Surtidos los trámites previstos en la legislación vigente, al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado y teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 200 de 1995, la Ley 734 de 2002 y el Decreto 262 de 2000, procede la Delegada a proferir fallo de primera instancia en la investigación disciplinaria de le referencia, ADELANTADA CONTRA LOS SOLDADOS PROFESIONALES DEL EJÉRCITO NACIONAL, NOEL ANACONA, GEYSER PASTRANA ALDANA Y YEIMER POLANÍA RAMÍREZ, ADSCRITOS AL BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLAS NO. 9 "LOS PANCHES", para la época de ocurrencia de los hechos.

1. El 16 de Noviembre de 2001, en desarrollo de la orden de Operaciones No. 095. "Nápoles", emanada del Comando del Batallón Tenerife con sede en Neiva (Huila), tropas de la Compañía "Escorpión", orgánicas del Batallón "Los Panches" y agregadas al Batallón de Artillería No. 9 "Los Panches", se encontraban asentadas en el cruce de la carretera que del Municipio de Baraya (Huila), conduce a la vereda "Laureles" de la misma jurisdicción.

2. Aproximadamente a las 20:00 horas, el soldado profesional YEIMER POLANÍA RAMÍREZ, quien se encontraba de centinela y apostado sobre un costado de la vía, le dio la orden de pare a un vehículo Toyota, de color blanco, placas JTE-148, que transitaba por ese lugar, con el objeto de verificar la identidad de sus ocupantes. El vehículo se detuvo y el conductor apagó las luces, pero el soldado POLANÍA le ordenó que prendiera las luces internas y descendieran todos del automotor para efectuarles una requisa.

3. Los ocupantes del vehículo hicieron caso omiso a la orden impartida por el referido soldado, quien los requirió nuevamente, ante lo cual comenzaron a descender del automotor. Dos de los pasajeros que se transportaban en la parte trasera del mismo, al parecer, dispararon contra el soldado GEYSER PASTRANA ALDANA, circunstancia que motivó su reacción inmediata y la de los otros dos soldados apostados en el lugar, generándose un presunto cruce de disparos que una vez concluido y al efectuar un registro del sector, permitió a los militares encontrar los cadáveres de los seis ocupantes del automotor, cinco de los cuales fueron identificados como JOSÉ RAUL CÓRDOBA FIGUEROA, RUBEN ENRIQUE PERDOMO GONZÁLEZ, RAÚL SIERRA ROJAS, MARIA NELSY OLAVE GONZALEZ y ALFONSO PEÑA PEÑA.

Mediante auto del 25 de abril de 2006, esta Delegada formuló pliego de cargos a los disciplinados NOEL ANACONA, GEYSER PASTRANA ALDANA y YEIMER POLANÍA RAMÍREZ, del siguiente tenor:

Incumplimiento del deber de observar la Constitución, artículo 40, numeral 1, de la Ley 200 de 1995.

Según los hechos descritos, los investigados, en su condición de soldados profesionales adscritos a la Compañía "Escorpión", orgánica del Batallón "Los Panches" con sede en Neiva (Huila), cuando se encontraban en servicio en el cruce de la carretera que del Municipio de Baraya (Huila), conduce a la vereda "Laureles" de la misma jurisdicción, con su actuar incurrieron en el incumplimiento del deber de observar la Constitución, falta disciplinaria consagrada en el artículo 40, numeral 1, de la Ley 200 de 1995, porque con su conducta transgredieron lo preceptuado en el numeral 1, literal a), del artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, aprobados por la Ley 5 de 1960 y ratificados por el Estado Colombiano el 8 de mayo de 1962, que prohíbe "los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas..", normativa aplicable a todas las personas afectadas por un conflicto armado sin carácter internacional como el que padece el Estado colombiano, y que por su naturaleza, en los términos del artículo 93 de la Constitución, es un precepto de carácter constitucional de imperativo cumplimiento, en especial, por los servidores públicos y específicamente por los miembros de la Fuerza Pública.

1. La acción disciplinaria tiene por objeto establecer la responsabilidad e imponer la respectiva sanción a los servidores del Estado que han violado con su mal proceder el estatuto disciplinario que los rige, de tal suerte que la decisión que se adopte debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, para reconstruir los hechos tal y como se supone que ocurrieron y así determinar si se originó responsabilidad por alguna de las causales expresamente señaladas en la ley.

2. Para lograr esos fines, el orden jurídico procesal exige la plena demostración de la conducta disciplinable, como requisito indispensable del debido proceso, previo a la exigencia de responsabilidad.

3. En consecuencia, no se podrá resolver en materia disciplinaria sin que obren en el proceso pruebas legalmente producidas de la infracción y la de que el servidor público investigado es responsable de ella, por lo que no es jurídicamente viable condenar por una queja equívoca, ambigua o temeraria, que no se pueda demostrar o atribuir plenamente al servidor público, de tal suerte que la sanción sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y a la responsabilidad del disciplinado (Art. 118 Ley 200 de 1995).

4. En el caso en estudio, es preciso analizar el material probatorio recaudado en el plenario y las circunstancias temporales y espaciales en que se desarrollaron los hechos, para determinar si se acreditan los presupuestos antes referidos, necesarios para la imposición de sanción disciplinaria a los investigados.

4.1. Es importante aclarar en esta investigación, que cinco de los pasajeros que se transportaban en el vehículo del civil ALFONSO PEÑA PEÑA, que fueron muertos el día de los hechos por los integrantes del Ejército Nacional, portaban fusiles y prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares. De acuerdo con las declaraciones rendidas por LUIS ENRIQUE PERDOMO (fls. 140.c.o.1), JOSÉ AMIRO OLAVE SILVA (fls. 152.c.o.1) y ARGEMIRO SIERRA OBANDO (fls.156.c.o.1), respectivamente, familiares de los occisos RUBEN ENRIQUE PERDOMO GONZÁLES, MARIA NELSY OLAVE GONZÁLEZ y RAÚL SIERRA ROJAS, se deduce que éstos habían abandonado desde tiempo atrás sus lugares habituales de residencia y se desconocían las actividades que realizaban y el lugar de su paradero. Por consiguiente, es de inferir, de acuerdo con las evidencias probatorias halladas en el lugar de los acontecimientos, que los cinco ciudadanos mencionados eran presuntos insurgentes y que pertenecían a las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC).

4.2. Reconstruyendo históricamente los hechos, tenemos que para el 16 de noviembre de 2001, una tropa agregada de la Compañía "Escorpión" y orgánica del Batallón "Los Panches", del Ejército Nacional, se encontraba en desarrollo de una legítima operación militar, asentada en el cruce de la carretera que del Municipio de Baraya (Huila), conduce a la vereda "Laureles" de la misma jurisdicción. Los militares hicieron el alto a un vehículo Toyota en el cual se transportaban seis individuos, a quienes solicitaron que se bajaran para una requisa.

4.3. Al bajarse los dos últimos pasajeros, al parecer, dispararon contra uno de los soldados que se había ubicado detrás del vehículo, circunstancia que originó su reacción inmediata, así como la de otros dos soldados que lo acompañaban en el lugar, produciéndose un intercambio de disparos que arrojó como resultado la muerte de todos los ocupantes del vehículo.

5. Como pruebas periciales que demuestran las lesiones que presentaban los cadáveres de ALFONSO PEÑA PEÑA, JOSÉ RAUL CÓRDOBA FIGUEROA, RUBEN ENRIQUE PERDOMO GONZÁLEZ, RAÚL SIERRA ROJAS, MARIA NELSY OLAVE GONZALEZ y un N.N, observamos las necropsias Nos. A-290, A-291, A-292, A-293, A-294 y A-295, del 2001, practicadas por la Sección de Patología Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Sur de Neiva (Huila), que refieren en sus apartes relevantes, lo siguiente:

5.1. Necropsia de ALFONSO PEÑA PEÑA (fls.206 a 212.c.o.2). "muere por shock hipovolémico secundario a estallido visceral múltiple con proyectil de arma de fuego. ANEXO DE HERIDAS POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO: 1.1. Orificio de entrada de 3 x 2 cm. A 14 cm. del vértice y a 8 cm. de la línea media posterior, localizado en la hemicara izquierda con área de 6 x 5 cm. con quemadura. Con tatuaje macroscópico. 2.1. Orificio de entrada de 6 x 3 cm. A 71 cm. del vértice y a 14 cm. de la línea media anterior, localizado en flanco derecho con área de quemadura y tatuaje de 7 x 8 cm. Con tatuaje macroscópico". La necropsia determinó la entrada en el cuerpo de siete (7) proyectiles de arma de fuego. (subrayas de la Delegada).

5.1.2. Necropsia de JOSÉ RAÚL CÓRDOBA FIGUEROA (fls. 214 a 219.c.o.2). "muere por anemia aguda por estallido visceral múltiple con proyectil de arma de fuego". La necropsia determinó la entrada en el cuerpo de la víctima, de siete (7) proyectiles de arma de fuego.

5.1.3. Necropsia de RUBEN ENRIQUE PERDOMO GONZÁLEZ (fls. 222 a 227.c.o.2). "muere por anemia aguda por estallido de corazón con proyectil por arma de fuego". La necropsia determinó la entrada en el cuerpo de cinco (5) proyectiles de arma de fuego.

5.1.4. Necropsia de MARIA NELSY OLAVE GONZÁLEZ (fls. 228 a 237.c.o.2). "muere por estallido de cráneo y visceral múltiple con proyectil arma de fuego". La necropsia determinó la entrada en el cuerpo de nueve (9) proyectiles de arma de fuego.

5.1.5. Necropsia de RAÚL SIERRA ROJAS (fls. 240 a 245.c.o.2). "muere por estallido visceral múltiple con proyectil de arma de fuego. La necropsia determinó la entrada en el cuerpo de seis (6) proyectiles de arma de fuego.

5.1.6. Necropsia de un N.N. (fls. 248 a 254.c.o.2). "muere por estallido visceral múltiple con proyectil arma de fuego". La necropsia determino la entrada en el cuerpo de ocho (8) proyectiles de arma de fuego.

5.2. Es claro para la Delegada que las anteriores experticias médico legales, en donde se describen las lesiones que presentaban los cadáveres de ALFONSO PEÑA PEÑA, JOSÉ RAUL CÓRDOBA FIGUEROA, RUBEN ENRIQUE PERDOMO GONZÁLEZ, RAÚL SIERRA ROJAS, MARIA NELSY OLAVE GONZALEZ y un N.N, constituyen una prueba objetiva irrefutable de los signos de violencia para con éstos, como consecuencia de los disparos producidos con las armas de fuego de alta velocidad, de dotación oficial, accionadas por los uniformados del Ejército Nacional.

5.3. La prueba pericial antes reseñada, que demuestra la entidad de los daños físicos causados a los ocupantes del vehículo, ofrece certeza sobre la existencia de la materialidad de la infracción, por cuanto en su práctica y recaudo se dio cumplimiento a las formalidades de ley, toda vez que la apreciación directa del médico legista, servidor público calificado, de las lesiones presentadas por los ofendidos y al ser consignado en el escrito lo observado y constatado por él, es evidente que el legista se ciñó a sus funciones.

5.4. Por lo anterior, se encuentra acreditada en grado de certeza legal objetiva, basada en la prueba legalmente allegada al proceso, la materialidad de los hechos objeto de esta investigación, es decir, la muerte de seis personas por armas que accionaron miembros del Ejército Nacional, el 16 de noviembre de 2001, en el cruce de la carretera que del Municipio de Baraya (Huila), conduce a la vereda "Laureles" de la misma jurisdicción.

6. Teniendo en cuenta los cargos imputados a los inculpados, para determinar el grado de responsabilidad que les cabe en los hechos investigados, es preciso partir del análisis de las circunstancias temporo espaciales en que se desarrollaron los hechos, que dan cuenta de los momentos previos al insuceso.

6.1. Conforme a las declaraciones rendidas por la señora HERMELINA PEÑA PEÑA, OMAR PEÑA PEÑA y ARINDA GARCIA MORA, respectivamente, madre, hermano y compañera permanente del occiso ALFONSO PEÑA PEÑA, el 16 de noviembre de 2001, cuando PEÑA PEÑA se encontraba en su finca Santa Helena, en zona rural de Santana, fue obligado por un subversivo transportar en el vehículo de su propiedad a otros subversivos, a un lugar no determinado, circunstancia ante la cual no tuvo otra opción que cumplir con lo requerido por los miembros del grupo armado al margen de la ley. Según lo manifestó HERMELINA PEÑA, la gente de Santa Ana le comentó que a las dos de la tarde de ese día, ALFONSO subió hacia la vereda San Emilio y bajó a las tres y media de la tarde con los guerrilleros, dirigiéndose al Municipio de Colombia (Huila).

6.1.2. Como lo indican las pruebas allegadas a esta investigación, aproximadamente a las 07:30 p.m. del 16 de noviembre de 2001, el vehículo Toyota de propiedad de ALFONSO PEÑA PEÑA, de color blanco e identificado con las placas JTE-148, cruzó por el puente ubicado sobre la quebrada "La Nutria" y se dirigió a la vía que conduce a la vereda "Laureles". En ese momento, el soldado YEIMER POLANÍA RAMIREZ, salió al paso del vehículo y le hizo el alto, identificándose como tropa del Batallón Tenerife, con el propósito de efectuar una requisa a sus ocupantes. El vehículo detuvo la marcha y apagó las luces, circunstancia que obligó al solado POLANIA a reiterar la orden para que los ocupantes bajaran del automotor, la cual, en principio, fue omitida por éstos. Dicen al unísono los soldados profesionales YEIMER POLANÍA, NOEL ANACONA y GEISER PASTRANA ALDANA, que cuando los dos últimos pasajeros descendían del vehículo, abrieron fuego contra el soldado PASTRANA que estaba ubicado detrás del vehículo, quien de inmediato reaccionó al ataque, generándose un enfrentamiento que arrojó los resultados ya conocidos en esta investigación.

6.1.3. En la indagatoria rendida ante el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar, el soldado PASTRANA afirmó que disparó a unos 8 metros hacia el objetivo en donde vio los fogonazos, es decir, hacia la parte de adelante del vehículo, que disparó de pié y gastó aproximadamente unos 30 cartuchos porque disparó en ráfaga. Por su parte, el soldado ANACONA, dice que disparó desde la orilla de la carretera, como a unos 7 metros del vehículo hacia el sitio en donde les dispararon los sujetos que iban en el carro y que realizó 70 disparos. Finalmente, el soldado POLANÍA manifestó que inicialmente disparó de pié diagonal al vehículo por el lado en donde va el conductor, a unos 7 o 8 metros y luego, retrocedió hacia el costado izquierdo de la carretera en donde había un montón de piedra y allí disparó tendido, en ráfaga, hacia la parte de adelante en donde veía que le disparaban.

6.1.4. La versión de los hechos rendida por los soldados ANACONA, PASTRANA y POLANÍA, debe necesariamente confrontarse con los resultados que arrojaron las diligencias de necropsia practicadas a las seis (6) personas ocupantes del vehículo y las demás experticias médico legales practicadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Regional Sur con sede en Neiva, por el Instituto Nacional de Medicina Legal de Bogotá, D.C., y el informe técnico rendido por el médico forense adscrito a la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación. Veamos:

6.1.5. Según la necropsia practicada al occiso ALFONSO PEÑA PENA, de los siete (7) impactos de proyectiles de arma de fuego que presentaba su cuerpo, dos de ellos evidenciaban quemadura y tatuaje macroscópico, lo que en términos de balística forense significa que los disparos fueron producidos a muy corta distancia (entre 30 cm. y 1.50.mts.) desde la boca de fuego del arma y la región anatómica afectada.

6.1.6. En el informe de trayectorias y la posible posición que tenía el occiso ALFONSO PEÑA PEÑA, en el momento en que fue impactado, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá, concluyó lo siguiente:

6.1.7. POSIBLE POSICIÓN No. 1 ¿ TRAYECTORIA No. 1 y No. 2: VICTIMA: Boca hacia arriba y cayendo hacia atrás, ubicado en un plano inferior respecto a la localización de la boca de fuego del arma. ARMA DE FUEGO: Para la trayectoria No.1: La boca de fuego se ubica al lado izquierdo de la víctima en un plano o posición superior a la región anatómica afectada. Para la trayectoria No2: La boca de fuego se ubica al lado derecho de la víctima en un plano superior a la región anatómica afectada. POSIBLE POSICIÓN No. 2 ¿ TRAYECTORIA No. 1 y No.2: VICTIMA: De cubito dorsal sobre la superficie de soporte (piso), ubicado en un plano inferior respecto a la localización de la boca de fuego del arma. ARMA DE FUEGO: Para la trayectoria No. 1: La boca de fuego se ubica al lado izquierdo de la víctima en un plano o posición superior a la región anatómica afectada. Para la trayectoria No. 2: La boca de fuego se ubica al lado derecho de la víctima en un plano superior a la región anatómica afectada (subrayas de la Delegada).

6.1.8. Agrega esta experticia que "revisado el anexo correspondiente al Protocolo de Necropsia No. A-292-2001, el cual menciona la presencia de quemadura y tatuaje macroscópico, es posible conceptuar, desde el punto de vista de la balística forense, que el disparo que dio origen a la lesión en cuestión, fue realizado a corta distancia, en un rango que oscila entre 30 a 60 cms, comprendido entre la boca de fuego del arma y la región anatómica afectada.

6.1.9. Por otra parte, en el informe realizado por el médico cirujano, especialista en Antropología Forense de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría (fls.693 a 719.c.o.4), que concuerda con el informe rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá (fls.497 a 504.c.o.3), observamos que el orificio de entrada del proyectil No. 1, que se localiza en el rostro de ALFONSO PEÑA, registró tatuaje macroscópico y tiene una trayectoria antero-posterior, infero-superior y de izquierda a derecha. Por otra parte, que el orificio de entrada del proyectil No. 2, que se localiza en el flanco derecho, con área de quemadura y tatuaje macroscópico, tiene una trayectoria antero-posterior, infero superior y de derecha a izquierda. Estas heridas permiten inferir que quienes dispararon se encontraban, respectivamente, ubicados al frente y al lado izquierdo de la víctima y de frente y al lado derecho de la víctima, y ambos disparos fueron producidos de abajo hacia arriba (subrayas de la Delegada). 6.2. Considerando las versiones rendidas por los soldados PASTRANA, ANACONA y POLANÍA, una vez que reaccionaron al presunto ataque por parte de los dos últimos subversivos que se bajaron del vehículo, de acuerdo con las posiciones que ocupaban en la escena de los hechos (ANACONA y POLANIA al lado izquierdo del vehículo y PASTRANA detrás del mismo, cada uno a una distancia entre siete y ocho metros), vemos que respecto a las heridas que presentaba ALFONSO PEÑA PEÑA, se presentan varias hipótesis.

6.2.1. La primera, que en el momento de bajarse para efectos de la requisa, ALFONSO PEÑA se encontraba mirando hacia la parte trasera del vehículo, en donde se encontraba el soldado PASTRANA. Esta posición explicaría únicamente el ingreso del proyectil identificado con el número 3, proveniente del costado izquierdo del vehículo en donde se encontraban los soldados ANACONA y POLANÍA, proyectil con trayectoria postero-anterior, infero-superior y de derecha a izquierda, paralela al plano sagital.

6.2.2. La segunda, que ALFONSO PEÑA se encontraba mirando hacia la parte delantera del vehículo. Esta posición explicaría el ingreso de los proyectiles identificados con los números 4 y 5, cuyas trayectorias fueron postero-anterior, infero-superior y paralelas al plano sagital y plano medial. Estos disparos serían los provenientes de la parte trasera del vehículo en donde se encontraba el soldado PASTRANA.

6.2.3. La tercera, que ALFONSO PEÑA se encontraba mirando hacia el costado izquierdo del vehículo, posición que explicaría el ingreso del proyectil número 7, con trayectoria postero-anterior, infero superior y de derecha a izquierda. En cuanto al proyectil número 6, si bien la trayectoria no se describe, permite inferir que ALFONSO PEÑA bien pudo tener las manos detrás de su espala, con las manos hacia arriba, o sobre la cabeza, o cuando ya se encontraba en posición decúbito dorsal (sobre el piso) en el momento de recibir el disparo.

6.3 El gran interrogante que surge respecto a las heridas identificadas con los números 1 y 2, que presentaban quemadura y tatuaje, es determinar cómo se produjeron en desarrollo de los hechos.

6.3.1. En la indagatoria, el soldado GEYSER PASTRANA ALDANA manifestó que "yo disparé mi arma aproximadamente a unos 8 metros hacia el objetivo donde vi los fogonazos, es decir, hacia la parte de adelante del vehículo, yo disparé de pié hacia el objetivo y gasté aproximadamente unos 30 cartuchos porque yo disparé en ráfaga (...) el cruce de disparos fue muy corto fue como de unos 5 minutos.

6.3.2 Por su parte, el soldado NOEL ANACONA manifestó que "yo disparé desde la orilla de la carretera como a unos siete metros del vehículo (¿) el soldado PASTRANA disparó desde la parte de atrás del vehículo a la orilla de la carretera como a 10 metros de los sujetos muertos y POLANÍA disparó casi donde yo disparé". Al preguntársele a este declarante cuánto tiempo duró el enfrentamiento, manifestó que "eso duró aproximadamente como cinco minutos, fue muy rápido".

6.3.3. El soldado GEYMER POLANÍA dijo que "los primeros disparos que hice los hice de pié desde el lado diagonal del carro por el lado en donde va el conductor, como a unos 7 o 8 metros de pié, luego retrocedí hacia el costado izquierdo de la carretera donde había un montón de piedra y allí disparé tendido en ráfagas gastando unos 60 cartuchos hacia la parte de adelante donde yo veía que me disparaban"

6.3.4. Partiendo del supuesto que lo expresado por los investigados sea cierto, es de inferir entonces que reaccionaron a un presunto ataque proveniente de los dos últimos subversivos que se bajaron del vehículo, quienes dispararon contra el soldado PASTRANA, que en esos momentos se encontraba ubicado detrás del automotor, según él, a una distancia de 8 metros. Afirmaciones que no son creíbles para la Delegada por las siguientes razones.

6.3.5. Para nadie es desconocido que los integrantes de los movimientos insurgentes que operan en el país, están debidamente entrenados, preparados y capacitados para la guerra, de tal suerte que están en grado de adelantar toda clase de operaciones militares y de enfrentar a la Fuerza Pública en igualdad de condiciones, como lo indican las estadísticas y resultados de los enfrentamientos que a diario sostiene la subversión con las fuerzas regulares del Estado colombiano. Entonces, en el caso en estudio, no es creíble que si el soldado PASTRANA se encontraba a escasos 8 metros del vehículo y considerando que los dos subversivos dispararon primero, él no haya sido impactado por ninguno de los proyectiles disparados por los insurgentes, máxime si se tiene en cuenta que las armas presuntamente disparadas por dichos subversivos, fueron fusiles Galil y AK-47, reconocidas por su altísimo grado de efectividad.

6.3.6. Lo anterior lleva a inferir, que de acuerdo a las pruebas allegadas a la investigación, la muerte de los seis ocupantes del vehículo se produjo en circunstancias distintas a las narradas por los inculpados, como lo veremos a continuación.

6.4. Si analizamos detenidamente la diligencia de Inspección Judicial practicada a las armas de fuego incautadas a los subversivos, observamos que de los cuatro fusiles que portaban los insurgentes, esto es, un Galil, un G-3 y dos AK-47, solamente dos de ellos habían sido disparados, el Galil y un AK-47, sin poderse determinar a ciencia cierta en términos de la balística forense, el tiempo exacto en que éstos fueron accionados.

6.4.1. Entonces, cabe preguntarse ¿cómo es posible que si de los cuatro fusiles que fueron incautados por la tropa solamente dos de ellos fueron dispararos, los resultados obtenidos en la experticia realizada con el espectrofotómetro de absorción atómica sobre las muestras tomadas a los dedos índice y pulgar de cada uno de los seis cadáveres, se registre un resultado POSITIVO para las seis (6) muestras tomadas...

6.4.2. Para resolver este interrogante, cabe resaltar que los soldados ANACONA, PASTRANA y POLANIA, implicados en los hechos, coinciden en afirmar que fueron los dos últimos subversivos que se bajaron del vehículo, quienes dispararon contra el soldado PASTRANA. Si se considera que estos soldados manifiestan que el combate duró aproximadamente unos cinco minutos, no se entiende entonces cómo pudieron haber disparado contra la tropa los otros tres subversivos y el civil ALFONSO PEÑA, si se encuentra plenamente probado que solamente dos de los cuatro fusiles incautados fueron disparados.

6.4.3. Atendiendo a la narración de lo acontecido por parte de los soldados, es ilógico sostener que en el breve lapso en que ocurrió el presunto enfrentamiento y en medio del cruce de disparos, los dos subversivos que empezaron a disparar hayan "pasado de mano en mano" a los otros tres subversivos y al civil PEÑA PENA los fusiles que supuestamente disparaban, para que éstos a su vez dispararan contra los soldados. Esta hipótesis es inaceptable en el marco de un enfrentamiento armado pues riñe con la lógica y el sentido común.

6.4.4. Pero además, si tenemos en cuenta que en la diligencia de inspección practicada a las armas de fuego incautadas se estableció que solamente dos de los fusiles habían sido disparados, sin poderse determinar cuándo fueron accionados, ello nos indica que es perfectamente posible que los dos fusiles no hayan sido accionados o disparados de modo alguno por los subversivos en el momento de los hechos objeto de investigación, sino antes o después, asunto éste que como se ha insistido, no hay posibilidad de determinar.

6.4.5. Uno de los hechos indicativos que revela la posibilidad de que los dos subversivos referidos por los investigados no hayan disparado las armas que portaban y, en contraprestación, que el soldado PASTRANA no haya reaccionado contra ellos, lo constituye el resultado de la diligencia de Inspección ocular practicada al vehículo de propiedad de ALFONSO PEÑA PEÑA, por la Sección de Criminalística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Neiva (Huila). En esta diligencia, se estableció que el automotor fue impactado por cinco (5) proyectiles, cuyos disparos provenían del lado izquierdo hacia la derecha, de abajo hacia arriba y de adelante hacia atrás, del costado izquierdo de la vía, en dirección de la quebrada "La Nutria" del Municipio de Baraya. Igualmente, que dentro del vehículo no se hallaron evidencias ni manchas de sangre.

6.4.6. Los hallazgos de la inspección ocular al vehículo acreditan que no se produjo ningún impacto de proyectil en la parte posterior del automotor, ni se hallaron evidencias ni manchas de sangre, lo cual permite inferir que si fuera cierto lo afirmado por el soldado PASTRANA, en el sentido que reaccionó disparando contra los dos subversivos en el momento en que éstos se bajaban del vehículo, necesariamente debió impactarlos al igual que el vehículo, cosa que inexplicablemente no ocurrió.

7. Para demostrar que los hechos, tal y como fueron narrados por los investigados, no corresponden a lo que comúnmente se conoce como un enfrentamiento armado, existen otras pruebas que nos permiten afirmar que éste no ocurrió. Veamos.

7.1. Del análisis de las necropsias y de las trayectorias de los disparos que se determinaron en los cadáveres de los cinco subversivos que se transportaban en el vehículo de propiedad de ALFONSO PEÑA PENA, observamos lo siguiente:

7.1.2. En la necropsia de RAÚL SIERRA ROJAS, se evidenciaron como relevantes para esta investigación, entre otras, la herida No. 1. (vr. fl.695.c.o.4), que causó la lesión consistente en estallido del cráneo con pérdida de masa muscular, con trayectoria antero posterior, de derecha a izquierda y supero-inferior. La herida No. 2, que causó lesión en lo planos musculares y pulmón izquierdo (vr.fl.695.c.o.4.), con trayectoria antero posterior, de izquierda a derecha y supero-inferior. La herida No.3, que causó la destrucción de las vértebras T-3 a T-6 (vr.fl.696.c.o.4), con trayectoria postero-anterior, en el plano sagital y supero-inferior. La herida No.4 (vr.fls.696.c.o.4.), cuyas lesiones no se describen, con trayectoria postero-anterior, de izquierda a derecha y supero inferior. La herida No. 5 (vr.fls.695.c.o.4), con lesiones no descritas y con trayectoria supero-inferior. Las heridas Nos. 6, 7 y 8 (vr.fls.696.c.a.4), con trayectorias supero-inferior.

7.1.3. La necropsia de RUBEN ENRIQUE PERDOMO GONZÁLEZ, señaló como heridas de interés, la No. 5 (vr.fls.699.c.o.4), cuyas lesiones no se describen, con trayectoria antero-posterior, supero-inferior y de derecha a izquierda. La No.6 (vr.fls.699.c.o.4), que causó lesiones en planos musculares y con trayectoria antero-posterior, infero-superior y de izquierda a derecha.

7.1.4. En la necropsia practicada al occiso N.N. de sexo masculino, se evidencian como relevantes, la herida No. 5 (vr.fls.704.c.o.4), que perfora el diafragma y ocasiona múltiples perforaciones intestinales, con trayectoria postero-anterior, infero-superior y de izquierda a derecha. La herida No. 8 (vr.fls.703.c.o.4), cuyas lesiones en el brazo izquierdo no se describen, con trayectoria postero-anterior, supero-inferior y de derecha a izquierda. La herida No.9 (vr. fls. 705.c.o.4), que ocasiona lesiones musculares en el hombro izquierdo, con trayectoria antero-posterior, supero-inferior y de derecha a izquierda.

7.1.5. En la necropsia de MARIA NELSY OLAVE GONZÁLEZ, se evidencian como relevantes, la herida No. 1 (vr. fls.708.c.o.4), que ocasiona estallido de cráneo, con trayectoria antero-posterior, infero-superior y de izquierda a derecha. La herida No.9 (vr.fls.708.c.o.4), que registra una trayectoria postero-anterior, supero inferior y de izquierda a derecha. Se destaca la herida No.12, en cara posterior de pierna izquierda, la cual sugiere arma cortante (subrayas de la Delegada).

7.1.6. En la necropsia realizada a JOSÉ RAÚL CÓRDOBA FIGUEROA, se evidencian como relevantes, la herida No. 13 (vr.fls.711.c.o.4), que describe siete orificios de 0.5 cms. de diámetro, cada uno, en la cara antero externa del muslo izquierdo, y la herida No.14 (vr.fls.711.c.o.4), que describe tres orificios de 1.cm. de diámetro cada uno, en la cara externa del muslo izquierdo. Para las heridas que presentaba el cadáver, no fue posible determinar las trayectorias de los disparos, dado que en el protocolo de necropsia no se describe la entrada o salida de los proyectiles, ni las lesiones ocasionadas por los mismos (subrayas de la Delegada).

8. Como conclusiones del informe técnico rendido por el médico forense adscrito a la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, sobre las trayectorias de los disparos y la posible posición del disparador (término utilizado en balística forense y que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa "persona que dispara") y de las víctimas en el momento de ser impactadas, tenemos lo siguiente:

8.1. Respecto a RAÚL SIERRA ROJAS: La herida No. 1, que originó una lesión "esencialmente mortal", se asume que tanto la víctima como quien disparó se encontraban en el mismo nivel, lo que hace suponer que se encontraban de pie. Para las heridas Nos. 2, 3 y 4, se sugiere que quienes disparaban se ubican en una posición anterior izquierda o derecha y antero lateral-izquierda, lo que implica que el impacto pudo darse en momentos en el que el cuerpo de la víctima estaba inclinado hacia delante (flexión del tronco). La lesión No. 6, sugiere que quien disparó se ubicaba en posición posterior y hacia la derecha o bien, en posición lateral derecha ligeramente anterior en momentos en que el cuerpo estaba inclinado hacia delante (flexión del tronco).

8.1.2. En relación con RUBEN ENRIQUE PERDOMO GONZÁLEZ. Para la herida No. 5, la trayectoria no se pudo determinar, pero respecto a la herida No. 6, ésta se da en un plano anterior al abdomen, en sentido infero superior y de izquierda a derecha, lo que sugiere dos posibles posiciones a saber: La primera, considerando el cuerpo de la víctima tendido en el piso en posición decúbito lateral derecho y quien disparó estaba ubicado hacia los pies. La segunda, similar a la anterior, teniendo el cuerpo de la víctima en posición decúbito dorsal (tendido boca arriba) y quien disparó estaba hacia los pies y hacia la izquierda (subrayas de la Delegada).

8.1.3. Respecto a ALFONSO PEÑA PEÑA. Para la lesión No. 1, a nivel de la cabeza, en que el daño causado por el paso del proyectil fue grave, severo y causa la muerte en forma inmediata, la posición víctima-victimario se puede dar en dos circunstancias a saber: La primera, que la victima se encontraba en posición de pie con la cabeza en extensión (hacia atrás) con el que dispara ubicado a su mismo nivel (de pie) en posición anterior y lateral izquierda de ella. La segunda, con la víctima en el piso en posición decúbito dorsal o lateral derecho y quien disparó de pie ubicado hacia los pies de la víctima. Para la lesión No.2, que se da en un plano superficial sobre la pared anterior del tórax y abdomen derecho, en dirección infero-superior, sugiere una posición de la víctima tendida en decúbito dorsal con el disparador ubicado hacia los pies, a una distancia menor de 1.50. mts., entre la boca de fuego del arma y el cuerpo de la víctima (subrayas de la Delegada).

8.1.4. En relación con el occiso N.N. de sexo masculino. Para la herida No.5, la trayectoria se da a través del tórax izquierdo, en sentido postero-anterior y de izquierda a derecha e infero-superior, lo que permite asumir que la posición probable de la víctima era de pie con flexión del tronco hacia delante y quien disparó ubicado posterior y a la izquierda de ella. Para la herida No.8, la trayectoria se da a través del brazo izquierdo, en sentido de izquierda a derecha y paralelo al plano medial, lo que permite asumir que la posición probable es con la víctima de pie y quien disparó ubicado lateral izquierda de ella. Para la herida No.9, la trayectoria se ubica en los miembros inferiores izquierdo y derecho, en dirección de izquierda a derecha, supero inferior, lo que permite asumir que la víctima se encontraba al mismo nivel del disparador, probablemente de pie y éste, ubicado a la izquierda de ella.

8.1.5. Respecto a MARIA NELSY OLAVE GONZÁLEZ. Para la herida No.1, a nivel de la cabeza, en que el daño causado por el paso del proyectil fue grave, severo y causa la muerte en forma inmediata, indica una trayectoria en dirección infero-superior y antero-posterior, y sugiere dos probables posiciones a saber: La primera, la víctima de pie con extensión de la cabeza (hacia atrás) y el disparador situado al frente. La segunda, con la víctima tendida en el piso en posición decúbito dorsal y quien disparó ubicado hacia los pies de ella (subrayas de la Delegada).

8.2. Las conclusiones del informe rendido por el médico especialista en Antropología Forense de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, nos señala lo siguiente: La primera: "Teniendo en cuenta que en el protocolo de necropsia correspondiente al occiso ALFONSO PEÑA PEÑA, se describen hallazgos de residuos de disparo como "tatuaje", en las heridas No. 1 y 2, se deduce que la distancia del disparo que ocasionó dos heridas, corresponde a la denominada "Distancia Intermedia", es decir, una distancia entre la boca de fuego del arma y el cuerpo de la víctima de entre 30 centímetros y 150 centímetros. Es de anotar que la herida No. 1 está descrita a nivel de la cabeza, con compromiso del cráneo y de la masa encefálica en su totalidad, lo que la hace "esencialmente mortal". Para el resto de protocolos examinados no se describen hallazgos de residuos de disparo en las heridas, por lo tanto indica que la distancia de disparo en todos ellos fue superior a los 150 centímetros. La segunda: "Teniendo en cuenta las trayectorias y las posibles posiciones (víctima-disparador) analizadas en el numeral cuarto de este informe y dado el gran número de trayectorias en dirección izquierda a derecha, en donde existe mayor probabilidad de disparador en posiciones de izquierda a la víctima, se puede concluir, que estas lesiones guardan correspondencia con patrones de lesión originadas como reacción en un área de control vehicular como puede ser un retén, máxime si se dan situaciones de aproximación; esta misma circunstancia explica la probabilidad de disparos realizados a "distancia intermedia" y por ello la presencia de tatuaje (subrayas de la Delegada).

9. Otro elemento de prueba relevante allegado a la investigación, que permite desvirtuar la afirmación de los investigados sobre la ocurrencia de un enfrentamiento armado, lo constituye la necropsia realizada al cadáver de la subversiva MARIA NELSY OLAVE y el concienzudo estudio de las trayectorias de los proyectiles de las armas de fuego que acabaron con su vida. En efecto, cabe resaltar, específicamente, la herida identificada con el No.1, a nivel de la cabeza, en que el daño causado por el paso del proyectil fue grave, severo y causa la muerte en forma inmediata, indica una trayectoria en dirección infero-superior y antero-posterior, y sugiere dos probables posiciones a saber: La primera, la víctima de pie con extensión de la cabeza (hacia atrás) y el disparador situado al frente. La segunda, con la víctima tendida en el piso en posición decúbito dorsal y quien disparó ubicado hacia los pies de ella (subrayas de la Delegada).

9.1. De acuerdo con lo anterior, las dos posibles posiciones que pudo asumir la víctima antes de recibir el impacto del proyectil, nos sugieren que, en la primera, extendió su cabeza hacia atrás, posición que permite inferir que quien disparó se encontraba de frente a la víctima, que en un movimiento apenas lógico e instintivo de defensa, estiró su cabeza hacia atrás, no obstante lo cual fue impactada. La segunda posición, con la víctima sobre el suelo en posición decúbito dorsal, permite inferir sin mayores conjeturas, que la víctima ya había caído como consecuencia de algún impacto de los nueve proyectiles que hicieron blanco en su cuerpo y que, posteriormente, fue "rematada" en total estado de indefensión.

9.2. Por otra parte, llama la atención de esta Delegada el hecho de que la occisa MARIA NELSY OLAVE haya registrado entre sus varias heridas la identificada con el No.12, en cara posterior de pierna izquierda, la cual sugiere arma cortante. Si según las versiones rendidas por los investigados lo que se presentó fue un enfrentamiento, ¿porqué entonces aparece en la víctima esta clase de herida si se presume que el presunto enfrentamiento fue sostenido con armas de fuego? (subrayas de la Delegada).

9.3. Así mismo, cabe destacar que en el civil ALFONSO PEÑA PEÑA, el dictamen del Instituto nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Sur de Neiva (Huila), estableció que "durante la necropsia todos los hallazgos confirman fueron ANTEMORTEM" y que "en la región frontal se encuentra equimosis con abrasiones varias que sugieren abrasión con elemento romo". Entonces, se reitera, ¿porqué aparece en la víctima esta clase de heridas si se presume que el presunto enfrentamiento fue sostenido con armas de fuego? (subrayas de la Delegada).

9.4. Igualmente, llama la atención en el occiso RUBEN ENRIQUE PERDOMO GONZÁLEZ, la herida identificada con el No. 6, la cual se da en un plano anterior al abdomen, en sentido infero-superior y de izquierda a derecha, sugiere según el estudio de las trayectorias de los disparos, dos posibles posiciones a saber: La primera, considerando el cuerpo de la víctima tendido en el piso en posición decúbito lateral derecho, con quien disparó ubicado hacia los pies. La segunda, similar a la anterior, teniendo el cuerpo de la víctima en posición decúbito dorsal (tendido boca arriba) y quien disparó hacia los pies y hacia la izquierda (subrayas de la Delegada).

9.5. Como puede observarse, la herida referida con el No.6 nos indica claramente que RUBEN ENRIQUE PERDOMO GONZALEZ ya se encontraba sobre el piso cuando recibió el impacto de un proyectil de arma de fuego, de lo cual se infiere que dicha herida no fue recibida por la víctima durante el presunto enfrentamiento aducido por los investigados, sino cuando ya se encontraba en total estado de indefensión e inerme sobre el piso.

9.6. El aspecto que con mayor vehemencia nos permite reiterar que en el caso que nos ocupa no hubo ningún enfrentamiento, lo constituye precisamente lo narrado por el inculpado NOEL ANACONA, en sus descargos, cuando afirmó que "como quiera que no se presentaba un combate abierto, solamente se requirió a los ocupantes de un vehículo automotor". Pero así mismo, con lo expuesto por él en la indagatoria rendida ante el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar, cuando afirmó que "los sujetos que estaban en la parte de atrás del vehículo abrieron la puerta bajándose uno por uno echando hacia atrás y luego cogieron hacia delante por el costado derecho de la vía que va para laureles y cuando se bajaron los dos últimos abrieron fuego contra el SLP. PASTRANA y de inmediato nos asustamos y yo disparé junto con el SLP. POLANÍA cuando se bajaron los de adelante corriendo hacia la parte delantera del carro y seguimos disparando porque unos sujetos del carro también nos disparaban.

9.7. La narración hecha por el soldado PASTRANA, si bien es difusa y poco coherente, nos lleva a inferir, sin necesidad de acudir a mayores elucubraciones, que, en efecto, uno por uno los pasajeros que se transportaban en la parte posterior del vehículo se bajaron y se dirigieron hacia la parte delantera del mismo. Y que los pasajeros que se transportaban en los asientos delanteros del automotor, también se bajaron y, corriendo, se dirigieron hacia la parte delantera del mismo.

9.8. Lo anterior nos demuestra, a no dudarlo, que los pasajeros que se dirigieron hacia la parte delantera, de acuerdo a lo dicho por el soldado PASTRANA, acataron la orden de bajarse para someterse a la requisa y, es de inferir, que ninguno de ellos atacó en esos momentos a los soldados con ninguna clase arma, circunstancia que se reafirma con lo expresado por el soldado PASTRANA cuando afirmó en su indagatoria, respecto al civil ALFONSO PEÑA PENA, "y no poseía armas" y, a su vez, cuando el soldado POLANÍA, también en la indagatoria, afirmó "y no le observé armas" (subrayas de la Delegada).

9.9. Otro elemento de juicio que cabe resaltar en esta investigación, es el referente al hecho de que varios de los elementos probatorios que quedaron en la escena de los acontecimientos, como los fusiles, fueron removidos por los soldados tras el presunto enfrentamiento. Esta circunstancia nos demuestra claramente que la intención de los uniformados no era otra que la de alterar o modificar las evidencias probatorias, para impedir el esclarecimiento de los hechos y entorpecer el desarrollo de la presente investigación. Entonces, si los fusiles fueron removidos alterando la escena de los hechos, es perfectamente posible pensar que en el afán de ocultar la verdad de lo acontecido, dichos fusiles también fueron colocados en las manos de los occisos y disparados, para hacer aparecer en ellas los residuos de disparo que evidenció la experticia con el espectrofotómetro de absorción atómica.

10. Los elementos de prueba allegados válidamente a la investigación, analizados en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, nos permiten llegar a la conclusión que en los hechos acaecidos el 16 de noviembre de 2001, en el cruce de la carretera que del Municipio de Baraya (Huila), conduce a la vereda "Laureles" de la misma jurisdicción, no se produjo ningún enfrentamiento armado entre las unidades militares que se encontraban apostadas sobre el puente de la quebrada "La Nutria", con quienes se transportaban en el vehículo de propiedad de ALFONSO PEÑA PEÑA.

10.1. Del análisis objetivo de los elementos probatorios que obran en el expediente, pero en particular de las experticias practicadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Regional Sur, con sede en Neiva (Huila), por el Instituto Nacional de Medicina Legal de Bogotá, D.C., y el informe técnico rendido por el médico forense adscrito a la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, se llega a la firme convicción que los hechos, tal como fueron narrados por los soldados profesionales aquí investigados, no se ajustan a la verdad real de lo acontecido.

10.2. En efecto, si analizamos las versiones de los hechos rendidas por los investigados ante diferentes autoridades, observamos que ellas no fueron responsivas, exactas y, menos aún, completas, lo que las erige en incongruentes, incoherentes y no creíbles, porque no se puede entender bajo ningún punto de vista, que al encontrarse plenamente probado que los únicos uniformados que dispararon fueron los soldados ANACONA, PASTRANA y POLANÍA, ninguno de ellos haya podido dar razón valedera de las heridas a corta distancia que presentaban tatuaje en algunos de los occisos, y qué decir de aquellas heridas producidas con elemento cortante y con elemento romo que tenían dos de los cadáveres, que en nada se compaginan con un combate o, por lo menos, en respuesta a una supuesta agresión de las que afirman fueron víctimas.

10.3. En consecuencia, podemos afirmar que de los elementos de prueba allegados al expediente, se encuentran plenamente acreditados los presupuestos fácticos y jurídicos para la imposición de sanción disciplinaria a los soldados NOEL ANACONA, GEYSER PASTRANA ALDANA y GEIMER POLANÍA, como autores y responsables de homicidio en persona protegida, en hechos acaecidos el 16 de noviembre de 2001, en jurisdicción del Municipio de Baraya (Huila), en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ellos ocurrieron. Subversivo

11. Del análisis y valoración jurídica de los cargos imputados a los investigados, está claro para la Delegada que la conducta de homicidio múltiple ejecutada el 16 de noviembre de 2001, por los soldados profesionales NOEL ANACONA, GEYSER PASTRANA ALDANA y YEIMER POLANÍA RAMÍREZ, se enmarca en la normativa contenida en diferentes tratados internacionales, en particular, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, aprobados por la Ley 5 de 1960 y ratificados por el Estado Colombiano el 8 de mayo de 1962, precepto que determina que las personas civiles que no participan directamente en las hostilidades del conflicto interno que pueda vivir un Estado, quedan amparadas por las normas del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, bajo la denominación de "personas protegidas", y que como tal no pueden ser objeto de atentados contra su vida o integridad corporal, norma cuya trasgresión puede generar la responsabilidad del Estado frente a la comunidad internacional. En este caso los subversivos de las FARC y el civil no estaban participando directamente de las hostilidades y como tal los servidores del Estado estaban en la obligación constitucional de garantizar sus vidas.

11.1. Cabe resaltar que en el caso en estudio, el precepto que señalamos como transgredido, artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra, por su naturaleza es una norma constitucional que todo servidor público debe cumplir, tal como lo señaló la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-578 de 1995, según la cual las reglas y principios que conforman el derecho internacional humanitario tienen valor constitucional y, por consiguiente, junto a las normas de la Constitución que consagran los derechos humanos, constituyen un solo estatuto, es decir, son la Constitución misma. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta, los deberes y derechos en ella consagrados, deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia, cuya prevalencia sólo puede ser entendida de manera razonable, en la medida en que estos forman con el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad cuyo respeto se impone.

11.2. En consecuencia, conforme a las pruebas recaudadas en el curso de la investigación, se colige que con las conductas ejecutadas por los soldados profesionales aquí inculpados, se afectó el derecho fundamental a la vida e integridad corporal de los seis ciudadanos que resultaron muertos en el supuesto enfrentamiento. Conductas que son antijurídicas porque con ellas se desconoció la función pública y más concretamente el deber funcional que cumple la fuerza pública en un Estado Social y Democrático de Derecho, como lo es el Estado colombiano, deber que se traduce en la protección y defensa, entre otros del orden constitucional, según lo expuesto en el artículo 217 de la Constitución Política, en donde el derecho a la vida e integridad personal es uno de sus fundamentos. Así mismo, ellas han de calificarse como "dolosas", porque dichos servidores públicos, en el momento de los hechos eran conscientes de su actuar y reunían las condiciones físicas e intelectuales que les permitía conocer el alcance de su actuación, en razón de la capacitación y el adiestramiento previamente recibidos dentro de la institución militar, para poder desempeñarse como soldados profesionales y cumplir a cabalidad con la función encomendada.

12. En cuanto hace referencia a la valoración jurídica de los descargos, cabe resaltar que el único investigado que contestó el pliego de cargos fue el soldado NOEL ANACONA (vr.fls.837.c.o.5), quien argumentó lo siguiente:

12.1. "El cargo erigido en mi contra es infundado, como quiera que mi presencia en el lugar de los acontecimientos obedeció a una orden legítima, emitida e impartida por autoridad legal competente, en este caso por un superior de alto rango del Ejército Nacional, señor Comandante del Batallón de Artillería "Tenerife" (¿) gracias a un estudioso, serio y ponderado análisis del material probatorio arrimado al plenario, conllevó a la Justicia Penal Militar a que mediante auto del pasado 23 de octubre de dos mil tres (2003), se profiriera cesación de procedimiento a favor del suscrito, todo frente al clamor unísono que hiciera tanto la representante del Ministerio Público como la defensa, decisión que sometida al grado de consulta (art. 261-2 del C.P. Militar), fue confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar, con providencia de mayo 24 de dos mil cuatro (2004), no explicándome entonces el porqué, como se anotó, luego de una loable intervención de la defensa y una propia representante de la Agencia del Ministerio Público, hoy en día sea sujeto disciplinable en otro tipo de investigación, circunstancia que no es lógica, pues pese el advertir que las dos acciones (penal y disciplinaria) son independientes, no entiendo el por qué si se tuvo en cuenta para las dos el mismo material probatorio, no es lógico que frente a una de aquellas resulto absuelto y la otra, por el contrario, se encamine a perseguirme, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con el protocolo de necropsia, la presencia en el cuerpo del extinto ALFONSO PEÑA PEÑA (q.e.p.d), de los tatuajes macroscópicos en varias de sus heridas, fue clara la Justicia Penal Militar en acoger la valoración científica, cuando reza que: "...Es claro que fueron sus propios secuestradores quienes le cegaron la vida, lo cual se deduce con sana lógica" ...analizada la posición del cadáver en relación con la de los subversivos muertos, resulta innegable que los impactos fueron producidos por estos.." (subrayas de la Delegada).

12.2. Como complemento de su defensa, el soldado NACONA agregó que, "en las situaciones como la que diera origen a la presente investigación disciplinaria, un ser humano como el suscrito, pese a tener la capacitación, adiestramiento, experiencia, es de aquellas denominadas de fuerza mayor o caso fortuito , como quiera que no se presentaba un combate abierto, solamente se requirió a los ocupantes de un vehículo automotor, descendieran del mismo, con el acatamiento y respeto debido a nuestros semejantes, en un procedimiento normal de registro o requisa, con la desagradable sorpresa de que los ocupantes de la parte trasera respondieron a bala con sus ilegales armas al requerimiento hecho, lo que lógicamente dio el cruce de disparos con los funestos resultados" (subrayas de la Delegada).

12.3. Del análisis de los descargos presentados por el soldado NOEL ANACONA, vemos que, en síntesis, justifica su conducta en la medida en que cumplía una orden militar emanada de sus superiores y que la Justicia Penal Militar, con el aval de la Procuraduría Judicial, lo exoneró y no entiende cómo se le siga investigando por los mismos hechos, si se tiene en cuenta que la Justicia Penal Militar, al referirse a las heridas con tatuaje que presentaba el occiso ALFONSO PEÑA PEÑA, luego de analizar la posición que presentaba el cadáver en el lugar de los hechos, frente a la posición en que quedaron los subversivos, llegó a la conclusión "innegable" que los disparos fueron producidos por éstos. Así mismo, reconoce que no se presentaba un combate abierto y que solamente se requirió a los pasajeros de un vehículo automotor para que descendieran del mismo, momento en el cual los ocupantes de la parte trasera dispararon sus armas ilegales, lo que originó el cruce de disparos.

12.4. Para esta Delegada, es evidente que el soldado NOEL ANACONA se encontraba cumpliendo una misión militar el día de ocurrencia de los hechos, tal como se desprende de la Orden de Operaciones "Nápoles" emanada del Comando del Batallón "Tenerife", con sede en Neiva (Huila). Lo que no comparte la Delegada es la valoración jurídica que en su oportunidad le dio la Justicia Penal Militar a las pruebas allegadas a la investigación, las cuales se circunscribieron exclusivamente al estudio de las heridas que presentaba el occiso ALFONSO PEÑA PEÑA, para concluir, sin más consideraciones, que dichas heridas habían sido realizadas por los subversivos que lo acompañaban. Recuérdese que el derecho penal y el disciplinario son autónomos y que la decisión que se adopte en uno como el análisis probatorio que en cada uno de ellos se efectúe es independiente y como tal, al juez disciplinario no lo obliga las conclusiones a las que llegue el juez penal, máxime cuando ésta no cumple los estándares mínimos que sí le exigen al Estado a la hora de adelantar investigaciones como la que nos ocupa (Vr. Corte Constitucional, Sentencias T-431/92, C-427/94, C-530/03,C-818/05 y, C-730/06).

12.5. Si bien en esta investigación se cuenta con otros elementos de prueba, entre los cuales se destaca el informe de las heridas que presentaban los cadáveres y las trayectorias de los disparos de que fueron objeto los seis ocupantes del vehículo, no es posible entender que la Justicia Penal Militar haya cesado procedimiento contra los tres soldados aquí investigados, sin ahondar en la investigación, para concluir, escuetamente, que de acuerdo con la posición que ocupaba el cadáver de ALFONSO PEÑA PEÑA, los subversivos fueron los que le dispararon. Esta posición resulta incomprensible, pues determinar la autoría de un hecho punible deduciéndola simplemente de la posición en que quedó un cadáver, es cuestión que pone en entredicho, sin fundamento científico alguno, los principios y fundamentos de la medicina y la balística forenses y de la administración de justicia.

13. Por otra parte de los alegatos de conclusión presentados por los defensores de los inculpados, podemos decir lo siguiente:

13.1. La defensora de NOEL ANACONA y YEIMER POLANÍA (fls.941 a 946.c.o.5), argumenta que se debe tener en cuenta que la vida es un derecho que tiene toda persona sin exclusión alguna y por tanto es explicable que sus defendidos y sus compañeros hayan tenido dicha reacción al ver que sus propias vidas estaban en inminente peligro de muerte. Por lo tanto, no es lógico que después de un gran estudio probatorio de la Justicia Penal Militar, hayan proferido cesación de procedimiento a favor de sus defendidos y en esta Delegada se siga llevando una investigación por los mismos hechos y basados en los mismos elementos probatorios. Dice que está claro que los mismos subversivos fueron quienes le quitaron la vida al particular Alfonso Peña Peña, teniendo en cuenta la necropsia. Además, que la presencia de los militares en el lugar de los hechos consistía en neutralizar los actos de barbarie a diario cometidos por los subversivos, siendo apenas una reacción natural la tomada por los uniformados que, en cumplimiento de su deber, reaccionaron al ataque del que eran objeto por parte de los subversivos. Agrega que se debe tener en cuenta que sus defendidos realizaron la conducta en cumplimiento de la orden de operaciones "Nápoles" y que de acuerdo a dicha orden la reacción tomada por los uniformados fue la correcta, razón por la cual solicita para sus defendidos que se profiera auto de terminación del proceso.

13.2. Observamos que la defensora de los implicados ANACONA y POLANÍA, centra su defensa en la figura de la "legítima defensa", razón por la cual resulta explicable que sus defendidos y sus compañeros hayan tenido la reacción de disparar al ver que sus propias vidas estaban en inminente peligro de muerte. Argumenta que no es lógico que después de un gran estudio probatorio, la Justicia Penal Militar haya proferido cesación de procedimiento a favor de sus defendidos y en esta Delegada se siga llevando una investigación por los mismos hechos, basados en los mismos elementos probatorios.

13.3. Basta reiterar lo expuesto en el numeral 12.4, sobre la autonomía del derecho penal y el disciplinario, como que la investigación que en su oportunidad adelantó la Justicia Penal Militar, ciertamente no fue completa ni exhaustiva, pues en esta instancia disciplinaria se cuenta con nuevos elementos probatorios, que permiten acreditar, fehacientemente, que el pretendido enfrentamiento armado sostenido por los soldados ANACONA, PASTRANA y POLANÍA, nunca existió, y que los hechos ocurrieron de manera totalmente distinta de la relatada por los investigados.

13.4. El defensor del soldado GEYSER PASTRANA ALDANA (fls.937 a 938.c.o.5), argumenta que su defendido se encontraba cumpliendo ordenes legalmente expedidas por sus superiores, que fueron incautados los fusiles que portaban los ocupantes del campero Toyota, pero que sus ocupantes no eran militares sino, al parecer, subversivos. Dice que para nadie es un secreto que los subversivos acostumbran atacar aprovechando la sorpresa, que no se iban a entregar a los solados y mucho menos cuando se encontraban armados para poder atacar, pues sencillamente era la vida de los subversivos o de los soldados y que muy seguramente, de no haber reaccionado ante el ataque de parte de los ocupantes del campero muy seguramente quienes hubieran muerto hubieran sido los soldados entre los cuales se encuentra su patrocinado GEYSER PASTRANA ALDANA. Manifiesta que no se logró establecer con certeza si realmente fueron los disparos de los soldados o de los subversivos los que causaron la muerte a estos últimos, puesto que dos de los fusiles que portaban los subversivos fueron disparados. De esto, se colige que sí hubo intercambio de disparos y que una vez hecha la investigación por el Juzgado 64 de I.P.M., en donde se analizaron las pruebas de Medicina Legal como los tatuajes hallados a unos de los ocupantes del vehículo y las trayectorias de los disparos, se logró establecer que existían muchas dudas en la valoración probatoria, lo cual conllevó a que se diera la aplicación del principio "in dubio pro disciplinado" contemplado en el artículo 6 de la Ley 200 de 1995, y como consecuencia, la cesación de procedimiento a favor de su representado, decisión que fue consultada y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal superior Militar. Finalmente, solicita que en el momento de proferir el fallo, éste sea absolutorio a favor de su defendido quien obró para defender su propia vida y en cumplimiento de un deber legal.

13.5. Frente a los argumentos expuestos por el defensor del soldado PASTRANA, cabe decir que en efecto, el soldado PASTRANA, al igual que sus compañeros ANACONA y POLANÍA, se encontraban desarrollando una misión militar, como claramente lo indica la Orden de Operaciones "NAPOLES", emanada del comando del batallón "Tenerife", con sede en Neiva (Huila). Si bien el defensor argumenta que de no haber reaccionado oportunamente los soldados ante el ataque de los subversivos los muertos hubieran sido los soldados, entre los cuales se encuentra su defendido, cabe decir que de acuerdo con el detenido análisis de los elementos de prueba allegados al expediente, se llega a la conclusión que el presunto enfrentamiento armado alegado por los militares, no existió, por cuanto como se advirtió en párrafos anteriores, no puede aseverarse, en términos de la balística forense, que los dos fusiles que portaban los subversivos fueron efectivamente disparados en el momento de ocurrencia de los hechos. Así mismo, que con el análisis detenido de las heridas y de las trayectorias de los disparos que impactaron los seis cadáveres, se llega a la conclusión de que varias de las heridas que fueron evidenciadas no corresponden a los patrones de heridas que comúnmente se registran durante el curso de un enfrentamiento armado, y qué no decir de aquellas heridas producidas con elemento cortante y con elemento romo, que en nada se compaginan con lo que se conoce como un cruce de disparos.

13.6. Por consiguiente, no es de recibo aceptar que en este caso se presenta una duda razonable, toda vez que lo que cabe inferir, luego del análisis de las pruebas recaudadas, es que lejos de presentarse un enfrentamiento armado y cruce de disparos, lo que se evidencia es una ejecución de los ocupantes del vehículo, como lo demuestran las experticias médico-legales y el informe del médico especialista en antropología forense, que obran en el expediente.

13.7. La defensora de oficio y representante de los intereses de la perjudicada LUDIBIA PEÑA PENA (fls.939 a 940.c.o.5), argumentó que los hechos acaecidos el 16 de noviembre de 2001, en los que perdió la vida ALFONSO PEÑA PEÑA, no fueron el producto de un combate propiamente dicho, sino, por el contrario, producto de una ejecución extrajudicial por parte de los miembros del Ejército Nacional de la Novena Brigada, Batallón "Tenerife", aquí investigados, tal como se demuestra con el material probatorio allegado a la investigación. Dice que la anterior afirmación se encuentra soportada en la afirmación hecha por los soldados NOEL ANACONA, GEISER PASTRANA ALDANA y GEYMER POLANÍA, quienes aceptaron la autoría material de los homicidios ocurridos dentro de la denominada Operación Militar "Nápoles". Refiere que en las indagatorias ninguno de lo soldados implicados pudo dar una explicación coherente y creíble sobre la cercanía de los disparos en la humanidad de ALFONSO PEÑA PEÑA, pese a que se encuentra probado que los únicos que dispararon fueron los tres soldados. Manifiesta que el material probatorio allegado al proceso tiene la suficiente fuerza jurídica para se dicte sanción disciplinaria consistente en multa contra los soldados ANACONA, PASTRANA y POLANÍA, y que se le reconozca a la perjudicada LUDIBIA PENA, la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados pues se cumplen los requisitos para concederla.

13.8. Respecto a los argumentos planteados por la defensora y representante legal de la perjudicada LUDIBIA PEÑA PEÑA, podemos decir que, en efecto, si bien es cierto que los soldados profesionales ANACONA, PASTRANA y POLANÍA, aceptaron su directa participación en los hechos investigados, también es indiscutible que en las versiones rendidas ante diferentes autoridades no supieron dar una explicación coherente y creíble sobre la forma en que se causaron las lesiones al ofendido ALFONSO PEÑA PEÑA, así como tampoco a los subversivos que resultaron muertos el día de los hechos. Como del material probatorio allegado a la investigación surgen elementos de juicio suficientes para proferir una sanción disciplinaria a los investigados, cabe aclarar que dicha sanción no puede limitarse a la multa contemplada en el numeral 2 del artículo 29 de la Ley 200 de 1995, sino que, por tratarse el caso en estudio de una grave violación al derecho internacional humanitario, lo procedente es imponer la sanción más severa, esto es, la suspensión de funciones sin remuneración hasta por noventa (90) días, establecida en el numeral 3 de la Ley 200 de 1995, como quiera que los soldados profesionales aquí investigados se encuentran actualmente vinculados a la Institución Militar.

14. Como conclusiones del análisis del material probatorio allegado a la presente investigación adelantada con ocasión de los hechos acaecidos el 16 de noviembre de 2001, en el cruce de la carretera que del Municipio de Baraya (Huila), conduce a la vereda "Laureles" de la misma jurisdicción, en donde resultaron muertos cinco subversivos y un civil como consecuencia de los disparos efectuados por los soldados profesionales NOEL ANACONA, GEYSER PASTRANA ALDANA y GEYMER POLANIA, podemos afirmar que no hay en este proceso disciplinario causales de justificación ni eximentes de responsabilidad para los mencionados uniformados del Ejército Nacional, pues con la conducta por ellos ejecutada en forma dolosa, los occisos identificados como ALFONSO PEÑA PEÑA, JOSÉ RAUL CÓRDOBA FIGUEROA, RUBEN ENRIQUE PERDOMO GONZÁLEZ, RAÚL SIERRA ROJAS, MARIA NELSY OLAVE GONZALEZ y un N.N., sin identificar, fueron víctimas de un proceder injusto y reprobable, conducta que los investigados ejecutaron en pleno uso de sus facultades físicas y mentales y excediéndose en el cumplimiento de funciones públicas, que eran personas debidamente preparadas por el Estado con la finalidad de proteger la integridad de los ciudadanos y, por consiguiente, es inexcusable que con dicha conducta hayan ocasionado la muerte a los ciudadanos referidos, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que refieren los hechos.

15. Para determinar la sanción a imponer a los aquí investigados, cabe recordar que el Derecho Internacional Humanitario, entendido como un conjunto de normas inspiradas en los principios humanitarios de respeto a la vida y dignidad humanas, universalmente reconocidas, surgió de la necesidad de proteger a las víctimas de los conflictos armados. Esas normas reconocidas por los Estados, están contenidas en los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que fueron aprobados por la Ley 5 de 1960 y ratificados por el Estado colombiano el 8 de mayo de 1962.

15.1. En el caso en estudio, considerado dentro del marco del conflicto armado interno que vive el Estado colombiano, se endilgó a los investigados el haber trasgredido lo preceptuado en el artículo 3 común a los Cuatro Convenios referidos, que prohíbe expresamente "los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en toda sus formas". De acuerdo con las pruebas allegadas a la investigación, se infiere que los seis ocupantes del vehículo de propiedad de ALFONSO PEÑA PEÑA, muertos como consecuencia de los disparos producidos con las armas de fuego de dotación oficial, por parte de los soldados profesionales NOEL ANACONA, GEYSER PASTRANA ALDANA y YEIMER POLANÍA RAMÍREZ, eran personas que de acuerdo a las normas citadas ostentaban la condición de "personas protegidas" y como tal, sus vidas debieron ser respetadas por los militares.

15.2. La Honorable Corte constitucional en la sentencia C-578 de 1995, señaló que "las reglas y principios que conforman el derecho internacional humanitario tienen valor constitucional y, por consiguiente, junto a las normas de la Constitución que consagran los derechos humanos, constituyen un solo estatuto, es decir, son la constitución misma". De acuerdo a la sentencia de la Corte, es incuestionable que con la conducta ejecuta por los investigados, consistente en ocasionar la muerte a seis ciudadanos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que refieren los hechos, incurrieron en el incumplimiento de un deber constitucional, de imperativo cumplimiento, en especial por los servidores públicos y específicamente por los miembros de la Fuerza Pública, que en este caso puede llegar a generar la responsabilidad del Estado colombiano frente a la comunidad internacional y su respectiva sanción.

15.3. Como se observa que la Ley 200 de 1995, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, no consagró como falta "gravísima" el homicidio endilgado a los aquí investigados, sino como "falta grave", conforme a las consideraciones anteriormente plasmadas y en atención a la naturaleza y grado de las faltas endilgadas en el pliego de cargos a los soldados profesionales, NOEL ANACONA, GEYSER PASTRANA ALDANA y GEYMER POLANÍA, las conductas por ellos ejecutadas el 16 de noviembre de 2001, en el en el cruce de la carretera que del Municipio de Baraya (Huila), conduce a la vereda "Laureles" de la misma jurisdicción, los hace acreedores a la imposición de la sanción disciplinaria consistente en la suspensión de funciones sin remuneración por el término de noventa (90) días, como responsables disciplinariamente del homicidio múltiple en persona protegida constitutivo de grave violación al derecho internacional humanitario, cometido contra los ciudadanos ALFONSO PEÑA PEÑA, JOSÉ RAUL CÓRDOBA FIGUEROA, RUBEN ENRIQUE PERDOMO GONZÁLEZ, RAÚL SIERRA ROJAS, MARIA NELSY OLAVE GONZALEZ y un N.N., sin identificar, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 29 de la Ley 200 de 1995.

16. En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, en uso de sus facultades legales,

Primero. SANCIONAR CON SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO O RANGO y SIN DERECHO A REMUNERACIÓN, por el término de NOVENTA (90) DIAS, a los uniformados del Ejército Nacional, NOEL ANACONA, GEYSER PASTRANA ALDANA y YEIMER POLANÍA RAMÍREZ, soldados profesionales adscritos a la compañía "Escorpión" del Batallón "Los Panches", para la época de los hechos investigados, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo. Notifíquese de esta determinación a: NOEL ANACONA, identificado con C.C. No. 12. 234.315 de Pitalito (Huila), quien reside en la Calle 2 No. 11-09; teléfono: 8735948 de Neiva, adscrito al Batallón Magdalena del Ejército Nacional, en Pitalito (Huila); GEYSER PASTRANA ALDANA, identificado con C.C. No. 7 708.602 de Neiva (Huila), quien reside en la Kra. 1 Bis W 36-07, Barrio Santa Inés; teléfono: 8745381, de Neiva, y adscrito al Batallón de Infantería "Ricaurte" del Ejército Nacional, en Bucaramanga (Santander) y, a YEIMER POLANÍA RAMÍREZ, identificado con C.C. No. 7 709 222 de Neiva (Huila), residente en la Calle 50 No. 22-30, Barrio Los Pinos; teléfono: 8767296 de Neiva, adscrito al Batallón de Contraguerrillas No. 9, del Ejército Nacional, en Neiva (Huila) y, LUDIBIA PEÑA PEÑA, residente en la calle 9 No. 20 A -04 de Neiva (Huila).

Tercero. Notifíquese esta decisión a la doctora INGRID JULIETH OSTOS CUARTAS, identificada con C.C. No. 53079843 de Bogotá, residente en la Avenida Calle 36 Sur No. 3 A-02 Este, teléfonos: 3671478 y 3638750 de Bogotá, en su condición de defensora de los soldados profesionales NOEL ANACONA y GEYMER POLANÍA RAMÍREZ. Al doctor GUILLERMO PEREZ CASTAÑO, identificado con C.C. No. 13803303 de Bucaramanga (Santander), residente en la Calle 70 A No. 90-42, teléfono 4366266, Cel: 3164197626, de Bogotá, en su condición de defensor del soldado profesional GEYSER PASTRANA ALDANA y, a la doctora HELEN JULIANA HERRERA SARMIENTO, identificada con C.C. No. 35 198 768 de Chía, teléfonos: 8620583 y 8619817, en su condición de defensora de los intereses de la perjudicada LUDIBIA PEÑA PEÑA.

Cuarto Contra la presente decisión procede el recurso de apelación, en la forma y términos establecidos en los artículos 110, 111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002.

Quinto. En firme esta providencia, remítase copia de la misma, con su constancia de notificación y ejecutoria al señor Comandante del Ejército Nacional, para que proceda a dictar el correspondiente acto de ejecución de acuerdo a la sanción impuesta en la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 172, numeral 3°, de la Ley 734 de 2002.

Sexto. Envíese copia de este proveído, con la constancia de notificación y ejecutoria, a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

Séptimo: Por Secretaría, háganse las anotaciones de rigor, efectúense las notificaciones ordenadas y líbrense las comunicaciones de Ley.