanto quiera sino solamente aquello que le permita la ley. Esta idea es un presupuesto básico del llamado Estado de Derecho, de origen fundamentalmente liberal, ¿." (Página 210. Negrilla fuera de texto).

En consecuencia los contralores Departamentales no tienen la competencia para regularse su propio régimen salarial y prestacional, por que es al congreso de la república, al gobierno nacional y a las asambleas departamentales y concejos municipales a quienes les corresponde dicha función, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 19 literales e) y f) del articulo 150, numeral 14 del artículo 189, numeral 6 del articulo 300 y numeral 6 del articulo 313 de la Constitución Política; en la forma reiteradamente explicada.

Circunstancia de donde este Despacho concluye que la Contralora Departamental del Huila, al expedir la Resolución No 588 del 22 de diciembre de 2003, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, y abuso de su cargo, proceder con el que desconoció los deberes descritos en los numerales 2 y 8 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, citados debidamente como infringidos en el auto de cargos.

Además de lo anterior no sobra enfatizar que en los artículos : 8 del decreto

1472 del 19 de julio de 2001, y 6 de los Decretos 694 del 10 de abril de 2002 y 3574 del 11 de diciembre de 2003 se dispuso: que ninguna autoridad, estaba facultada para establecer o modificar el régimen salarial establecido en esos decretos. (Folios: 37 a 39, 40 a 42 y 43 a 45 del cuaderno principal).

En consecuencia los mencionados argumentos de la defensa, para este Despacho en tal sentido, carecen de la veracidad suficiente para desvirtuar, la glosa.

6.3.7.3. Con relación al argumento del apoderado de la investigada según el cual, la misma actuó para salvar un derecho propio, frente al cual debía ceder el cumplimiento de un deber, en razón a la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, comportamiento que constituye la cuarta causal de justificación del hecho, contemplada en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, este Despacho no lo comparte por las siguientes razones:

La Contralora Departamental del Huila en el ejercicio de sus funciones no tenia la posibilidad de autorregularse su régimen salarial y prestacional, y al aprovechar que para la fecha en que profirió la Resolución 588 de 2003, era la titular de ese organismo de control a nivel territorial, sin tener la competencia para hacerlo, se apoderó irregularmente y en su propio beneficio de la suma de $53.713,720, por concepto de la bonificación de dirección reconocida por el gobierno nacional en forma exclusiva para los gobernadores y alcaldes durante las vigencias fiscales de 2001 a 2003, no es posible concluir algo diferente a que la investigada no hizo nada distinto a procurarse su propio beneficio, otorgándose el reconocimiento de un derecho que desde el punto de vista constitucional y legal no tenía.

Luego el deber de la Contralora Departamental del Huila, para la época de los hechos era el de cumplir en ejercicio de sus funciones lo ordenado por el Gobierno Nacional, en los decretos por los cuales creo la bonificación de dirección para los alcaldes y gobernadores, como prestación social, para las vigencias fiscales de 2001 a 2003, al igual que respetar las competencias atribuidas a las diferentes autoridades del orden nacional y territorial, para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y no proceder a auto reconocerse un derecho que desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurídico no le correspondía, aprovechándose de la titularidad de su cargo.

Por consiguiente los razonamientos de la defensa en tal sentido, en lugar de desvirtuar la glosa formulado en contra de la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, la confirman.

6.3.7.4. Frente al argumento según el cual la investigada actuó con la convicción errada e invencible, circunstancia que conforma la sexta causal de exoneración de responsabilidad disciplinaria, del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 este Despacho concluye, que tal argumento carece de fundamento, por cuanto que dentro de las funciones que la investigada tenia asignada, para la época de los hechos estaba la de:

"Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales y disciplinarias, contra quienes hayan causado perjuicios a los intereses patrimoniales del Departamento, sus entidades descentralizadas, los municipios, y demás entidades sujetas a control". (Folio 139 del cuaderno original).

Función que para su desempeño requiere que quien la ejerza tenga como mínimo el conocimiento suficiente para identificar en que consiste un proceso penal y uno disciplinario, y cuando un servidor publico desarrolla un comportamiento que afecte el patrimonio público, y además de lo afirmado existe constancia dentro del proceso que la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, tuvo educación superior y ostenta el título profesional de Contadora Pública, circunstancia de la que se deduce que la misma si obtuvo la preparación suficiente para desempeñar ese cargo, y que para el momento en que tomo posesión del mismo y profirió el juramento con la promesa de cumplir en forma adecuada con las funciones propias de su cargo, la misma sabia de antemano a que se comprometía. (Folios: 31 y 138 a 140 del cuaderno original).

Lo que si está probado es que la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en lugar de consultar el ordenamiento constitucional y legal, que regula el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de este país, y de acatar lo dispuesto por el gobierno nacional a favor de los alcaldes y gobernadores, mediante los Decretos 1472 del 19 de julio de 2001, 694 del 10 de abril de 2002 y 3574 del 11 de diciembre de 2003; lo que hizo fue acudir al concepto verbal de quienes la defensa denomina connotados juristas, como considera a los doctores: JUAN ANTONIO NIETO ESCALANTE, JUAN SILVA FACUNDO, GUSTAVO HERNANDEZ GUZMAN, CARLOS ENRIQUE POLANIA FIERRO, LUIS EDUARDO POLANIA UNDA y ALBERTO YEPES BARREIRO; para con fundamento en los mismos vulnerar en el ejercicio de sus funciones ese ordenamiento constitucional y legal, y proceder a proferir la Resolución 0588 el día 22 de diciembre de 2003. (Folios: 7 y 253 del cuaderno principal)

Al respecto lo que este Despacho evidencia es la inconformidad que siempre mantuvo la Doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en su calidad de Contralora Departamental del Huila, ante el hecho que el Gobierno Nacional a través de los Decretos, a que se refiere el cargo, haya otorgado la denominada "bonificación de dirección", a los alcaldes y gobernadores, como una prestación social que por mandato expreso, bajo ningún aspecto constituiría factor alguno para liquidar elementos salariales o prestacionales, ni a favor de los alcaldes o gobernadores para los cuales se creó y menos a favor de los Contralores departamentales y municipales.

Tema que la investigada se dedicó a discutir en cuanta reunión se encontraba con los demás contralores Departamentales y a consultar a cuanto abogado se le cruzará por el camino, pero sin acudir directamente ante la Auditoria General de la República, así como tampoco a la Jurisdicción contenciosa administrativa, como para el efecto seria el Consejo de Estado, o la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para demandar la inconstitucionalidad de los decretos administrativos o para que le resolvieran la duda, y solamente con fundamento en los conceptos verbales de los juristas con los que conversó, y que estaban acordes con sus razonamientos, pero sin constituir autoridad en la materia, procedió a reconocerse como salario, la denominada bonificación de dirección.

De los profesionales del derecho, que consulto verbalmente la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en las diferentes oportunidades, vale destacar algunos apartes de los testimonios de los doctores: JUAN ANTONIO NIETO ESCALANTE, GUSTAVO HERNANDEZ GUZMAN, ALBERTO YEPES BARREIRO, y CARLOS ENRIQUE POLANIA FIERRO, que corroboran lo afirmado, veamos:

-Declaración del doctor JUAN ANTONIO ESCALANTE:

"... abogadoHe sido Contralor Delegado de la República, Contralor General de Bogotá entre otros¿Conceptos como tales en el ejercicio de mi cargo como Contralor de Bogotá o como Presidente del Concejo Nacional de Contralores no se presentaron, se generaron controversias frecuentes a cerca del derecho o no que les asistía a los Contralores para cobrar la denominada Bonificación de Dirección, algunos colegas interpretaron que como quiera que el sueldo de un contralor es igual al del Alcalde o Gobernador según el caso dicha bonificación podía ser también cobrada por ellos. Otros interpretamos entre ellos el suscrito que ese derecho no nos asistía las discusiones y conclusiones de que hable se dieron tanto en el marco de los distintos congresos de contralores, como en discusiones puntuales con cada uno de los colegas.era evidente que los defensores de la posición del cobro de dicha bonificación perseguían hacer efectivo un derecho que ellos consideraban legítimo." (Folios 315 a 316 del cuaderno principal).

*Declaración del doctor JUAN SILVA FACUNDO:

"abogadoen materia de derecho laboral no soy experto en este tema.¿.mi carácter de funcionario público no me permite emitir conceptos privados a nadie, entiendo que esta citación se hace como Director de la Oficina de Control Interno de la Auditoria General de la República y como tal los pronunciamientos se hacen a través de actos administrativos. Es probable que en algún dialogo sostenido con esta doctora por fuera de mi actividad oficial, hallamos conversado sobre el punto, pero eso sería un pensamiento que tuve al respecto, seguramente de los comentarios que ella me planteó, pero sin que se pueda configurar como una asesoría o un concepto de mi parte, por que para esa materia los autorizados legalmente serían las autoridades contenciosas, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la misma Auditoria General de la República en su Oficina Jurídica. Desde luego que puedo tener un punto de vista sobre el tema, pero presumo que eso y nada es lo mismo, por que no soy autoridad legalmente constituida, para dar una opinión oficial¿ recuerdo que hubo una reunión por fuera de la actividad oficial, hubo una reflexión sobre el punto ¿manifesté sino mal recuerdo en esa ocasión algunos puntos de vista de los cuales ellos me pedían una explicación por fuera de la actividad oficial, y eran algunas preocupaciones que tenían algunos de ellos, pero le recomendé que solicitaran los conceptos, incluso a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para que tuvieran una razón valedera y jurídica sobre este tema, ya que mi opinión personal no les servia en ninguna parte del mundo... recuerdo el hecho donde participaron en una cena Contralores y otras personas, debo aclarar que yo di mi cuota para la cena, pero todo el mundo no estaba opinando jurídicamente sobre el punto, estábamos en una conversación de muchos temas y resultó éste y mucha gente dio su opinión, su concepto personal sobre lo que pensaba, pero a eso no se le puede llamar una interpretación jurídica no soy un experto en el tema laboral, pero eso no significa que no pueda emitir opiniones personales que hacen parte del sentimiento de abogado lo que se trataba era de cenar y hablar de los amigos o de los conocidos, pero estos amigos con esta preocupación al parecer tenían otro propósito¿) (Folios 317 a 320 del cuaderno principal. Negrilla y subrayado fuera de texto).

*Declaración del doctor GUSTAVO HERNANDEZ GUZMAN:

"En diversas oportunidades nos reunimos varios contralores departamentales y municipales en diversos congresos a estudiar y a conceptuar lo concerniente al pago de la bonificación por dirección establecida para los gobernadores y alcaldes y sobre su aplicación tanto a Contralores Departamentales como Municipales, llegando a la conclusión de que era salario y que como quiera de que en cada uno de nuestros departamentos existía una ordenanza en donde se decía que el salario del contralor será el mismo al que reciba el gobernador entonces se llegó a la conclusión de que podía aplicarse a los Contralores en donde existiese esa ordenanza;  la última reunión que hicimos fue en la ciudad de Neiva, cuando fuimos citados a una reunión de Contralores y en una comida se tocó nuevamente el tema estaban allí la Doctora Luz Marina Motta Contralora del Huila se llegó a la conclusión de que era legal el pago de esa bonificación y a que la bonificación no es prestación sino salario, y que estaba respaldado por un acto administrativo u ordenanza de la asamblea, además se llegó a la conclusión de que el mismo salario de gobernadores y alcaldes correspondía de acuerdo a la ley para los Contralores". (Folios 328 a 329 del cuaderno principal).

ALBERTO YEPES BARREIRO:

"Magíster en Derecho Público, y ¿.profesor de la Universidad del Rosario en Teoría Constitucional y Derecho Administrativo, ¿Litigio y Consultoría Profesional de Abogado¿ si fui consultado sobre el particular y reiterativamente manifesté que tal prima de bonificación si constitutía salario, y que los contralores incluida la doctora eran sujetos pasivos y beneficiarios de la misma,  no solo una vez sino en forma reiterativa e insistente fui consultado por la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, con relación a la denominada Bonificación de Dirección, creada por el Gobierno Nacional, no exclusivamente para Alcaldes y Gobernadores, sino y en virtud de otras disposiciones para diferentes funcionarios del Orden NacionalFui consultado por la doctora Luz Marina Mota, no solo personalmente y en forma directa, sino en diferentes foros y convenciones que hicieron las Contralorías de todo el país en Congresos en donde se llevaban a cabo conferencias a las que honrosamente era invitado como expositor, en diferentes años donde exprese la naturaleza jurídica de salario que tiene dicha bonificación y la viabilidad de su pago por parte de los contralores¿. efectivamente. Exprese de manera verbal directamente y como conferencista a la doctora Motta Manrique y a todos los Contralores del país mi criterio sobre la naturaleza jurídica de la denominada bonificación de dirección y la viabilidad jurídica de su cancelación para los contralores de todo el país., la doctora Luz Marina me interrogaba sobre el particular, casi mensualmente.En síntesis si aconsejé a la doctora Luz Marina conforme a mis honestos conocimientos, de buena fe y fundado en mis convicciones jurídicas para que procediera a expedir un acto administrativo de reconocimiento y referido a la bonificación de direcciónla doctora Motta para expedir concretamente la Resolución mencionada¿ consulto otros abogados después de dos años largos de consultas ya que nunca se atrevió con anterioridad a expedir el Acto Administrativo de Reconocimiento por las naturales dudas que generaba la controversia jurídica.Para el momento de expedir dicho Acto creo que por fin de dos años convencí a la doctora Luz Marina de la legalidad de dicho proceder y de los fundamentos jurídicos que asistían en la expedición de la misma., hasta la fecha, la presunción de legalidad del Acto Administrativo que coadyuvé a expedir como consultor personal de la doctora Motta, no ha podido ser desvirtuada¿la jurisdicción contenciosa administrativa ha negado la suspensión provisional de la resolución de reconocimiento mencionada y solicitada por la misma auditoria" (Folios: 345 a 349 del cuaderno principal. Negrilla y subrayado fuera de texto).

*Declaración del doctor CARLOS ENRIQUE POLANIA FIERRO:

" Abogado especializadoDirector del Departamento Administrativo y Jurídico de la Gobernación del Huíla¿en el mes de diciembre de 2003, recibí un llamada telefónica de la doctora Luz Marina Motta Manrique quien me solicitó una audiencia para tratar un asunto de carácter profesional, concedida esta, la recibí en consulta en donde me formuló algunos interrogantes respecto de la viabilidad de pago de una bonificación establecida por Gobierno Nacional por medio de los Decretos que se han citado a favor de los gobernadores, presentándome fotocopia de una ordenanza cuyo numero no recuerdo en este momento en la que se establecía que el contralor departamental tenía derecho a percibir el salario devengado por el gobernador del departamento.le absolví el problema que me planteaba contestándole que de acuerdo con el Decreto 1471 de 2001, 694 del 2002 y 3574 de 2003 se establecía una bonificación a favor de los gobernadores y que teniendo en cuenta que la ordenanza que reglamentaba la asignación salarial del Contralor Departamental indicando que este devengaba la remuneración salarial del gobernador, el suscrito conceptuaba que ella como contralora tenia derecho al reconocimiento y pago de dicha bonificación¿mi concepto se fundamentaba en el hecho que la ordenanza no hacia ningún tipo de diferenciación respecto del salario o de la asignación básica y que al no establecer criterios de diferenciación se entendía por salario la remuneración que de forma periódica y continua recibía el servidor como retribución a sus servicios, sin limitarlo a la asignación básica, dado los términos de la Ordenanza de la Asamblea Departamental. Además no se podía entender que se trataba de un reconocimiento prestacional, como quiera que la bonificación establecida por el señor Presidente de la República se enlistaba dentro de las facultades consagradas en la Constitución que lo faculta para determinar la remuneración de los servidores públicos y no para crear prestaciones que solo corresponden al congreso de la República, conforme al mandato 150 de la Carta. Entonces, apoyado en una interpretación sistemática de las normas constitucionales, de la Ley 4 del 92 y el Decreto 1919 de 1992 le conceptúe que la bonificación establecida por el señor Presidente a favor de los Gobernadores mediante Decretos 1471 de 2001, 694 de 2002 y 3574 de 2003, podía aplicársele al Contralor del Departamento del Huila como quiera que la ordenanza que le fijaba la asignación salarial establecía con claridad meridiana que este servidor público tenía derecho a percibir la asignación salarial del Gobernador. Tengo entendido que el concepto jurídico que tuve la oportunidad de expresarle a la doctora Motta de Manrique coincidía con la interpretación jurídica de otros juristas, porque así me lo hizo conocer la doctora Luz Marina en ese momento, como también el criterio de otros contralores departamentalesprofesionales y profesores de la ciudad de Bogotá, quienes me informaron que el caso había sido resuelto en la forma como lo expuse y que con base en ese criterio se había efectuado el pago de dicha bonificación.Finalizada la Audiencia de Consulta le manifesté a la doctora Luz Mariana que si necesitaba mi concepto por escrito me lo hiciera conocer para elaborarlo, situación que no ocurrió por que la solución era tan obvia que nunca me requirió mi concepto por escrito" (Folios: 350 a 352 del cuaderno principal).

*Declaración de LUIS EDUARDO POLANIA UNDA:

"AbogadoLitigio ejercicio profesionalfue claro para nosotros los contralores del país a través de la agremiación que nos reunía Consejo Nacional de Contralores del cual fui su vicepresidente el hecho que la bonificación especial creada mediante Decretos 1472 del 2001 Art. 6; 694 del 2002 y 3574 Art. 5 del 2003 expedidos por el Presidente de la República constituía salarioasí lo ratificaron , reiterados conceptos emitidos por prestigiosos juristas quienes coincidieron en el concepto en el sentido que esta prima se hacía extensiva a los contralores en virtud del Principio a la Igualdad, y en vista de que las ordenanzas que expedían las Asambleas departamentales y los acuerdos de los concejos municipales, en los que se indicaba o se determinaba que los contralores recibirían por todo concepto el mismo salario que recibía el Gobernador o el Alcalde, discusión que además fue objeto de análisis de algunos funcionarios de la Auditoria General de la República como es el caso del doctor JUAN SILVA, quien se desempeñó como Auditor Auxiliar, y actualmente ejerce el cargo de jefe de Control Interno de este órgano de control, quien en una reunión que se celebró en el Chicalá e igual lo ratificó este comentario en una actividad social ofrecida por la Contraloría departamental en el restaurante San Sebastián de la ciudad de Neiva, ¿expreso que esta prima podía ser pagada a los contralores en vista de que la Bonificación de Dirección era salario,.. .." (Folios 353 a 356 del cuaderno principal. Negrilla fuera de texto).

No obstante lo anterior se concluye que si en lugar de acudir a los conceptos verbales, emitidos por quienes la defensa califica de connotados juristas, la investigada hubiese acudido a las autoridades respectivas para solucionar las dudas por ella planteadas, cuales eran la Auditoria General de la República, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, o hubiera demandado ante la jurisdicción contenciosa los decretos por los cuales se creo la prima de dirección para alcaldes y gobernadores, se tendría que en lugar de acudir por las vías de hecho, habría solucionado sus interrogantes por las vías de derecho, y de las diligencias que hubiera adelantado en la forma indicada posiblemente, hubiera conocido que para el mes de agosto de 2003, la Auditoria General de La República ya había emitido un concepto por escrito sobre el tema, al resolver el derecho de petición que ante esa entidad presentó la doctora ALBA SEGURA DE CASTAÑO, Gerente Seccional VI, con sede en Neiva (Huila), cuyo contenido se observa de los folios 197 a 199 del cuaderno principal.

Concepto que si bien es cierto no tenia carácter obligatorio, si fijo de antemano los parámetros legales que debió tener en cuenta la Contralora Departamental del Huila, al proferir la Resolución 588 del 22 de diciembre de 2003. Afirmación que además se fundamenta en el hecho que al revisar el contenido del concepto escrito emitido por la Auditoria General de la República el día 20 de agosto de 2003, se encuentra que en el mismo sentido se había pronunciado el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP, en el concepto del 07 de marzo de ese mismo año, con relación al traslado que le hiciera la oficina Jurídica de la Auditoria General de la República, de una consulta formulada por el Contralor Municipal de Florida Blanca- Santander. (Folios: 197 a 199 del cuaderno principal).

6.3.8 Frente a los argumentos de la defensa según los cuales como el Tribunal Contencioso Administrativo de Neiva, aun no ha proferido decisión de fondo contra la demanda de nulidad presentada por la Auditoria General de la República, contra la resolución 588 del 22 de diciembre de 2003, proferida por la investigada, en su calidad de Contralora Departamental del Huila, se configura la causal de prejudicialidad administrativa que impide proferir el respectivo fallo dentro del presente asunto disciplinario; este Despacho discrepa de ese criterio por que en materia disciplinaria no existe la prejudicialidad administrativa en el sentido que se requiere primero que el acto administrativo objeto de cargos debe ser en primer término anulado por la Jurisdicción Contenciosa administrativa, para que se configure como falta disciplinaria el comportamiento cuestionado en el auto de cargos, pues se trata de dos procesos de naturaleza distinta, y los resultados del uno no tienen ninguna incidencia en los resultados del otro, y viceversa.

Luego para el Procurador Delegado si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Neiva, se negó a suspender la aplicación de la Resolución 588 del 23 de diciembre proferida por la Contralora Departamental de Neiva, en la forma en que en su oportunidad lo requirió La Auditoria General de la República, también lo es que la mencionada decisión no tiene por que impedir que el titular de este Despacho, profiera el respectivo fallo de instancia, por que una es la competencia de la autoridad contenciosa administrativa, y otra la competencia de la autoridad disciplinaria, en la forma explicada anteriormente, y a su vez produce efectos distintos por que mientras la autoridad disciplinaria se pronuncia sobre los comportamientos irregulares de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, la autoridad contenciosa administrativa se pronuncia sobre la legalidad de los actos administrativos. (Folios: 366 a 378 y 379 a 381 del cuaderno principal).

6.3.9.1 Frente al cuestionamiento efectuado en contra de la Doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, en su calidad de Contralora Departamental del Huila, el Procurador Delegado, concluye que la misma, incurrió en falta disciplinaria, al tenor de lo preceptuado por el articulo 23 de la Ley 734 de 2002, la cual se califica como gravísima a titulo de dolo, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 3 del articulo 48 ibidem, por que aprovechando que era la titular del cargo que desempeñaba, el día 23 de diciembre de 2003, expidió la Resolución No 588 con el ánimo evidente de apropiarse de la cifra de $53´713.720,oo, discriminada así: $17.160.000,oo por el año 2001, $17.963.720,oo por el año 2002; y $18.590.000,oo por el año 2003, por concepto de la bonificación de dirección, creada en forma exclusiva por el gobierno nacional para los alcaldes y gobernadores mediante los Decretos 1472 de 2001; 694 de 2002, y 3573 de 2003, sin tener ningún derecho reconocido por nuestro ordenamiento legal, atribuyéndose para el efecto a sabiendas, una competencia que no le correspondía

Comportamiento con el cual la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, derivó directamente, bajo sus mismas órdenes y en su propio favor un incremento patrimonial injustificado con recursos del erario departamental del Huila.

Comportamiento que resulta censurable dada la Jerarquía y mando que ocupaba la investigada como Contralora Departamental del Huíla, autoridad a la que constitucional y legalmente le correspondía vigilar la gestión fiscal de los servidores públicos o particulares que administraren los recursos públicos o bienes del Departamento del Huíla, así como de los municipios y entidades sobre los cuales ejercía su autoridad, posición que le exigía ser honorable y responsable en las decisiones que fuera a adoptar, para no dar mal ejemplo y perder credibilidad en su gestión.

6.3.9.2. En cuanto a la sanción disciplinaria a imponer, y teniendo en cuenta que no existen circunstancias de atenuación de la falta, el grado de preparación (Contadora Pública), y el cargo desempeñado por la investigada para la época de los hechos, cual era el de Contralora Departamental del Huila, el suscrito Procurador Delegado, teniendo en cuenta que frente al cargo cuestionado a la investigada se le mencionaron como infringidos: el numeral 3 del artículo 48 en concordancia con lo ordenado por los numerales 1, 2 y 8 del artículo 34 de la Ley 734 de 2003, así como lo dispuesto por los artículos 6 y 5 de los Decretos 1472 de 2001, 694 de 2002 y 3574 de 2003, y los artículos 6 y 123 de la Constitución Política, considera que la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, debe ser sancionada con DESTITUCIÓN DEL CARGO, como sanción principal, e inhabilidad general para ejercer funciones públicas, durante el término de 12 años, como sanción accesoria, en razón a que dentro del proceso penal seguido en su contra por los mismos hechos, aún no se ha proferido sentencia condenatoria, que permita fijar como sanción accesoria la inhabilidad permanente, de acuerdo con lo normado por el inciso final del artículo 122 de la constitución política.

6.3.10. Por último teniendo en cuenta que el doctor LUIS EDUARDO POLANIA UNDA, manifestó en su declaración testimonial rendida el día 23 de febrero de 2005, que tanto la doctora AMPARO CARDONA, en su calidad de Contralora Municipal de Cali, como las Contraloras de Palmira y Yumbo doctoras ELIZABETH DE LA CUESTA y OLIVA, al igual que la Contralora de Nariño, quienes estuvieron en una reunión de Contralores en octubre de 2003, en la ciudad de Cartagena, finalizada la misma optaron por que cuando llegaran a su puesto de trabajo se iban a reconocer y ordenar pagar en su favor la bonificación de dirección reconocida por el gobierno nacional a los alcaldes y gobernadores, por los decretos arriba mencionados para las vigencias fiscales de 2001, 2002 y 2003, se ordenará por la Unidad Coordinadora compulsar copia tanto a la Procuraduría Provincial de Cali, para que investigue por separado lo relacionado con las Contraloras Municipales de Cali, Yumbo, y Palmira , como a este a este Despacho para que se investigue lo referente a la Contralora Departamental de Nariño, de los folios: 1 a 23, 37 a 45, 162 a 199 del cuaderno 1 y 353 a 356 del cuaderno 2, así como de la presente decisión, para lo pertinente.

6.3.10.1. Con relación a la certificación expedida por la Directora de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de La Auditoria General de la República, proferida el día 22 de septiembre de 2004, en el sentido que en la misma entidad para ese entonces ya existían procesos de responsabilidad fiscal, radicados contra los doctores: José Elibaniel Garcia Serna, en su calidad de Contralor Departamental del Quindío, Miguel Angel Pinto Hernández y Amilkar Coronado, en sus condiciones de Contralores Departamentales de Santander, el Procurador Delegado se abstiene de ordenar se compulsen copias para iniciar investigación disciplinaria en su contra, por que consultado el Sistema Gedis de la Procuraduría General de la Nación, se ha constatado que contra los mismos ya se iniciaron actuaciones disciplinarias en su contra por los mismos hechos, tal y como ocurre en los radicados 028-112119 de 2004, y 028-110284 de 2004 que cursan en esta dependencia, y 014- 112310 radicado en la Procuraduría Segunda Delegada Para La Vigilancia Administrativa, el cual fue objeto de acumulación.

Lo anterior con fundamento en lo dispuesto por el numeral 24 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, según el cual es deber de todo servidor publico el denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales, en concordancia con lo normado por el artículo 95 de la Ley 734 de 2002.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Procurador Delegado Para La Economía y la Hacienda Pública

PRIMERO: Sancionar disciplinariamente a la doctora: LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, identificada con la Cédula de Ciudadanía No 36.162.150 expedida en Neiva (Huila), en su calidad de Contralora Departamental del Huila, para la fecha de los hechos cuestionados en su contra, con DESTITUCIÓN DEL CARGO, como sanción principal, e INHABILIDAD GENERAL para ejercer funciones públicas durante el término de 12 años, como sanción accesoria.

SEGUNDO: Por el Centro de notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, notifíquese en legal forma el presente proveído, a los sujetos procesales, a quienes en la respectiva diligencia se les dará a conocer que en el caso de no estar conformes con la misma están facultados para interponer el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la entidad, desde la fecha en que se expidió la decisión, hasta el vencimiento de los tres días siguientes al de la última notificación, caso en el cual de no interponerse la providencia quedara ejecutoriada.

En caso que no fuere posible efectuar la notificación personal, notifíquese por Edicto, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 107 de la Ley 734 de 2002.

El doctor JOSE WIILLIAM SANCHEZ, apoderado de la investigada, según la información que se deduce en el poder que le otorgó la investigada, se ubica en la Carrera 5 No 12 - 09, 0ficina 403 A, edificio Calle Real de la Ciudad de Neiva (Huila), Telefax 871 72 74. (Folio 216 del c.o.1).

La doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE (Investigada), reside en el Condominio Orense Interior 16 de Rivera (Huila), teléfono 8386854. (Folio 31 del c.o.1).

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora, remitir tanto a la Procuraduría Provincial de Cali, como a esta misma dependencia copia de los folios1 a 23, 37 a 45, 162 a 199 del cuaderno 1 y 353 a 356 del cuaderno 2, al igual que de la presente decisión, para que se investiguen en forma separada a quienes para la vigencia fiscal de 2003 ejercieron el cargo de Contraloras municipales de Cali, Palmira y Yumbo, al igual que a quien desempeñó el Cargo de Contralora Departamental de Nariño, por presuntas irregularidades en el reconocimiento y pago a su favor de las primas de bonificación reconocidas por el Gobierno Nacional a los alcaldes y gobernadores, mediante los decretos 1472 del 19 de julio de 2001, 694 del 10 de abril de 2002, y 3573 del 11 de diciembre de 2003, respectivamente.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora, déjense las anotaciones de ley; así como las comunicaciones del caso.